11月10日，國家市場監管總局發布《關於平臺經濟領域的反壟斷指南（徵求意見稿）》（以下簡稱「徵求意見稿」）。
徵求意見稿對大眾關注的平臺經濟領域「二選一」、「大數據殺熟」、搭售行為等行為均作出了相應規定。
上海申赫律師事務所合伙人耿帥接受《每日經濟新聞》記者採訪表示，平臺經濟反壟斷指南是國家重視電商平臺發展，同時對佔有市場較高的企業頻繁出現影響市場秩序的行為進行的規制和有效調整。不同於一般實體企業的經營行為，平臺經濟壟斷行為更具隱秘性，數據抓取難度更大、更容易修改，所以國家出臺相關指南具有重要的作用。
圖片來源：新華社
新客優惠可不認定為差別待遇
徵求意見稿提出，認定平臺經濟領域的濫用市場支配地位行為，通常情況下，首先界定相關市場，分析經營者在相關市場是否具有支配地位，再根據個案情況具體分析是否構成濫用市場支配地位行為。
在市場支配地位認定方面，具體考慮經營者的市場份額以及相關市場競爭狀況、經營者控制市場的能力、經營者的財力和技術條件、其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度、其他經營者進入相關市場的難易程度等。
平臺經濟領域的「二選一」現象備受關注。徵求意見稿提出，分析是否構成限定交易重點考慮的兩種情形。一是平臺經營者通過搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因對市場競爭和消費者利益產生直接損害，一般可認定構成限定交易行為。
第二種則是，平臺經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平臺內經營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構成限定交易行為。
耿帥表示，明顯的排除限定的交易行為，可能屬於店鋪入駐人的自行選擇或者是達成的合意，所以很難說一定存在某種限定交易行為，更難被法律界定。
此外，新老用戶網購同一商品，卻出現價格不同的情況，這樣的「大數據殺熟」問題飽受詬病。
對此，徵求意見稿指出，具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭。分析是否構成差別待遇，主要考慮兩點：
一是基於大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件。二是基於大數據和算法，對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件。
但值得注意的是，徵求意見稿還提出，針對新用戶的首次交易在合理期限內開展的優惠活動等，可以不被認定為差別待遇行為。
監管層三令五申不得捆綁銷售
部分出行平臺、旅行平臺搭售現象嚴重。
徵求意見稿提出，具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由實施搭售或者附加不合理交易條件，排除、限制市場競爭。分析是否構成搭售或者附加不合理交易條件，可以考慮以下因素：
利用格式條款、彈窗、操作必經步驟等交易相對人無法選擇、更改、拒絕的方式，將不同商品進行捆綁銷售；以搜索降權、流量限制、技術障礙等懲罰性措施，強制交易相對人接受其他商品；對交易條件和方式、服務提供方式、付款方式和手段、售後保障等附加不合理限制；在交易價格之外額外收取不合理費用；強制收集用戶信息或附加與交易標的無關的交易條件。
實際上，對於搭售行為，2019年1月1日起正式實施的電子商務法早已有規定，明確電子商務經營者搭售商品或者服務，應當以顯著方式提醒消費者注意，不得將搭售商品或者服務作為默認同意的選項。
違反此條規定的，由市場監督管理部門責令限期改正，沒收違法所得，可以並處五萬元以上二十萬元以下的罰款；情節嚴重的，並處二十萬元以上五十萬元以下的罰款。
今年10月，市場監管總局就《網絡交易監督管理辦法（徵求意見稿）》公開徵求意見，再次強調不得將搭售商品或者服務的任何選項設定為消費者默認同意。
每日經濟新聞