2018年第060期——每日重點考點共同犯罪之基本原理與共同正犯（5星考點）
基本概念
1.共犯：按照違法層面的共犯理論，指二人以上共同實施刑法所禁止的違法行為。
2.任意共犯：即一人可以實行的犯罪，由二人以上共同實行的情況，取決於總則法條的規定。
3.必要共犯：指刑法分則明文規定必須由二人以上共同實行的犯罪。這種共犯規定於分則，原則上不適用總則的共犯規定。
4.對向犯：指以存在二人以上相互對向的行為為要件的犯罪。當雙方都實施了符合構成要件的違法行為時，雙方具有共犯關係，罪名可能不同。但當只有一方的行為才被規定為犯罪行為時，雙方不具有共犯關係。
5.聚眾犯罪：由首要分子組織策劃、聚集糾合多人所實施的犯罪。
6.聚眾共同犯罪：是由首要分子組織、策劃、指揮眾人所實施的共同犯罪。
7.集團共同犯罪（簡稱集團犯罪）：指三人以上有組織地實施的共同犯罪。如恐怖組織、黑社會組織犯罪。
8.犯罪集團：三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，其特徵是人數較多、較為固定、目的明確、危害嚴重。
9.正犯：依照犯罪事實支配理論，正犯是對侵害結果或者危險結果的發生起支配作用的人。
10.直接正犯：指行為人自己直接實施符合構成要件的行為造成法益侵害、危險結果的犯罪主體。
11.間接正犯：通過支配他人的行為造成法益侵害、危險結果的犯罪主體，應將被利用者的行為直接歸屬於間接正犯。
12.共同正犯（簡單共同犯罪）：二人以上共同對法益侵害、危險結果起實質的支配作用，就是二人以上共同實行犯罪的情況。
13.同時正犯：如果二人以上沒有共謀同時侵犯同一法益的，就是同時正犯。
14.部分實行全部責任原則：在共同正犯中，各正犯者相互利用、補充其他人的行為，彼此結成一個有機整體，導致結果的發生，結果就應當歸屬於每一人的行為。因此即使只實施了部分實行行為的正犯者，也要對共同的實行行為所導致的全部結果承擔正犯的責任。
15.共謀共同正犯：二人以上共謀實行某犯罪行為，但只有一部分人基於共同的意思實行了犯罪，沒有直接實行犯罪的共謀人構成所共謀之犯罪的共同正犯。
16.附加的共同正犯：指為了確保犯罪既遂，二人以上共同針對同一對象或目標實行犯罪的情形。
重點考點詳解
一、共同犯罪的基本原理
根據兩階層的犯罪構成體系，犯罪概念可以階層化理解。符合客觀階層的行為，因為具有法益侵害性，可以視為一種暫時的「犯罪」；如果既符合客觀階層又符合主觀階層，該行為就是最終需要承擔刑事責任的犯罪。
共同犯罪中的犯罪概念，也應如此理解：二人具有符合客觀階層的共同行為，可以視為一種暫時的共同「犯罪」；如果既符合客觀階層，又符合主觀階層，那就是最終的需承擔刑事責任的共同犯罪。
（一）共同犯罪的立法宗旨
1.傳統理論中的共同犯罪觀念
（1）二人以上、達到刑事法定年齡且具有刑事責任能力。
（2）共同的犯罪行為。
（3）共同的犯罪故意。
缺陷是不區分不法和責任，不區分正犯與狹義共犯，不分別考察因果性，抽象認定共同犯罪成立，導致成立犯罪範圍狹窄。
2.違法層面的共同犯罪理論
（1）犯罪的實體包含違法與責任，而共同犯罪是一種違法形態，只解決違法層面，不解決責任層面。
（2）只要認定成立共同犯罪，無論各參與者是否承擔責任，只要參與人的行為與結果之間具有物理的因果性，即使查明侵害結果由其中一人直接造成，或者不能查明具體的結果由誰的行為直接造成，也要將法益侵害結果歸屬於各參與者的行為。
3.不同共犯理論的功能比較
兩種共犯理論在解決一些典型的共犯案件時，都能提供合理的論證。但在二人故意內容不同觸犯罪名不同的案件中，以及有些共犯人不具有責任的情況下會得出不同結論。
（1）共犯理論僅解決違法事實的歸屬問題
①按照主客觀相統一的共犯理論，先判斷責任、再判斷違法內容、最後又判斷責任。
②按照違法層面的共犯理論，先判斷是否存在符合構成要件且違法的行為，認定正犯（包括共同正犯）；確定正犯後再判斷哪些參與人行為與正犯結果之間具有因果性，就可以肯定是不法層面的共犯；接下來判斷各參與人的責任進而確定各自觸犯的罪名；最後按照主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的處罰原則分別給以參與人量刑。
（2）成立共犯與故意內容、罪名是否一致無關
①按照違法層面的共犯理論，可以合理解決故意內容不同、罪名不同的案件。
②刑法條文中「共同故意犯罪」是指二人以上共同去故意犯罪，而不是說共同故意去犯罪，共同過失犯罪只承認事實但不按照共同犯罪處理。
（3）共犯的成立與是否具有責任阻卻事由無關
①與是否具有刑事責任能力、刑事法定年齡、是否具有期待可能性、具有不可避免的違法性認識錯誤等責任要素無關。
②有責任能力者與無責任能力者可以成立共犯，不一定具有責任能力者達到法定年齡者一律成立間接正犯。
（4）共同犯罪的認定思路
①堅持以不法為判斷重心
共同犯罪是不法形態，是為了解決違法事實的歸屬問題，而在責任層面共同犯罪與個人犯罪沒有區別。首先要判斷參與人中誰的行為符合什麼罪的構成要件，哪些人的行為對法益侵害結果的發生做出了貢獻。
②堅持以正犯為判斷中心
犯罪的本質即具體侵害或威脅法益，而支配這種侵害結果或危害結果發生的人就是正犯。故在處理共同犯罪案件時，要先確認正犯，在正犯行為符合構成要件且違法的前提下，再判斷是否存在教唆犯、幫助犯。
③堅持以因果性為判斷核心
單獨正犯、共犯中的正犯：因果關係是歸責的必要條件。
教唆犯、幫助犯，要求教唆行為、幫助行為與正犯結果之間存在物理的因果性或心理的因果性時，幫助犯、教唆犯才對正犯結果負責。
【小結】共同犯罪這種犯罪現象，在製造法益侵害事實上，二人具有連帶性。至於在主觀（責任）階層，誰應受譴責，可以分別判斷：即所謂「違法是連帶的，責任是個別的」。
違法具有連帶性的基本要求（也即判斷是否共同製造違法事實）
第一，一方對另一方的違法行為提供了物理上或心理上的作用（或因果性）。
第二，一方對另一方的違法行為有意思聯絡。這種意思聯絡不等於共同的犯罪故意，而只是一種認識或意識，而且可以是單方面（片面）的認識或意識。
（二）任意共犯與必要共犯
必要共犯分為對向犯、聚眾共同犯罪與集團共同犯罪。
1.對向犯：分為三種
（1）雙方的罪名與法定刑相同：①重婚罪②代替考試罪。
（2）雙方的罪名與法定刑都不同：①行賄罪與受賄罪②利用影響力受賄罪與對有影響力的人行賄罪③出售假幣罪與購買假幣罪。
（3）只處罰一方的行為（片面的對向犯）：①銷售偽劣產品的犯罪②販賣毒品罪③販賣淫穢物品牟利罪。④破壞軍婚罪。立法者已經預設另一方不構成犯罪，另一方的存在是一方構成犯罪的條件。通常只處罰銷售者販賣者，不處罰單純的購買者。
2.聚眾共同犯罪
聚眾犯罪不一定是共同犯罪，聚眾犯罪分為兩類：
（1）屬於共同犯罪的聚眾犯罪。刑法並不處罰所有的參與者，僅處罰首要分子與積極參與者，如292條聚眾鬥毆罪。
（2）不屬於共同犯罪的聚眾犯罪。刑法僅處罰首要分子。如果首要分子是二人以上構成共同犯罪，如果首要分子僅有一人當然不成立共犯。如291條聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪。
3.集團共同犯罪
（1）集團共同犯罪既可能是必要的共犯，也可能是任意的共犯。
（2）犯罪集團不同於犯罪團夥：有的犯罪團夥符合犯罪集團特徵應按犯罪集團處理；有的犯罪團夥不符合犯罪集團基本特徵應按一般共同犯罪處理。
（三）共同犯罪與犯罪構成的關係
1.共同犯罪中的「共同」，要求達到什麼程度，有三項指標：第一客觀行為是否相同；第二主觀故意是否相同；第三觸犯罪名是否相同？二人以上的行為罪哪些方面是共同的才成立共同犯罪，理論上存在三種觀點：
（1）完全犯罪共同說（要求三項指標完全相同）：二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪，此學說已被淘汰。
（2）部分犯罪共同說（只有兩項相同既可，客觀行為部分相同、故意內容部分相同）：二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當這些不同的犯罪之間具有重合的性質時，則在重合的限度內成立共犯。在成立共犯的前提下存在分別定罪的可能性。
（3）行為共同說（兩項相同既可，客觀行為部分相同、有意思聯絡既可無論故意過失）：共同犯罪是數人共同實施了違法的構成要件該當的行為，不要求實施特定的犯罪行為，只要具有意思聯絡就行，不需要共同實現犯罪的意思聯絡。雖更合理但與現有立法衝突。
當前司法考試按照部分犯罪共同說。
2.如果二人以上持不同的故意共同實施了某種行為，只就他們所實施的性質相同的部分或重合部分成立共同犯罪。重合情況分為四種
（1）法條競合
如盜竊、搶奪武器裝備、軍事物資罪與盜竊罪、搶奪罪是子法條和母法條關係，就可以出現部分犯罪共同的情況。
（2）兩罪侵犯的法益相同
嚴重犯罪包含了非嚴重犯罪的內容時；故意殺人罪和故意傷害罪，綁架罪與非法拘禁罪，強姦罪與強制猥褻侮辱罪，搶劫罪和搶奪罪，搶劫罪與盜竊罪，搶劫罪與敲詐勒索罪。
（3）兩種犯罪侵犯的法益不完全相同
但一種犯罪所侵犯的法益包含了另一種犯罪侵犯的法益，為境外竊取、刺探收買、非法提供國家秘密、情報罪與非法獲取國家秘密罪，在非法獲取國家秘密罪的範圍內成立共犯。
（4）在法定轉化犯的情況下
部分人實施了轉化行為的，就轉化前的犯罪成立共同犯罪，轉化後結果如果具有通常性，則兩人都需要負責，只是罪名不同。
（四）共同犯罪與意思聯絡的關係
按照部分犯罪共同說，共同犯罪要求共同故意。意思聯絡是產生共同故意的基礎。意思聯絡是一種認識因素，就是對對方的客觀違法行為有無認識到。共同故意則要求兩個行為人有共同的意志追求。
同時犯是兩人相互缺乏意思聯絡，偶然在同一場所、同一時間實施犯罪。同時犯因為缺乏意思聯絡，沒有共同故意，所以不構成共同犯罪，獨立定罪。
二、共同正犯
（一）正犯的概念與類別
正犯並非僅存在於共同犯罪之中，只是表明其對法益侵害事實起到支配作用而已。集團犯罪與聚眾共同犯罪中的首要分子通常認定為正犯。正犯包括四種
1.直接正犯：可能單獨成立犯罪，也可能存在於共犯之中。
2.間接正犯
3.共同正犯：按照部分實行全部責任原則，應將危害結果歸屬於所有參與共同正犯的人。
4.同時正犯：如果無法證明誰導致危害結果的，應當適用存疑時有利於行為人的原則，按照未遂處理。
（二）共同正犯的成立條件
1.有共同實施行為的事實：分擔了導致結果發生的重要行為。
2.有共同的行為意思：共同實現構成要件的意思。
（三）部分實行全部責任
1.在部分實行全部責任的前提下，還要堅持區別對待、罪責自負原則，各共犯人只能在自己有責的範圍內對共同造成的違法事實承擔責任，對他人超出共同故意實行的犯罪不承擔責任。
2.在共同犯罪中，也應承認違法的相對性。如果能夠確定有的行為人的行為對危害結果的發生沒有因果聯繫，則不能將該結果歸屬於該行為人；或者對有的行為人而言，客觀上存在阻卻違法性的事實，也不能將該違法事實歸屬於該行為人。
（四）共同正犯的類型
1.共謀共同正犯
由於正犯是指為違法事實起到了關鍵或者重要作用的情形，故對於共同犯罪起到了實質的支配作用的共謀者，也應認定為共謀共同正犯，至少具有心理上的因果性。
如甲乙共同謀議實行犯罪，但後只有甲去實施乙沒有去實施，二者仍構成共同正犯，乙被稱為共謀共同正犯，其成立條件是行為人的謀議行為對共同犯罪起到了實質的支配作用。
（1）對於在共謀過程中隨聲附和，又沒有親自參與實行的，只能認定為心理的幫助犯。
（2）共謀共同正犯與教唆犯的區分：前罪兩人是共同謀議並決定共同實行；後者只有一方有犯意，另一方教唆其產生犯意，而且只有一人去實行犯罪。
2.附加的共同正犯：都成立共同犯罪。
3.擇一的共同正犯：安排大家共同計劃，分別在不同地點伏擊，起到不可或缺的相互協作行為能成立共同正犯。其他不符合的不是。
（五）過失的共同正犯
共同過失犯罪是否認定為共同犯罪，刑法理論存在肯定說和否定說。
1.否定說：傳統觀點。
2.肯定說：掌握論證思路。
（1）共同故意犯罪理解為共同有意識地犯罪，就包含過失的共同正犯。
（2）對過失的共同犯罪採取單一的正犯體系，對二人以上共同過失犯罪的，均按正犯處罰。
（3）如果肯定過失的共同正犯，就可以肯定結果加重犯的共同正犯。
【小結】
1.除幫助犯不可能成為主犯外，其他概念都可競合。
2.只有主犯沒有從犯的現象是存在的，但只有從犯沒有主犯的現象是不存在的。
3.如果被教唆者沒有著手，那麼教唆犯的行為無罪。
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