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作者簡介：王鬱茗，西南政法大學經濟法學院2015級本科生。
在討論「共謀共同正犯」概念是否成立之前，有必要先釐清「共謀共同正犯」一詞所指涉的現象為何。通常認為，共謀共同正犯是指「二人以上共謀實行某犯罪行為，但只有一部分人基於共同的意思實行了犯罪，沒有直接實行犯罪的共謀人也成立共同正犯」。但是，這一定義中「實行」一詞的含義並不清晰，進而何謂「沒有直接實行犯罪的共謀人」也不甚明了。《日本刑法典》第60條規定：「二人以上共同實行犯罪之人，均為正犯」，該條中的「實行」通常被理解為「實施了實行行為」，日本學理亦在此條的基礎上，將分擔了實行行為的正犯稱為實行共同正犯，將沒有分擔實行行為的正犯稱為共謀共同正犯。但是，「實行行為」的內涵相當的寬泛，有些學者認為實行行為是指構成要件所描述的行為，有些學者則認為實行行為≠構成要件所描述的行為，這樣的分歧也導致了在使用「實行行為」概念進行理論探討時可能誘發的失焦現象。曾根威彥教授即曾指出，關於共謀共同正犯的理論爭議，主要可以分為以下兩大方向，「其一，共同正犯之成立，是否有各自分擔實行行為之必要；其二，僅為共謀者，是否亦能視為實行行為者。」顯然，前一方向則偏向於將實行行為理解成構成要件所描述的行為，而後一方向則賦予了實行行為更加廣泛的含義，從而使得實行行為概念向「對構成要件行為之支配」所靠近。
為了避開「實行行為」概念的多義性對問題點聚焦的影響，本文以「構成要件行為」作為基本的參照標準。如此，參與者的貢獻模式就可以分為「單純的謀議」、「實施了與構成要件實現有關聯的非構成要件行為」與「分擔了構成要件行為」。那麼究竟哪些模式屬於共謀共同正犯的討論範疇呢？既然共謀共同正犯屬於共同正犯，那麼重新檢視一下共同正犯的成立條件對於這一問題的解決是有益的。一般認為，共同正犯是指各參與者分工實施而實現構成要件，並且各參與人對於整體犯罪事件具有「功能性支配」的犯罪形態。而「分工實施」則可以包括「數人分工行為都是構成要件實現之行為」與「部分為構成要件之行為，部分為非構成要件之行為」。因此，結合犯罪支配理論，共謀共同正犯的議題指的就是僅僅實施了謀議、協調、策劃等意義上的非構成要件行為之參與者是否能夠實現犯行支配，成立正犯。
當然，在確定了共謀共同正犯所討論的問題就是判斷某些形態的參與行為是否具有支配之後，該概念本身存在的必要性也會成為一個問題。
共同犯罪問題實際上仍是結果歸責問題，而歸責的前提框架是存在行為人主體→行為人之行為→結果，由於結果已成既定事實，需要討論的僅剩下結果應當歸屬於誰。因此，為共謀共同正犯尋求正當性的理論努力及其反對論點都不得不將關注的重點置於前兩個環節之上，這也就衍生出以下問題：誰是共謀共同正犯之犯罪現象的行為主體？若行為主體依舊是單個行為人，那麼如何將結果歸責於行為人——是從單個行為人之視角直接判斷其對犯罪結果有支配，還是側重於共同體的視角先劃定歸責範圍，然後再確定歸責程度？學界的諸多學說爭論，大都是以此一思考脈絡為主軸展開。
該說屬於較早期的學說，其認為二人以上異心別體的個人透過共謀實施一定的犯罪，形成一種作為超個人的社會性存在的「共同意思主體」，部分構成成員所實施的行為可以認作該共同意思主體的行為，因而全體構成成員均為共同正犯。該說將社會性的共同意思主體作為刑法分則構成要件的行為主體，難免會被指責為「落後的團體責任」。在個人責任的近代刑法基本觀念之下，共同意思主體說已經偃旗息鼓，日後的爭論均是集中於行為支配的認定之上。不過，重視共同犯罪中各行為人之間的相互關聯性，從一個相對整體的視角去考察犯罪共動現象，確實是一個非常重要的思路。
1.相對側重於客觀面的支配探討
（1）行為支配說
該說對「實行行為」進行規範化、實質化的理解，認為實行行為系該當構成要件之行為支配，而非自然性、物理性之親自實行之意。因此，只要具有包括性、一體性之共同目的支配，即便最終自己並無任何動作，也可因支配他人之行為以遂行自己之犯罪而成為共同正犯。我國有學者提倡「構成要件行為支配說」，強調正犯的根據在於對構成要件行為的支配，共謀共同正犯作為正犯亦概莫能外。不過，依筆者之見，兩種學說之間並無差異，「對構成要件行為的支配」與「該當構成要件之行為支配」只是用語上的不同，其將判斷支配的要素限定在對行為的影響之上的趣旨則始終如一。
但是，將「實行行為」過度規範化理解後，這種「實行行為」概念就與犯行支配概念相差無幾，而犯行支配本身只是一個上位概念，其下包含著既有正犯的諸種類型。但是，「共謀共同正犯」本身是否屬於正犯本身就是一個有待證明的議題，認為共謀共同正犯具有「行為支配」實際上是直接未經證明的將共謀共同正犯歸入已有的正犯種類之中，是故此種論證方法本身存在著邏輯謬誤。
（2）重要作用說
該說認為，「關於共同正犯，基於共謀實施了分擔作業時，即使是沒有直接實施實行行為的共謀者，只要他對犯罪實現作了重要貢獻這一點被認可，就能夠肯定共同正犯」。這種觀點與前述行為支配說的差異在於，前者判斷是否存在「重要作用」時，不僅考慮對構成要件行為的支配，還會衡量構成要件之外的諸多要素；而後者則將支配判斷限定在對行為的支配之上，判斷要素的範圍的相對較窄。如在以下案例中：
B等人襲擊運鈔車搶奪現金時，A負責駕車將B等人帶離現場，並領取了一定報酬。
如果依據行為支配說，A的駕車行為對於B等人所實施的搶劫行為而言完全沒有行為支配，故A無法成立正犯。但如果依據重要作用說，則可能考慮到A的駕車行為對於B等人成功實施犯罪而言具有非常重要的作用，是否成立共同正犯，則需要綜合其他要素諸如行為支配、正犯意思等以為斷。也許可以這麼理解，間接正犯類似說與行為支配說強調對行為的支配，重要作用說則重視對結果的影響，是否存在行為支配只是判斷是否存在對結果的重要影響的一個重要參考指標。不過，以重要作用為準區分正犯與共犯，將可能背離分工分類法的本義，而陷入到作用分類法當中去。
2.相對側重於主觀面的支配探討
（1）間接正犯類似說
該說認為，「在各人基於意思聯絡，相互利用、補充他人的行為，以實現共同的犯罪意思的場合，直接實行犯罪的人就是作為全體共謀者的手足而實現犯罪；沒有分擔實行行為的人，實際上是將其他人作為犯罪的工具進行利用」。是故，「共同正犯中共謀者的利用行為，與將間接正犯評價為單獨正犯的趣旨一樣，如果能與親自實行做同一價值評價，那麼共謀者與他人合意互相利用實現結果，就可以被認為是共同實行」。
很顯然，即便該種理論構造能夠成立，其也無法為對等型共謀共同正犯提供解釋。為了將對等性的共謀納入正犯的處罰範圍之中，有學者提出了「修正的間接正犯類似說」，認為雖然共謀者之間的「心理受拘束、支配現象」不必然出現，但在各行為人之間相互利用，能夠將他人之行為轉化為自己之實行行為的意義上也可以成立正犯。但是，這一理論明顯是基於刑罰功能的考量，對為何得以「修正」的說理語焉不詳。既然共謀者之間「心理受拘束、支配現象」不必然出現，無法比照間接正犯，又為何徑以修正而成立共同正犯呢？
（2）優越支配共同正犯說
該說同間接正犯類似說一樣，重視「共謀」對行為人的影響與約束作用。只是該說對「共謀」的約束力程度科以了更高的要求，只有在社會觀念上，「共謀」對實行者具有壓倒的優越地位和強烈的心理約束，實行行為人不得不實行犯罪時，共謀者才能成立正犯。這樣的觀點實際上排斥了對等性共謀行為人成立共謀共同正犯的可能。
3.一些其他的學說
（1）價值行為說
該說由莊子邦雄教授提出，其認為判斷刑法中實行行為的標準應以行為對社會是否具有價值來決定。如果「共謀」行為與符合構成要件的正犯的實行行為具有相同的價值，就不妨成立正犯。因此，只要具備足以可稱為共同實行之強度與實力時，縱使未在現場，亦可當做共同實行者處置。
價值行為說強調參與行為的價值應當結合主客觀兩方面加以認定，其具體得出的結論實則與犯行支配理論無異。但此處使用更為抽象的「價值行為」概念，將會面臨著更大的不確定性風險。
（2）準實行共謀共同正犯論
該說由西田典之教授提出，認為共同正犯並不具有與單獨正犯等同的性質，前者屬於狹義共犯的一種，重要之處在於「共犯性」。即以他人的行為為媒介擴張自己行為的因果性」。共謀共同正犯作為「共同正犯」，其處罰根據亦在於共同謀議行為與謀議結果同犯罪事實之間的心理因果性。在此基礎上，如果能夠肯定共謀者的參與對犯罪事實有重要的貢獻，發揮了相當於實行的作用，就能夠認定為共謀共同正犯。
以上所進行的學說分類過程只是參照了一個相對形式化的標準，即判斷支配的側重點在主觀面還是在客觀面。不可否認，「支配」的判斷離不開主客觀的綜合觀察，但學說用語的表述總歸有間，依其表述在具體案件的處理結論上也將有所差異。對於共謀共同正犯中的共謀類型，學界一般以對等性共謀與支配性共謀為二分，採取相對客觀或者更加綜合的視角判斷支配的行為支配說與重要作用說往往能夠承認部分對等性共謀的共同正犯性，而相對偏向於主觀面判斷支配的間接正犯類似說與優越共同支配說往往只能支持支配型共謀的正犯性。西田典之教授的觀點則在某種程度上有顛覆傳統區分制理論的傾向。傳統區分制理論在共同正犯的歸責結構上主張「交互性歸責」，而所謂「交互」的隱含意義就是每個參與者雖然具有共同性，但也有獨立的正犯性，只有各人有別，才能交互歸責。但西田典之教授將共同正犯的處罰根據視為對犯罪結果的因果性貢獻，因而本身也屬於共犯的一種，這實際上是先劃定歸責範圍，再確定歸責程度的做法。但在這樣的理論構造下，依據限制行為人概念區分正犯與共犯意義已經不大，毋寧說已經實現了「正犯主犯化」的改造。
然而，即便我們回歸傳統的區分制，在討論「共謀共同正犯」所指涉的問題時，是否有必要繼續使用「共謀共同正犯」這一概念本身也是有疑問的。如本文第一部分所述，共謀共同正犯的問題實際上就是判斷具有典型謀議形象的、非構成要件所描述的參與行為是否具有犯行支配。但犯行支配本就是正犯成立的判準，既有的犯行支配理論下已經將各種支配類型劃分為行為支配、意思支配與功能性支配，並與單獨正犯、間接正犯與共同正犯相對應。如果共謀共同正犯概念所指涉的對象沒有創設出一個新的支配類型，這一概念存在的意義則大打折扣。依筆者當下愚見，「共謀共同正犯」概念的出現與日本「實行行為」概念的大行其道不無關聯，在「實行行為」的迷霧之下，就會產生出為任何一種參與形態找出一個「實行行為」的傾向，從而或多或少的忽視了最本質的支配因素——參與者的行為貢獻是否對犯行有支配。因此，筆者認為，有必要在這一問題上拋棄「實行行為」概念，而將視野聚焦在預備階段的參與行為對後續犯行的影響之上。如此，就完全可以將「共謀共同正犯」概念下所涉及的類型拆分進間接正犯、共同正犯、狹義共犯內解決。有學者即指出支配型共謀屬於間接正犯、功能性共謀屬於共同正犯，而協同性共謀只能成立狹義共犯。因此，具有日本特色的「共謀共同正犯」概念沒有引進我國的必要，如果繼續持傳統區分制立場，有意義的學術努力在於梳理判例，為判斷行為人的犯行支配提供類型化的衡量要素；反之，則有必要對共同犯罪的基本歸責結構進行反思。
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