「共謀共同正犯」理論在司法中的適用

2021-01-08 中國法院網

「共謀共同正犯」理論在司法中的適用

——從一起搶劫致人死亡案談起

2008-11-10 16:06:34 | 來源：中國法院網 | 作者：羅真 李乃春

　　[案情]

　　張某與李某系高中同學，二人輟學後均不務正業。2007年10月12日，兩人偶遇，均打算搞點錢用用，於是決定共同實施搶劫。隨後幾天，二人一同制訂了搶劫計劃併購置相應的工具，約好10月20日晚在肯德基外集合，然後共同去實施搶劫。當晚，李某越想越怕，決定不去了，就以身體不適為由電話回絕張某，張某未置可否。10月20日晚，張某按照兩人事先制訂的計劃，獨自一人去實施搶劫，在搶劫過程中由於遭到被害人反抗，將被害人打成重傷。

　　[分歧]

　　對於本案中李某的定罪量刑問題有兩種不同意見。第一種意見認為，李某與張某具有搶劫的共同故意，李某實施了搶劫的預備行為，儘管李某最終並未參與具體的搶劫行為，但依據共謀共同正犯理論，李某仍然應當構成搶劫罪。依據刑法第236條之規定，搶劫致人重傷、死亡的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。因此，李某應當在10年以上有期徒刑的幅度內進行處罰。第二種意見認為，李某儘管並未直接實施搶劫的實行行為，但由於李某實施了搶劫的共謀行為，對共同犯罪的結果發生具有心理的因果關係，依據共謀共同正犯理論，李某應當對搶劫罪承擔刑事責任。但對於共謀共同正犯理論的適用，應當僅限於成立共同犯罪，而對於共同犯罪過程中的加重結果不應承擔責任。因此，李某雖然成立搶劫罪，但只能在3-10年有期徒刑的幅度內進行處罰。

　　[評析]

　　筆者同意第二種意見。

　　我國刑法第25條規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪的條件是：1、二人以上。「人」必須是符合犯罪主體要件的人，包括自然人和單位。2、共同故意。即各共犯人均有相同的犯罪故意，且各共犯人之間具有意思聯絡。3、共同行為。其表現形式為：一是共同作為；二是共同不作為；三是作為與不作為相結合。

　　共同犯罪行為的階段也可能出現三種情況：一是共同實行行為，即各共犯人的行為都是實行行為；二是共同預備行為，即各共犯人的行為都是預備行為；三是二人以上共謀後，部分人實施了實行行為，另一部分人沒有直接實施犯罪的情況。這一種情況存在一定的爭議。我國刑法理論通說認為，犯罪行為包括實行行為與預備行為，共謀本身就是犯罪預備行為，因此只要共謀實行犯罪就是共同犯罪行為。理論上稱這種情形為共謀共同正犯。共謀共同正犯，是指二人以上共謀實行某犯罪行為，但只有一部分人基於共同的意思實行了犯罪，沒有直接實行犯罪的共謀人與實行了犯罪的人，共同構成所共謀之罪的共同正犯。

　　共謀共同正犯理論在司法中的適用具有合理性和必要性。共謀共同正犯在事前的共謀行為，對共同犯罪結果的發生具有心理的因果關係，儘管參與共謀但未實施實行行為的行為人（以下簡稱共謀人）並未直接實施實行行為，但共謀行為與結果之間的因果關係並未切斷。共謀共同正犯理論符合罪刑相適應原則以及我國刑法對共同犯罪的相關規定，並且從法理上闡述了如何解決在司法實踐中存在的具有共同預備行為，但只有部分人實施了實行行為的問題。筆者認為，共謀共同正犯理論中的共謀人應當僅限於成立共犯實施的基本犯罪行為，而對於基本犯罪行為以外的加重結果則不應承擔責任。理由如下：一是共謀人對加重結果無罪過。共謀人對基本犯罪行為承擔責任，是基於其參與了事先的共謀行為，共謀行為與共同犯罪結果之間存在因果關係，共謀人對基本的犯罪行為具有罪過。但共謀人的事先共謀僅限於基本的犯罪行為（如果共謀共同正犯事先對加重結果有一定預期，並商議過應對措施，則另當別論），並未涉及到對加重結果的預謀。因此，依據「罪過與行為同時存在」這一現代刑法理論公認的命題，共謀人不應對加重結果承擔責任；二是共謀行為與加重結果之間無因果關係。共謀行為僅限與共同犯罪的基本結果之間存在因果關係，加重結果是實行行為造成的。依據結果加重犯相關理論，行為人對基本犯罪具有故意或者過失，對加重結果至少有過失。筆者認為，因為實行犯的過失而使共謀人與加重結果之間的因果關係被切斷，加重結果應當僅由實行犯獨立承擔，這也是責任自負原則的具體體現。

　　結合本案來看，李某與張某共謀實施搶劫行為，儘管李某因為害怕而未參與實行行為，但張某最終實施了搶劫行為，依據共謀共同正犯理論，李某仍然應當構成搶劫罪（既遂）。然而，李某與張某共謀的只是基本的搶劫行為，並未涉及加重結果（如致人重傷或死亡）。因此，李某僅應對基本的搶劫行為承擔刑事責任，對於加重結果不應承擔責任，即李某構成搶劫罪（既遂），但只能在3-10年有期徒刑的幅度內進行處罰。

（作者單位：江蘇省建湖縣人民法院）

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