根據我國《刑法》第25條第1款的規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。而《德意志聯邦共和國刑法典》（以下簡稱「德國刑法」）（註：本文對德國刑法文本的引用，出自《德國刑法典》，徐久生譯，北京大學出版社2019年版）第二章第三節「正犯與共犯」，即第25條至第31條對「共同犯罪」作了概括性規定。有別於我國刑法，德國刑法並未對什麼是「共同犯罪」作直接定義（註：從德國刑法通行的階層理論出發，其普遍認為共犯問題在屬於「構成要件理論」當中對各行為人的「犯罪參與」作出客觀判斷，即純粹屬於客觀階層之內的範疇。我國的一些刑法學者將此稱為一種在客觀階層當中的「共同實施的不法行為」。換言之，德國刑法語境下的「共同犯罪」是一種不法狀態，而並不具有我國傳統刑法理論當中的「主客觀相統一」的根本特徵），但是對於本文題目所稱「正犯」與「共犯」的有關概念作了相應規定，具有很高的參考意義。
我國現行《刑法》最後一次大規模修訂是在1997年進行的，但至今為止，刑法文本當中仍未出現「正犯」、「共犯」或者語義相近的表述，其中對於共同犯罪的有關法律概念規定得也較為粗放。因此，如果想釐清相應的概念，則有必要確定此類法律概念的淵源所在。從德國刑法的立法體例來看，其從共同犯罪中的分工角度上作出區分，將實行犯、幫助犯、教唆犯分別劃入正犯與共犯兩大範疇。根據德國刑法第25條第1款的規定，「自己實施犯罪，或通過他人實施犯罪的，依正犯論處。」該條第2款進一步規定：「數人共同實施犯罪的，均依正犯論處。」可見，德國刑法並不注重通過對共同犯罪進行定義的方式確定刑事責任，而是通過判斷行為人是否「實施犯罪」，直接區分出正犯與共犯的法律概念。正犯的概念是以實施犯罪行為作為核心而展開的。刑法分則當中所規定的罪名、罪狀均是對犯罪的構成要件以及既遂認定標準所作的描述。可以說，親自或通過他人（註：「通過他人」≠「夥同他人」）實施刑法分則所規定的犯罪行為的人，就是德國刑法所稱的「正犯」。德國刑法第25條第1款提及了一種「通過他人實施犯罪」的正犯類型，這可以說是「間接正犯」的起源。確立間接正犯的概念，能夠實現將其與教唆犯進行有效區分。間接正犯就是通過他人實施犯罪的正犯類型。德國刑法理論認為，間接正犯是指「為了實施構成要件該當行為，以利用他人作為『犯罪工具』的方式來實現犯罪構成要件者」（見《德國刑法教科書》，漢斯 · 海因裡希 · 耶塞克、託馬斯 · 魏根特著，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第897頁）。在「正犯」的語義範疇內，直接實施犯罪行為的直接正犯以外的正犯行為，都屬於間接正犯。行為人不親自實施，就需要藉助某種能夠助其實現犯罪目的的「載體」（有別於直接正犯，此處的「載體」當然不包括純粹為親自實施犯罪所使用的犯罪工具）來實施犯罪。嚴格來說，這種「載體」既有可能是正常人，也可能是對自身行為無辨認和控制能力的人，也可能是各種動物（註：以唆使動物的方式實現犯罪目的是否屬於間接正犯？對此，筆者認為在間接正犯的語境下，動物和被利用實施犯罪的人都是作為獨立的存活主體，介入行為人所間接實施的犯罪行為。兩者對行為人的犯罪客觀、主觀要件的認定產生的效果沒有任何區別。利用動物實施犯罪行為與利用無刑事責任能力的人實施犯罪行為，在對法益造成侵害的評價視角下具有同質性，所以將利用動物實施犯罪的行為一併歸入間接正犯的範疇並無不當，但這一觀點與現行通說不符。鑑於現行通說幾乎是直接根據德國刑法的規定照搬間接正犯的定義，未以法益視角進行必要的實質判斷，因此筆者對現行通說持保留意見）。德國刑法對前述「載體」給出的答案，是「他人」。間接正犯所利用的他人行為，包括他人的合法行為與違法行為；包括具有刑事責任能力的人實施的行為與無刑事責任能力的人、限制刑事責任能力的人實施的行為；包括他人的故意行為、過失行為和意外行為。一般來說，正犯的刑事責任重於共犯。而對於如何準確地劃定正犯的成立範圍這一問題，因正犯表現形式的複雜性而容易產生相應爭議。限制的正犯論認為，只有直接實施犯罪行為的人才能夠被認定為正犯。這種邏輯將得出這樣一個結論：間接正犯不能被認定為正犯。擴張的正犯論認為，以犯罪結果的發生為標誌，只要與犯罪結果的發生有條件因果關係的，均為正犯。顯然，限制的正犯論無法服眾地解釋，為何在根本性質上有別於幫助犯、教唆犯的間接正犯應同樣被歸於共犯的範疇；擴張的正犯論則是直接否決了共犯的存在空間，在共同犯罪中，所有參與人都是正犯。因此，以上兩種理論都存在不能被忽視的邏輯缺陷。（四）認定正犯應堅持形式判斷與實質判斷（「犯罪支配說」）相結合所謂形式判斷，是首先判斷行為人實施的行為是否符合刑法規定的某一犯罪行為的構成要件，而不論其行為是否造成了實際損害或緊迫危險。如果不符合相關規定，則無需考慮後續的問題。通過「犯罪支配說」認定犯罪的前提，是經過對行為人的行為予以形式判斷後認為確實符合刑法所規定的某一犯罪的構成要件。所謂「犯罪支配說」是德國刑法中的一種重要理論。該理論認為，「正犯是具體犯罪事實的核心角色和犯罪過程的關鍵人物，共犯則是配角。」（見《外國刑法綱要》，張明楷著，法律出版社2020年版，第263頁）共同犯罪中，絕大多數情況下都有明確的分工（無論是否有事先的意思聯絡）。因此，基於分工的不同，不同參與者的行為對犯罪結果的發生都有程度不同的因果關係，其中既有可能出現某一人的行為能夠獨立導致犯罪結果發生，也有可能是在某幾個人的行為共同作用下導致犯罪結果發生。這種足以導致犯罪結果發生的性質，一般被稱為「支配性」。也就是說，誰的行為對犯罪結果的發生具有支配性，誰就是正犯。如果涉及「多因一果」，那麼在上述某幾個人的行為相互結合為符合刑法分則規定的某一犯罪的構成要件的行為，並共同導致犯罪結果發生的情況下，即可將這幾個人均認定為正犯。但為了實現罪責刑相適應，仍應對這種情況下的每個參與者行為對犯罪結果發生起到的作用，進行區分化的量刑。我國現行刑法第25條至第29條當中，分別規定了共同犯罪的概念、主犯、從犯、脅從犯、教唆犯，但並未就正犯（實行犯）作出明確規定。但根據刑法自身的立法體例和條文邏輯來看，除刑法明確規定的脅從犯、教唆犯和根據犯罪具體情節所認定的幫助犯以外，任何自行或通過他人實施刑法所規定的某一犯罪的人，其實就是正犯。但似乎，效仿德國刑法完善相應的概念也並不是一件壞事。以正犯的概念與我國刑法相聯繫的話，在沒有異常因素介入的情況下，正犯就是主犯。也就是說，在共同犯罪當中，直接實施或利用他人實施符合刑法分則規定的犯罪構成要件的行為的人，一般都是能對犯罪結果產生支配作用的人。在共同犯罪的概念邏輯當中，除正犯以外的犯罪參與者，均為共犯。德國刑法明確地將教唆犯、幫助犯劃定為共犯的範疇。德國刑法第26條規定：「故意教唆他人故意實施違法行為的是教唆犯。對教唆犯的處罰與正犯相同。」可見，在德國刑法的語境之下，教唆犯僅存在於故意犯罪當中；「教唆他人」既可能是教唆犯罪主體，也可能是教唆無刑事責任人或限制刑事責任能力人；基於德國採取的階層犯罪論，教唆他人實施違法或犯罪行為，均可成立教唆犯；教唆犯的處罰（即量刑）與正犯一致。我國刑法第29條第1款規定：「教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰。」該條第2款規定：「如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對於教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。」有學者認為，共犯之所以成立犯罪，是因為其從屬於正犯。但就我國刑法第29條第2款的規定來看，我國立法語境下的教唆犯之所以成立犯罪，並非是從屬於正犯，而是源於教唆行為本身。德國刑法第27條第1款規定：「對他人故意實施的違法行為，故意予以幫助的，是幫助犯。」該條第2款規定：「對幫助犯的處罰參照正犯的處罰，並依第49條第1款（註：該款規定的是減刑的有關具體問題）減輕其刑罰。」我國刑法未對幫助犯作出明確規定。值得注意的是該法第27條第1款：「在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯」，重點在於此處的「輔助」，具有一定的關聯性。可以說，如同正犯與主犯的關係，從犯與幫助犯之間也具有一定的聯繫：在共同犯罪當中，故意幫助他人直接實施或利用他人實施符合刑法分則規定的犯罪構成要件的行為的人，一般都是能對犯罪結果的發生起到幫助作用的人。但需要明確的是，幫助犯的行為不能獨立導致犯罪結果發生，否則應將其認定為正犯。此處所稱「分工」不取決於各犯罪參與者的主觀內容，而是結合在案事實和證據所作的事後判斷，即各犯罪參與者如何導致犯罪結果的發生。當然，注重客觀層面的事後判斷，不能逾越「主客觀相統一」的處罰原則，否則就是與責任主義相違背。而我國刑法則是強化了主犯和從犯的概念，意在從對共同犯罪（行為的實施和結果的發生）起到的作用作出可區分的認定，但未就正犯與共犯的層面進行細化規定。原則上，正犯一般是主犯，共犯中的幫助犯一般是從犯，而共犯中的教唆犯則一般是主犯。1.《德國刑法典》，徐久生譯，北京大學出版社2019年版。2.《德國刑法教科書》，漢斯 · 海因裡希 · 耶塞克、託馬斯 · 魏根特著，徐久生譯，中國法制出版社2017年版。3.《外國刑法綱要》，張明楷著，法律出版社2020年版。4.《刑法總論精釋》，陳興良主編，周光權、車浩副主編，人民法院出版社2016年版。5.《刑法學》，張明楷著，法律出版社2016年版。6.《教義刑法學》，陳興良著，中國人民大學出版社2017年版。（註：如需深入了解本文相關內容，可在以上4-6的三部著作中任選其一。基於可讀性的考慮，優先推薦6。）