特約撰稿 高通 金春笛
近日，最高人民法院、最高人民檢察院公布《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）（徵求意見稿）》（簡稱《徵求意見稿》），向社會公開徵求意見。意見反饋截止日期為2020年8月2日。《徵求意見稿》第12條規定「具有下列情形之一的，一般應當從輕處罰：（一）認罪認罰的；（二）積極賠償權利人因被侵犯智慧財產權造成的經濟損失且取得權利人諒解的……」該條關於認罪認罰和賠償且諒解兩種情形下一般應當從輕處罰的規定，旨在體現寬嚴相濟的刑事司法政策，且試圖吸收認罪認罰從寬制度的最新要求，其立法初衷是好的。但從立法技術上看，它存在一定問題，甚至可能造成一定的法律衝突。
首先，「一般應當」從輕處罰的規定違反《中華人民共和國刑事訴訟法》以及相關司法解釋的規定，該表述可修改為「可以依法」。犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰可以從寬處理源自刑事訴訟法第15條的規定，但該條使用的是「可以依法」而非「一般應當」。這意味著認罪認罰並非必然會帶來從寬的處理後果，量刑是否從寬需要綜合考慮相關量刑情節。2017年發布的《最高人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見》規定，量刑時要充分考慮各種法定和酌定量刑情節，根據案件的全部犯罪事實以及量刑情節的不同情形，依法確定量刑情節的適用及其調節比例。2019年「兩高三部」發布的《關於適用認罪認罰從寬制度的指導意見》再次明確「可以從寬」的含義，將其解釋為可以從寬不是一律從寬，對犯罪性質和危害後果特別嚴重、犯罪手段特別殘忍、社會影響特別惡劣的犯罪嫌疑人、被告人，認罪認罰不足以從輕處罰的，依法不予從寬處罰。同理，賠償諒解也僅是一個量刑情節，其對量刑的影響也應當綜合考慮案件的全部犯罪事實以及量刑情節的不同情形，依法確定賠償諒解對量刑的影響作用。因此，《徵求意見稿》第12條「一般應當」的表述可修改為「可以依法」。
其次，「從輕處罰」的表述可修改為「從寬處罰」。從輕處罰屬於從寬處罰的一種，刑罰中的從寬處罰除從輕處罰外還包括減輕和免除處罰兩種。《徵求意見稿》第12條中「從輕處罰」的表述，違反了認罪認罰從寬制度關於從寬處罰的規定。依據認罪認罰從寬制度，認罪認罰的後果是從寬處罰而非從輕處罰。《關於適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第8條第2款規定，「對於減輕、免除處罰，應當於法有據；不具備減輕處罰情節的，應當在法定幅度以內提出從輕處罰的量刑建議和量刑；對其中犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以依法作出不起訴決定或者判決免予刑事處罰。」我國刑事訴訟法第182條也規定了認罪認罰情形部分案件的撤銷、不起訴制度。可見，認罪認罰並非只能帶來從輕處罰，還可能帶來減輕、免除處罰等。故該條款「從輕處罰」的表述，實際上限縮了法律中從寬處罰的種類和幅度，故應將此處的「從輕處罰」修改為「從寬處罰」。
此外，《徵求意見稿》中第13條關於追認許可的規定也值得進一步商榷。依據該條規定，「權利人對犯罪嫌疑人、被告人未經其許可使用的註冊商標、商業秘密或者複製發行的作品、錄音錄像製品等予以追認許可的，可以認定為犯罪情節輕微，依法不起訴或者免予刑事處罰。」該條款將權利人的追認許可作為一種出罪事由，但該條款可能違背法益保護理論。依據法益保護理論，訴訟必然要保護一定的法益，無法益自然也就無訴訟。筆者認為，侵犯智慧財產權犯罪行為所侵犯的法益並非只有權利人的合法權益，還包括國家社會市場秩序。權利人的追認許可雖然可以彌補權利人的合法權益，但並不能恢復受損害的國家法益，且一旦將追認許可作為出罪事由，可能會影響其犯罪預防作用。因為權利人的追認許可相對容易獲得，侵權人可能會不再顧忌侵犯智慧財產權犯罪的威懾作用，反而加劇侵犯智慧財產權犯罪。因此，將追認許可作為不起訴或免除刑罰事由的規定值得進一步商榷。
（作者分別為南開大學法學院副教授、碩士研究生）