偷拍取得的證據不合法，那法院還用不用？

偷拍取得的證據不能作為合法證據使用的，但是這確實又是「鐵證如山」，請問法院到底會怎麼判？

這要從頭說起了，先看個段子：

嚴良沒考上警校，去到某水產廠打工，本訂有勞動合同，但該合同被老闆惡意持有。後來，老闆拖欠工資，經過仲裁，起訴到法院之後，嚴良雖然提交了用相機偷偷拍攝的視頻，但老闆仍然拒不承認訂立合同的事實。嚴良苦於得不到該份合同，情急之下，採取撬門扭鎖的手段，盜竊了該份合同，提交到法院。

段子雖然虛構，其中隱含的問題卻是老生常談的：在民事訴訟中，私自偷錄的錄音、視頻，採取非法手段獲得的證據，究竟是不是可以作為證據使用？

這個問題之所以爭議至今，根本原因是牽涉到正義觀。

每個人內心深處都有不同的價值序列，當它們發生衝突時，優先保護誰？人與人之間的回答可能是大不相同的。因此博登海默（Edgar Bodenheimer）說：

「正義有著一張普羅透斯似的臉（a Protean face），變幻無常、隨時可呈不同形狀並具有極不相同的面貌。」[1]

如果一個人心中的價值序列、優先保護的價值，與另一個人心中的不一樣，我們就可以說：他們的正義觀不同。

說到這裡，黑人問號臉可能要亂入了：什麼價值序列、什麼優先保護，我怎麼聽不懂？？？

法律，其實就是價值衝突下的某種選擇，只是這個選擇是由國家權力來保障的。

衝突體現在哪裡呢？我們來看：

私自偷錄的證據可能侵犯他人某一方面的合法權益，但之所以要偷錄，又正是因為想要保護自己另一方面的合法權益。

同樣都是合法權益，非此即彼，不可調和，誰的權利更重要？衝突產生了。

要解決這個衝突，必須做出選擇。當然，我們選擇哪個不要緊，關鍵是法院選擇哪個，這才直接關涉到所有人的權益。

那麼，法院的選擇是什麼？大家都很想知道。

不過稍安勿躁，對於偷拍偷錄這種證據的認定，我國司法界的觀點並非鐵板一塊，而是有一個演變過程。這個演變過程，可能比結論更有趣。

好了，接下來我們要開啟正文了。在此之前，請務必參閱下方的閱讀提示，以免因為正文部分過於枯燥，而產生煩躁、不安等負面情緒，或者導致發飆、掀桌子或其他更嚴重的後果。（手動狗頭）

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閱讀提示：

1、應部分知友要求，先把我的結論放出來：在民事領域中，判斷一份偷拍偷錄的證據是否能被採納，目前的司法觀點是，關鍵在於你違法取證侵害的權益與需要保護的權益比較起來，誰更重要。如果你保護的權益更重要，那就能採納；相反，如果你侵害的權益更重要，就不能採納。所以，就題設條件來看，還無法簡單地回答是或者否。

2、接下來的內容，對專業外人士來說可能比較枯燥，知友可以重點看四個標題、標題下的概要、正文引用部分。這個題目牽涉正義觀，其實沒有唯一答案，每個法官也有不同的權衡，希望知友可以在引文的指引下，得出自己的答案。

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一、故事的開篇

（概要：從 1995 年至 2002 年，法院認為所有私自錄製的音頻都是不合法的，不能作為證據使用。無論你理由多充分，都不能錄音。要錄音可以，必須事先跟對方說：你好，我要開始錄音了，你同意嗎？如果對方同意，這時候的錄音才可以採用作為證據）

最高人民法院在 1995 年 3 月 6 日有一篇批覆，名為《關於未經對方當事人同意私自錄製其談話取得的資料不能作為證據使用的批覆》（下稱「95 年《批覆》」）。該批覆認為：

「證據的取得必須合法，只有經過合法途逕取得的證據才能作為定案根據。未經對方當事人同意私自錄製其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。」

95 年《批覆》開啟了民事領域非法證據排除的先河，自此進入了司法觀點演變的第一個階段。這個階段的特徵是用語明確、態度決絕，將以不合法手段取得的證據完全排除在外，且點名道姓地指出「私自錄製的錄音資料」不能作為證據使用。

但是，案件不同，情況也會截然不同。批覆沒有給法官留下自由裁量的空間，法官們在運用過程中無法具體問題具體分析。隨著實踐的深入，很多法院的判決也出現同案不同判的現象，很多法官開始懷疑其正當性。

二、規則的確立

（概要：從 2002 年開始，法院覺得一棍子打死「私自錄製的音頻」也不合理，於是換了個說法，偷拍偷錄可以，但不允許侵害他人合法權益，也不能違反法律禁止性規定。這樣一來，至少偷拍偷錄取證有存在的空間了，只要不是很嚴重，原則上還是可以採納了）

考慮到在實踐中很少有人會同意對方當事人錄製其談話，而如果將這些錄音錄像資料完全排除在證據之外，對於案情客觀真實的發掘是極為不利的，因此，最高人民法院在 2002 年正式施行的《關於民事訴訟證據的若干規定》（下稱「02 年《證據規定》」）中對此作出了新的解釋。其中第六十八條規定：

「以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。」

02 年《證據規定》雖然同樣著力在證據取得的方式上，但非法證據的範圍與 95 年《批覆》是不同的。

首先，在證據取得的手段上，95 年《批覆》的用語是「不合法」，意即任何違反法律規定取得的證據都不能採納；而 02 年《證據規定》的用語是「違反法律禁止性規定」，意即違反法律一般性、倡導性規定的行為，雖然也屬於「不合法」，但用這種方式取得的證據仍可以採信。

其次，在取證行為的後果上，95 年《批覆》並不關心，02 年《證據規定》則明確了取證行為不能產生「侵害他人合法權益」的後果。一般情況下，私自錄音的行為是在當面交談中或通話中，這通常不會產生侵權後果，那麼按照 02 年《證據規定》，這種私自錄製的證據就不會存在合法性瑕疵。

相比較而言，02 年《證據規定》比 95 年《批覆》更具可操作性。因此有人認為該規定的出臺，標誌著民事領域非法證據排除規則的正式確立。[2]

三、範圍的限縮

（概要：到了 2015 年，法院又覺得「侵害他人合法權益」這個說法還是不太準確，於是加上了「嚴重」兩個字，取證手段必須要嚴重侵權，這份證據才不能採用。但問題是，什麼叫嚴重，什麼叫不嚴重？）

2015 年 2 月 4 日正式頒布的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（下稱《民訴法司法解釋》）對非法證據問題也作出了規定。其中第一百零六條規定：

「對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據。」

相比 02 年《證據規定》，《民訴法司法解釋》連用兩個「嚴重」，限制適用範圍的意思非常明顯。從這裡開始，要想把私自錄製的證據作為非法證據予以排除，除法律明確規定之外，就必須滿足「嚴重侵權」或「嚴重背俗」的要求。

公開場合的私自錄音不會侵害他人合法權益，已經可以作為合法證據使用。但在有些場合下，為了取得實質正義的社會效果，似乎要容許適當侵害他人合法權益。取證行為可能同時受民法和民事訴訟法規制，但兩方面的規製程度有區別：民法認為取證行為侵權，但民事訴訟法卻要容忍這樣的侵權。

有反對民事領域非法證據排除規則的學者舉了個例子，案例類似於本文開篇的場景，並認為：

如果該證據被排除，意味著甲面臨雙重的不利後果，不僅勞動權益得不到保護，還可能受到對其違法取證行為的法律追究。如此，法律在該案中對於甲便無任何公正性可言，保護的卻是企業主的侵權行為，起到的是對社會道德和法制觀念的不良示範作用。而採納該證據，則既可保護勞動者的合法權益，企業主一方也可通過適當的法律途徑追究某甲違法取證的侵權責任，對雙方都是比較公平的。[3]

民事上的侵權並非必然要導致證據無效，應當讓民法歸民法，「凱撒歸凱撒」。可能正是出於這種考慮，《民訴法司法解釋》在 02 年《證據規定》的基礎上再進一步，認為取證可以有限度地侵犯他人合法權益。

四、限度的邊界

（概要：到了現在，法院越來越覺得，不管是加上「嚴重」兩個字，還是不加「嚴重」兩個字，這個侵權的邊界仍然很模糊。也就是說，取證手段侵權到什麼程度，我們才不採納這份證據？考慮再三，法院終於提出：如果你搞到的證據所保護的權益，還沒有你取證時侵害的權益重要，那對不起，這份證據不能採用。）

2020 年 5 月 1 日，根據最高人民法院《關於修改〈關於民事訴訟證據的若干規定〉的決定》修正後的《關於民事訴訟證據的若干規定》（下稱「新《證據規定》」）正式生效。新《證據規定》刪除了 02 年《證據規定》的第六十八條，該條恰好就是上文中引用的確立非法證據排除規則的規定。

刪除該條的主要原因是，《證據規定》修改的原則是與《民訴法司法解釋》保持一致，而《民訴法司法解釋》對同一問題作出了有所區別的規定。在我們前段時間推送的《最高法新規：證人作證規則的十大變化（附最新證人出庭作證申請書模板）》一文中提到，證人出庭作證規則的修改方向，也是直接指向了《民訴法司法解釋》。

正本清源之後，《民訴法司法解釋》遺留下來的問題也需要獲得解答：為了取證，侵犯他人合法權益的邊界在哪裡？侵犯到什麼程度，法院可以不採用該證據？

2015 年，人民法院出版社《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》認為：

具體到偷錄偷拍的證據是否能應定位為非法證據予以排除，需要根據具體情況具體分析，有以下幾點需要考慮:（1）案件性質、偷拍偷錄的損害後果及其社會危害程度。如在公共場合的偷拍偷錄行為的社會危害性一般來說就小於在個人領域諸如住宅中進行偷拍偷錄的社會危害性。（2）偷拍偷錄的目的、動機以及主觀過錯程度。比如說當事人故意將偷拍偷錄的照片視頻發到網上，然後將網上的評論也作為支持其事實主張的證據，那麼該照片或視頻及其評論都不能被作為定案依據。（3）偷拍偷錄手段和方式。比如用竊聽器、望遠鏡全天候監控某人的住宅等。[4]

2020 年，人民法院出版社《最高人民法院新民事證據規定理解與適用》認為：

在判斷非法證據時應謹慎為之，以利益衡量原則為標準進行。即對取得證據方法的違法性所損害的利益與訴訟所保護的利益（忽略取證方法的違法性所能夠保護的利益）進行衡量，以衡量的結果作為判斷非法證據的重要考量因素。如果取證方法的違法性對他人權益的損害明顯弱於違法性所能夠保護的利益，則不應判斷該證據為非法證據。[5]

容易發現，2015 年的司法觀點局限在《民訴法司法解釋》之中，而 2020 年的司法觀點則在此基礎之上又前進了一小步：開始確立「利益衡量」原則。

在《民訴法司法解釋》中，嚴重侵犯他人合法權益的證據不能採納，但無法解決嚴重的邊界問題。現在，「利益衡量」原則摒棄了單一向度的思維（侵權是否嚴重），開始同時考慮侵權嚴重程度、法益保護重要程度兩個維度，並從中作出取捨。這就是限度的邊界，也是司法界給出的答案。

所以，如果必須直接、正面回答題目中的問題，一個可能接近正確的答案是：在民事領域中，判斷一份證據是否能被法院採納，關鍵在於你違法取證侵害的權益與需要保護的權益比較起來，誰更重要。

而這個重要性，就牽涉到咱們開篇提到的價值序列和正義觀。

因此，司法界在艱難探索的同時，也給我們留下最後一個，也是最終極的一個問題：

究竟什麼才是正義？