支配型共謀共同正犯的處罰原則

張開駿 | 共謀共同正犯理論的反思

共謀共同正犯在早期的正犯理論中曾不被承認。但是，共謀共同正犯的實務做法和立法(草案)狀況，推動學界轉變到認可的態度，並為其探求理論上的根據。在理論學說上，最初提出的是共同意思主體說。在最高裁判所的「練馬案」判決後，學界相繼展開了立足於個人責任原則的學說，大致有間接正犯類似說、行為支配說、重要作用說、準實行共同正犯論、共同惹起說等。

【淺析】淺談共謀共同正犯在我國的適用性

在肯定共謀共同正犯的基礎上，必須否定其成立的學者們所擔憂的問題進行思考，該問題即共謀共同正犯可能會擴大刑法的處罰範圍、造成對本不該以正犯論處的共犯當作正犯論處。如果刑法理論不明確共謀共同正犯的成立條件，不對它的成立做出必要的限制，就可能導致罪刑不相適應、罪及無辜、從而侵犯人權的嚴重後果。因此，應該一邊肯定共謀共同正犯一邊限定其成立範圍，力圖準確把握共謀共同正犯的成立條件，以完善相關理論。

刑法讀書筆記:共謀共同正犯

是故，「共同正犯中共謀者的利用行為，與將間接正犯評價為單獨正犯的趣旨一樣，如果能與親自實行做同一價值評價，那麼共謀者與他人合意互相利用實現結果，就可以被認為是共同實行」。很顯然，即便該種理論構造能夠成立，其也無法為對等型共謀共同正犯提供解釋。

[40]另外，間接正犯類似說等所謂立足於個人主義的肯定說，並非是讓單純的共謀者僅對自己參與共謀的行為承擔罪責，也不是以單獨正犯來處罰，而是要與實行行為者一起作為共同正犯來受同樣的處罰，這當然意味著所有參與者（含單純共謀者）對團體所實施的犯罪整體都要承擔同樣的罪責，這樣處罰單純共謀者，即使是對諸如暴力團的「老大」命令手下實施犯罪這種「支配型的共謀共同正犯」具有合理性，但對於那種參與者之間並未形成上下級關係的

寶樹學人 | 張開駿:共謀共同正犯理論的反思

共謀共同正犯包括兩種類型：上位者優越地支配著下位實行擔當者的支配型，與各自分擔了必要行為的分擔型(或者對等型)。有的主張根據共謀的行為貢獻，將其細分為支配型共謀、功能型共謀和協同型共謀的參與類型，分別認定為間接正犯、共同正犯和狹義共犯。有的主張支配型共謀共同正犯認定為間接正犯，分擔型共謀共同正犯認定為共同正犯，其他共謀共同正犯認定為狹義共犯。這些學者借鑑了沒有共謀共同正犯概念的德國正犯理論，其觀點當然也只能是在德國共犯立法下才具有合理性。

共謀共同正犯脫離制度在我國刑法中的確立

同時，這一制度的確立也有利於完善我國共同犯罪理論，進一步限制共犯制度的處罰範圍。不同類型的共謀共同正犯脫離的成立需要具備不同的條件。「追隨型」、「平等型」以及「首謀型」共謀共同正犯脫離的成立條件之間存在層層遞進的關係。　　「共謀共同正犯」和「共犯關係的脫離」是由日本刑法學者首創並不斷予以發展和完善的兩個有關共犯的概念。

「共謀共同正犯」理論在司法中的適用

第一種意見認為，李某與張某具有搶劫的共同故意，李某實施了搶劫的預備行為，儘管李某最終並未參與具體的搶劫行為，但依據共謀共同正犯理論，李某仍然應當構成搶劫罪。依據刑法第236條之規定，搶劫致人重傷、死亡的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。因此，李某應當在10年以上有期徒刑的幅度內進行處罰。

共同正犯問題之初探

其性質具有二重性，既是共同的犯罪行為，又是共同的實行行為，其本身既具有正犯性又具有共犯性。共同正犯既需要首先以正犯對待，即以刑法分則規定的正犯之罪定罪處罰，同時又不能像單獨正犯一樣完全脫離其他正犯，在犯罪的停止形態和處罰上還依賴於其他正犯，適用「部分行為之全體責任」的處罰原則。由於共同正犯是在共同犯罪中結合成立的，這就需要對其按照共同犯罪的原理進行整體性評價。

2018年第060期——每日重點考點共同犯罪之基本原理與共同正犯(5星考點)

12.共同正犯（簡單共同犯罪）：二人以上共同對法益侵害、危險結果起實質的支配作用，就是二人以上共同實行犯罪的情況。13.同時正犯：如果二人以上沒有共謀同時侵犯同一法益的，就是同時正犯。14.部分實行全部責任原則：在共同正犯中，各正犯者相互利用、補充其他人的行為，彼此結成一個有機整體，導致結果的發生，結果就應當歸屬於每一人的行為。

正犯與共犯之區別

主要有形式性統一正犯概念、功能性統一正犯概念和限制性統一正犯概念。　　所謂形式性單一正犯概念，是指對全部犯罪形式進行法條上的統一化，不僅在構成要件符合性層面放棄其概念、範疇的區別，進而還放棄對特定犯罪形式價值上的區分，依此對所有的正犯都採取「同等對待」的處罰原則，即適用同一法定刑體系。義大利、巴西刑法典就屬於這種類型。

共同正犯的脫離

有學者指出，只要共同正犯向其他共謀犯罪的人作出共犯脫離的意思表示，徹底消除了相互利用、相互補充、相互便利以實現犯罪結果的共犯關係，便足以認定為共犯的脫離。但上述描述只是對共犯脫離情形特點的描述而並非具體的判斷標準。就筆者看來，共同正犯的脫離可能存在犯罪預備、犯罪中止及犯罪未遂的結果類型，各自存在不同的標準，應該分別討論分析。

「共同正犯」與「間接正犯」詳解

甲乙的行為在盜竊的範圍內重合，所以甲乙在盜竊的範圍內成立共同犯罪，而乙又獨立構成搶劫罪，想像競合。一、共同正犯正犯是指實施了符合構成犯罪要件行為的人，親自直接實施了構成犯罪要件行為的是直接正犯；將他人作為工具加以利用實施構成犯罪要件行為的是間接正犯。1、共同正犯的概念和成立條件共同正犯是指兩人以上出於共同的故意，共同實施實行行為。

【探討】淺析教唆犯與間接正犯相關問題

其中，行為人不必出現在犯罪現場，也不必參與共同實施，而是通過強制或欺騙手段支配直接實施者，從而支配構成要件的實現的，就是間接正犯。」因此，對於唆使、引誘未達到刑事責任年齡人犯罪的人，要看他對整個犯罪進程是否起支配作用。

張明楷:間接正犯

一種解釋是，基於限制的正犯概念和共犯的極端從屬性的觀點，只有直接正犯者的行為具備構成要件符合性違法性與有責性，教唆犯、幫助犯才成立共犯；但將無責能力的他人作為工具實現犯罪時，既不符合直接正犯的條件，又不符合教唆犯、幫助犯的條件；為了避免處罰上的空隙，作為一種二次性的、補充的方案，將這種情況作為間接正犯處罰。

【刑法雜談】關於「正犯與共犯」的一些學習筆記

利用動物實施犯罪行為與利用無刑事責任能力的人實施犯罪行為，在對法益造成侵害的評價視角下具有同質性，所以將利用動物實施犯罪的行為一併歸入間接正犯的範疇並無不當，但這一觀點與現行通說不符。鑑於現行通說幾乎是直接根據德國刑法的規定照搬間接正犯的定義，未以法益視角進行必要的實質判斷，因此筆者對現行通說持保留意見）。德國刑法對前述「載體」給出的答案，是「他人」。

硬核話題之間接正犯與教唆犯該怎麼區分?

1、間接正犯的上位概念是正犯，而教唆犯的上位概念是共犯。2、間接正犯只處罰利用者，原則上不處罰被利用者，除非被利用者也具有犯罪故意。但教唆犯則處罰雙方，既處罰教唆者，也處罰被教唆者。3、由上述第2點所決定，間接正犯的利用者與被利用者原則上不成立共犯，即使成立共犯，罪名也與利用者的罪名不同。但教唆犯的教唆者與被教唆者之間成立共犯，而且在重合的行為範圍內成立共犯。4、如上述第1點所述，間接正犯的上位概念是正犯。由此決定：在身份犯的場合，由於正犯需要具有身份，故間接正犯也需要具有身份。【例1】老蔡是普通人，與15周歲的警察A是鐵哥們。