陳興良
Theoretical Exploration of Elements of an Offence
【摘要】 文章從三個層面對構成要件理論展開考察：一是構成要件的客觀性與主觀性。構成要件理論的發展呈現主觀化的傾向；在犯罪論的建構中，需要考慮如何從構成要件的抽象性中實現犯罪的個別化的問題。二是構成要件的記述性與規範性。如何區分構成要件與違法性，尤其是構成要件中的規範要素與違法性，是犯罪論體系中的理論難題；隨著法定犯的增加，有必要重新審視構成要件與違法性之間的關係。三是構成要件的形式性與實質性。構成要件從形式化走向實質化，直接影響其本身的體系性地拉。應當在領悟犯罪論體系精髓的基礎上，對我國犯罪構成體系的重構展開探索。
【關鍵詞】構成要件；違法性；犯罪構成
自從1906年德國學者貝林提出構成要件理論至今100年來，構成要件概念幾經變遷，成為犯罪論體系的基石。中國經過繼受蘇俄犯罪構成理論，目前正處在犯罪構成理論的「撥亂反正」階段。在這一刑法知識轉型的重要歷史關頭，對構成要件的理論考察具有重要意義。
一、構成要件的客觀性與主觀性
構成要件存在一個從客觀到主觀的轉變過程，這裡的從客觀向主觀轉變，是指構成要件從純客觀的要件到同時也包含主觀的要件。這一轉變的影響是巨大的，它使構成要件幾乎成為主導犯罪認定的司法過程的基本架構。令人驚詫的是，這一從客觀到主觀的轉變過程，在構成要件理論的締造者貝林的有生之年就已經完成了。貝林面對興起的主觀的構成要件論，在其晚年不得不修改其構成要件理論。在早期，貝林把構成要件定義為犯罪類型的外部輪廓，把行為的主觀方面專門作為責任問題來對待，並把它排除在構成要件之外。[1]因此，貝林主張的是客觀的構成要件論。但後來麥耶、梅茲格等刑法學家注意到了在刑法分則關於具體犯罪規定中的主觀要素，由此肯定構成要件中應當包含主觀要素，確立了主觀的構成要件論。面對這一挑戰，貝林對其早期關於構成要件是犯罪類型的外部輪廓的命題作了修改，指出：犯罪類型不是法定構成要件，法定構成要件是犯罪類型先行存在的指導形象（vorgelagertes Leitbild）。不可以把構成要件該當性（或構成要件相關性）當做犯罪類型的同義詞。[2]從犯罪類型的外部輪廓到犯罪類型的指導形象，這是對構成要件與犯罪類型關係的重新界定，貝林試圖以此維繫構成要件的客觀性。但與此同時，構成要件作為犯罪的一般概念要素的地位卻被否定了。此後，隨著目的性行為理論的興起，構成要件的概念才被進一步主觀化。對此，羅克辛指出：這樣就得出了一個體系性的結論：故意，雖然在古典體系（貝林）和新古典體系（麥茲格）中被理解為罪責形式，並且人們在理解不法意識時也把它作為必要的構成部分，但是，在一個歸結為因果控制的形式中，就已經作為構成要件的要素部分表現出來了。這就意味著不法被進一步地主觀化了，相反，對於罪責來說，卻意味著逐漸地非主觀化和規範化（Entsubjektivierung und Normativierung）。[3]構成要件概念的這一演變過程，是構成要件的客觀性逐漸喪失的過程。
貝林雖然也承認主觀要素的客觀存在，但並不主張將主觀要素納入構成要件的範疇。對於構成要件的主觀化，貝林提出了「一個方法論的歧途」的警告。貝林指出：如果硬要把「內在要素」從行為人精神層面塞入構成要件之中，那麼就會陷入一個方法論的歧途。因為，這種不純粹的構成要件根本不可能再發揮其作為客觀方面和主觀方面共同指導形象的功能。果真如此，則不僅心理因素在會混跡於實行行為中也即在客觀行為方面出現了，而且主觀方面也就成了一個完全受壓迫的形象而受到擠對，責任也必須擴張，直至所有的犯罪成立要素責任必須同時擴展到一個責任自己的構成要素上面。[4]貝林從維護「方法論上的明確性」出發，為構成要件的客觀性辯護。也就是說，在構成要件中考察的是客觀要素，而主觀要素則是在責任中考察的。如果在構成要件該當性中，同時考察客觀要素與主觀要素，那麼責任中再考察主觀要素，就會變成同義反覆。並且，如果照此推理，責任的內容也必須擴張，使所有犯罪成立要素，包括客觀要素與主觀要素都成為責任的構成要素，這就會使所有方法論上的明確性蕩然無存。應該說，這一辯解是以心理責任論為前提的。在心理責任論的邏輯架構中，主觀要素是責任形式，如果在主觀要素同時又作為構成要件的內容考慮，則主觀要素既是構成要件的內容，同時又是責任的內容，這就會混淆構成要件與責任之間的關係。但是在規範責任論出現以後，主觀要素不再是責任內容，責任內容是責任能力與歸責要素（違法性認識和期待可能性）。在這種情況下，將主觀要素劃入構成要件不會出現貝林所擔憂的方法論上的混亂。
貝林之所以堅持構成要件的客觀性，還與《德國刑法典》第59條規定有關。該條規定：「不知道屬於法律上的構成要件的情況存在時，不能追究刑事責任。」這裡的構成要件是故意所認識的內容，因而是客觀的構成要件。因此，貝林指出，硬要在構成要件中塞入行為人的主觀觀念，根據《刑法》第59條規定，則認為人的故意就已經包含了該觀念（指構成要件——引者注），即故意中本來就有故意的觀念。此種同義反覆，使得方法論的明確性蕩然無存。比方說，如果人們把行為人的某種觀念放到構成要件之中，那麼根據《刑法》第59條的規定，行為人相關的故意就包括了下述觀念，即他本來就有這樣的觀念。果然如此，所有方法論上的明確性就已蕩然無存。[5]應該說，《德國刑法典》第59條關於構成要件的規定，確實是繼承了自費爾巴哈以來的客觀構成要件論。在對《德國刑法典》第59條進行解釋時，這裡的構成要件當然是指客觀的構成要件。但作為犯罪論體系中的構成要件是否也必須作與法條相同的理解，這是值得考慮的。對此，日本刑法學家小野清一郎指出：這種觀點，從根本上說，只能是一種概念的、形式的觀點。可是，如果要考慮被稱為「犯罪」的違法有責行為的實體的話，即使在犯罪類型的輪廓亦即它的法律定型中，也理應在被抽象化了的形式下存在著規範性和主觀性。並且，這與其說是各個不同的要素，莫如說是構成要件全面地存活著，這一點在類型化和抽象化之中反而被忽略了。但是，貝林就沒有想到這一點。這在理論上，是法律實證主義的必然結果，在其背後，存在著自由主義的、法治國家的思想，認為在刑事司法中必須以法律保障個人自由的罪刑法定主義，必然地要求著純客觀的、記敘性的構成要件，即使不能完全實行，至少也不能否定這種傾向。[6]在這裡，小野清一郎指出了貝林堅持構成要件客觀陛中存在著的兩個動因：一是法律實證主義，即追求構成要件的形式化與抽象化；二是罪刑法定主義，強調對個人自由的保障。
對於貝林的構成要件客觀性理論，西原春夫教授顯然是持否定態度的。在西原春夫的方法論取向中，始終存在著抽象化與個別化這樣一對分析框架，並且表現出對於個別化的追求。由於貝林是在類型性的方法指導下對構成要件進行定性分析的，因而在貝林的理論中明顯地表現出構成要件的抽象化特徵。貝林雖然認為構成要件不能等同於犯罪類型，而只是犯罪類型先行存在的指導形象。但貝林顯然十分重視類型性概念，在《犯罪論》一書中貝林已經提到：當前的刑法已經壓縮在類型之中，即是說，「類型性」是犯罪的一個概念性要素。貝林明確地提出了犯罪是類型化的違法有責行為的命題。[7]但西原春夫教授認為，犯罪並不能僅僅從一般性的意義上把握，而個別性始終是在犯罪認定中應當關切的一個問題。西原春夫教授指出貝林並不希望其構成要件論發揮犯罪個別化的作用，認為貝林前期的構成要件論不僅隱藏著自我矛盾之處，而且並未指向犯罪的個別化。在西原春夫教授看來，只要遵從其本來的機能、使構成要件發揮犯罪個別化的作用，這一點實際上就是不言而明的。[8]這裡所謂這一點，是指將主觀要素納入構成要件的概念之中。因此，主觀性要素例如主觀性違法要素或者故意逐漸被導人構成要件之中，構成要件逐漸服務於犯罪個別化的過程。[9]由此可見西原春夫教授對於犯罪個別化的重視與強調。
那麼，什麼是犯罪個別化，它與構成要件又有什麼關係，即為什麼在構成要件中包含主觀要素就能實現犯罪個別化？這是我們在理解西原春夫教授關於構成要件理論時需要解決的問題。筆者所見到的有限資料中，沒有發現西原春夫教授關於犯罪個別化的直接闡述。因此，關於犯罪個別化只能從學理上做出某種猜測性的解說。在刑法學中，存在刑罰個別化的概念，它是和刑罰一般化相對應的。刑罰一般化追求的是等量或者等價的報應，是報應主義、客觀主義的刑罰觀念。而刑罰個別化強調的是行為人的人身危險性，是功利主義、主觀主義的刑罰觀念。當今的刑罰個別化原則已經受到報應主義的限制，因而為各國刑法所承認。以此作為思考犯罪個別化的出發點，我以為犯罪個別化更為強調的是行為的動機、人格等影響犯罪成立的要素，在現實生活的基礎上思考犯罪問題，而不是僅僅將犯罪當作一種抽象的法律概念，割裂犯罪與人、與社會、與生活的活生生聯繫。例如，西原春夫教授指出：作為我的思考方向，我認為，特別是有可能從行為的起源即與動機形成相關的生物學、心理學、社會學等各方面進行考察的犯罪論，對於現代刑法學而言是很重要的。為此，成為犯罪概念基底的行為概念，必須是可能從整體上把握從動機形成到犯罪完成這一產生發展過程的行為。因此，我只想論述如下事實：像符合構成要件的行為或者構成要件行為這樣的概念，一方面學者們認為它被片段地截成暴行、傷害、殺人之類的各種犯罪；另一方面則認為它並非實行行為和預備行為、正犯與教唆犯、從犯之類被片段地來理解的行為。[10]雖然西原春夫教授的上述論斷是就行為的理解而言的，但它對於我們理解犯罪個別化的命題也是有幫助的。這裡還可以進一步追溯到西原春夫教授在學派之爭上的立場。西原春夫認為，現代的刑法理論已經不可能再是純粹的古典學派的刑法理論，而必須汲取近代學派的某些成果。例如，雖然仍然應該像古典學派那樣把責任解釋為非難可能性，但是，應當像近代學派那樣重視導致犯罪人實施犯罪行為的內在的和外在的原因，把這些原因視為影響責任大小的要素，雖然仍然應當把刑罰的本質解釋為報應，但是，應當在與規範性責任相對應的報應的範圍內追求刑罰的目的性運用，實現犯罪人的改善更生、社會復歸等刑事政策的目的。[11]西原春夫教授力圖解除構成要件的抽象性所帶來的遮蔽，強調對行為人的主觀要素、人格要素與動機要素對於定罪的意義。正是在此基礎上，才有可能實現犯罪個別化。
如何從構成要件的抽象性中獲得犯罪的個別化，這確實是一個值得重視的問題。這個問題在我國刑法學中也沒有得到很好的解決，在犯罪論體系的建構中，應當將犯罪個別化的要求加以考慮。
二、構成要件的記述性與規範性
構成要件的記述性，是指對構成要件事實要素所作的客觀描述。貝林認為，構成要件是「純粹記述性的」。貝林在解釋這裡的記述性時指出：人的行為只是通過構成要件根據其特有類型而對其進行特徵處理，而不是已經被規定為違法、為了對某一行為進行特徵化處理，立法者可以採取下述各種可能的標準：身體舉止、行為產生的生活狀況、行為時的各種情狀、各種行為結果。因此，運用行為之合法性關係構建犯罪類型，無可置疑；只要該合法性關係有助於構成要件界定相關犯罪之行為，則仍不失其「記述性」，而無關其特殊的情事（Umstaende）問題，也即無關記述性行為的違法性問題。當然，也不能阻止立法者利用行為與類型性形象的關係來處理。對立法者而言，只要這些類型性形象有助於概括相關犯罪類型意義上的共同行為，它們就保留著其「記述性」功能，而沒有提前介入那些性質特別的情節（Umstaende）問題中，這種記述性的行為是否被規定為違法，與那些情節無關。[12]貝林的這一論斷具有為構成要件的記述性這一命題進行辯解的意味。因為在貝林提出構成要件的記述性特徵以後，麥耶發現了所謂規範的構成要件要素。例如盜竊罪中的他人「動產」，誹謗罪中「有害」他人名譽的不實事實。這裡的「動產」與「有害」等概念，都非純記述性的，而是與一定的規範評價相關。貝林本人在其著作中也曾經引用過拉斯克（Lask）的一句話：所有法律概念都是「披上了規範的綢緞。」[13]麥耶提出了主觀違法要素這一概念，而且這種主觀要素又往往是規範要素，具有雙重性，即既是規範的（不真正的）構成要件要素，同時又是客觀的（真正的）違法性要素。[14]儘管貝林對構成要件的記述性命題作了辯解，但構成要件中的規範要素的發現，對於如何處理構成要件與違法性的關係帶來了一定的衝擊。西原春夫教授甚至認為，既然不得不承認構成要件的一部分包含了違法性要素，構成要件該當性的調查同時成為違法性調查的一部分，那麼，就不得不說貝林的根本主張——嚴格區分構成要件該當性與違法性——的一部分已經崩潰了。[15]這一命題並非危言聳聽，而是言之有理的。當然，面對這一可能發生的崩潰，採取何種理論應對仍有討論的餘地。
構成要件與違法性到底能不能區分，這是在對大陸法系犯罪論體系理解時不得不面對的一個問題。顯然，貝林認為構成要件與違法性是可以區分的。正如殺人是構成要件該當的行為，但它並非是不法類型，只有非法殺人才是不法類型。因此，是否殺人這是在構成要件中所要解決的問題，在此基礎上才能進一步地解決是否非法殺人的問題。儘管在構成要件中存在規範要素，但它和違法性這一規範評價要件是有所不同的。即使是目的行為論的倡導者威爾澤爾也從與貝林不同的理由出發贊同構成要件與違法性之間的區分。在威爾澤爾看來，構成要件客觀地描述了什麼是刑法所禁止的東西，從而構成禁止的素材（Verbotsmaterie）。因此，構成要件該當性意味著規範（禁止）違反性。但是，另一方面，法秩序不只是由規範所構成的，而且由容許命題即合法化事由之後，它才能成為違法的。[16]因此，威爾澤爾是以禁止規範與允許規範這樣一個分析框架來考察構成要件與違法性的關係：構成要件該當性記述的是一種被規範所禁止的行為。但這種規範違反性還不能等同於違法性，如果存在允許規範，則允許規範具有高於禁止規範的效力，可以抵消禁止規範。因此，允許規範就成為違法阻卻事由，也是一種合法化或者正當化事由。對於威爾澤爾的這一觀點，西原春夫教授顯然是不贊同的，西原春夫教授認為允許規範本身就是禁止規範的一部分。法律並非「禁止殺人」，而是禁止「無故殺人」。因此，威爾澤爾所謂的命題，仍然是（禁止）規範的一部分，它是與構成要件一道決定作為規範違反性的違法性的法律命題。西原春夫教授指出：如果從這種立場出發，我們就無法贊同威爾澤爾的這種體系了。[17]這裡所謂這種體系，是指構成要件與違法性相區分的犯罪論體系。西原春夫的體系是採取並不承認構成要件或者構成要件該當性是獨立的犯罪要素的立場。換言之，西原春夫採取的是行為、違法、責任這種三要素的犯罪論體系，構成要件併入違法性，成為違法性認定的根據。西原春夫這種觀點從是構成要件的規範性出發，使構成要件成為違法性的一部分，將構成要件與違法性這兩個要件合而為一，這對於我們理解某些具體犯罪構成的要件還是具有啟發意義的。例如侵入住宅的犯罪，我國《刑法》第245條規定：非法侵入他人住宅的，處3年以下有期徒刑或者拘役。這裡的非法，是指無權或者無理進入他人住宅而強行闖入或者拒不退出。[18]《日本刑法》第130條規定：無正當理由侵入他人的住宅的，處3年以下拘役或者10萬日元以下罰金。這裡的「無正當理由」與我國刑法規定的「非法」在涵義上基本相同，都是犯罪成立要件中的規範要素。問題在於：這裡的「非法」或者「無正當理由」到底是構成要件要素還是違法性的要素。對此，無論是我國學者還是日本學者都解釋為違法性要素。例如我國學者張明楷教授在論述侵入住宅行為的非法性時指出：法令行為、緊急避險行為，阻卻違法性。例如，司法工作人員基於法令，以扣押、搜查等目的，進入他人住宅的；警察為了執行逮捕令，進入嫌疑人住宅逮捕嫌疑人的；為了避免狂犬等的襲擊而侵入他人住宅的，這些都阻卻違法性。[19]日本學者也認為，「無正當理由」，是指無阻卻違法的事由。有正當理由的，即使違反居住權人的意思，也不構成本罪。[20]如果根據這種解釋，侵入住宅是構成要件行為，非法或者無正當理由是違法性要素，但西原春夫則把它稱為是規範的構成要件，因此把構成要件稱為違法類型。西原春夫教授指出：雖然對於侵入住宅罪的「無正當理由」這一要件的性質仍存在爭議，但是，學說上基本一致的看法是，這並不意味著它們是一般的違法阻卻事由，而是具有對於社會生活中經常發生的此類行為，從最初就在類型上進行可罰性限定的注意性特徵。因此，在侵入住宅罪的場合，僅僅在外形上有侵入住宅的行為，構成要件的該當性和違法性均無法確定，只有在「無正當理由」侵入的場合，才能夠確定。但是，自不待言，這裡的「無正當理由」要素，是在外部不可能決定的評價性要素，即規範性構成要件要素。[21]因此，西原春夫認為，侵入住宅罪的構成要件行為並非侵入住宅，而是「無正當理由」侵入住宅，「無正當理由」即是構成要件的要素，又是違法性判斷的根據。正是在這個意義上，在做出違法判斷以前，無法對構成要件作出判斷。當然，這一命題也存在可質疑之處：是否侵入住宅還是可以獨立於並且先於是否「非法」侵入住宅進行判斷的。不過，對於這一觀點我是贊同的；非法侵入住宅罪的「非法」，從正面說是構成要件的要素，即規範的構成要件；從欠缺這一要素則認為無違法性這一意義上說，又是違法性判斷的根據。
構成要件中的規範要素如何與違法性相區分，這確實是一個值得研究的問題。在貝林時代，刑法中佔主導地位的是自然犯。在自然犯的構成要件中，其行為一般是具有倫理上的違法性的，因而無須更多的規範要素便可確定這種行為的犯罪性。例如殺人行為99%是犯罪，具備殺人行為一般即可推定其行為的違法性。具備違法阻卻事由的殺人只是例外，可以通過違法性判斷加以排除。但當今刑法中的法定犯的數量越來越多，甚至超過了自然犯。法定犯具有雙重的違法性：首先是違反經濟行政法規範，然後才是違法刑法規範。例如，我國《刑法》第225條規定的非法經營罪，是指違反國家規定，非法經營，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。對於非法經營罪來說，違反國家規定是構成犯罪的前提。顯然，它和殺人罪是有所不同的：在殺人罪中，殺人行為就是構成要件的行為，至於殺人是否非法，這是在違法性判斷中完成的。但在非法經營罪中，違反國家規定的經營行為才是構成要件的行為，而不能認為經營行為是構成要件的行為。因為經營行為在99%的情況下是正常的經濟行為，只有極個別是非法的經營行為，因而不能直接從經營行為中推定其違法性。因此，在法定犯的構成要件中，規範要素是其行為成其為構成要件行為的邏輯前提。那麼，具備了構成要件的規範要素是否就不需要違法性判斷了呢？例如，在認定非法經營行為以後，是否還要進一步通過違法性的判斷以確定是否存在違法阻卻事由？這個問題是值得思考的。筆者認為，法定犯中的規範要素表明了違法性的判斷提前到構成要件該當性中進行，這就使構成要件的規範要素與違法性的功能逐漸重合。在這個意義上，西原春夫教授關於嚴格區分構成要件該當性與違法性的主張——至少一部分已經崩潰的命題是可以成立的。筆者以為，這裡的一部分是指法定犯而言的。隨著法定犯數量的增加，構成要件與違法性的關係確實應當重新審視。
三、構成要件的形式性與實質性
西原春夫教授從違法類型論出發，將構成要件作為違法類型加以把握，將構成要件併入違法性，由此構成要件喪失了在犯罪論體系中獨立存在的地位，由此而印證了西原春夫教授關於「構成要件論發展的歷史，實際上同時是構成要件崩潰的歷史」的命題。曾根威彥教授在評論西原春夫教授的構成要件論時指出：在這種對於構成要件理論史的理解之下，作者（指西原春夫教授——引者注，下同）認為有兩條道路可供現代刑法學選擇：第一，像作者那樣，積極地接受構成要件論的發展過程，在違法性的內部論述構成要件該當性（實質的構成要件）；第二，回到構成要件論的原點，將價值性、規範性的要素排除在構成要件概念之外，追求構成要件獨立於違法性的獨有地位和機能（形式上的構成要件）。作者堅決拒絕了後者的立場。這是因為，在作者看來，構成要件之所以與具有價值性的違法性之間存在表裡關係，乃是由本來內在於構成要件概念的本質屬性所決定的，構成要件論崩潰的歷史乃是一種必然的趨勢。[22]在此，曾根威彥教授，實際上是西原春夫教授，指出了構成要件發展的兩條道路：形式的構成要件與實質的構成要件。而實質的構成要件又等同於違法性，因而使構成要件失去存在的價值。當然，我們也看到另一種使構成要件實質化，並將違法性併入構成要件的學術努力，這就是日本刑法學家前田雅英教授的實質的犯罪論。前田雅英教授認為，行為成立犯罪必須符合兩個實質要件：一是存在值得處罰的惡害，二是就行為對行為人具有非難可能性。前田雅英教授反對形式的構成要件論，而主張構成要件包含成立犯罪的實質內容，並使符合主客觀構成要件的行為原則上成立犯罪，只是在具有違法或責任阻卻事由時，才例外地不成立犯罪。[23]我們可以看到，前田雅英教授和兩原春夫教授都主張構成要件的實質化，但從相同的立場出發卻得出了截然相反的犯罪論體系，這是令我們深思的。
我國犯罪構成理論是從蘇俄傳人。在蘇俄刑法學中，犯罪構成這一概念是在改造構成要件這一概念的基礎上形成的，改造的方向也是使構成要件實質化，最終成為犯罪成立要件的總和。蘇俄刑法學家特拉伊寧指出：犯罪構成乃是蘇維埃法律認為決定具體的、危害社會主義國家的作為（或不作為）為犯罪的一切客觀要件和主觀要件（因素）的總合。[24]在蘇俄構成要件概念的實質化過程中，存在明顯的政治化和意識形態化的傾向，例如強調犯罪的階級性等。同時，構成要件實質化過程中基於主客觀相統一的命題，將主觀要件也納入犯罪構成體系，在這一點上承認了主觀的構成要件。這裡尤其需要指出的是，對於違法性這一要件的處理，是蘇俄犯罪構成理論處理得最為失敗的一個問題。由於蘇俄刑法典規定了犯罪的實質概念，曾經否認違法性是犯罪的形式特徵，違法性的命運由此可見一斑。在犯罪的實質概念中確立了犯罪的本質特徵是行為的社會危害性，因此，社會危害性就起到了實質的違法性要件的功能。但在蘇俄犯罪構成理論中，社會危害性又不是犯罪成立的一個具體要件，而是每一個要件所具有的性質。換言之，具體的構成要件及要素與社會危害性是合為一體的，例如行為是具有社會危害性的行為，結果是具有社會危害性的結果，故意是明知行為、是危害社會而有意實施的主觀心理狀態。可以說，蘇俄犯罪構成理論中的社會危害性，其功能相當於大陸法系犯罪論體系中的違法性。但作為排除社會危害性的情形，正當防衛和緊急避險又不是在犯罪構成中解決的。對此，特拉伊寧指出：「在犯罪構成學說的範圍內，沒有必要而且也不可能對正當防衛和緊急避險這兩個問題作詳細的研究」。[25]這一說法似乎有些武斷，為什麼沒有必要？又為什麼不可能？儘管特拉伊寧揭示了正當防衛排除的是行為的社會危害性，而緊急避險排除的是行為的違法性，因而這兩種行為的性質是有所不同的。[26]但這些論述都沒有科學地解決正當防衛與緊急避險和犯罪構成之間的關係，以至於出現犯罪構成解決什麼行為構成犯罪，排除社會危害性行為解決什麼行為不構成犯罪這樣一種分離的狀態，使犯罪構成出現形式化之虞。
這裡提出了一個構成要件的形式性與實質性的問題。貝林的構成要件是具有形式化特徵的，實質考察是在違法性中完成的。貝林的構成要件的形式性是一種客觀的、事實的形式性。到威爾澤爾的目的行為論，雖然責任論發生了變化，構成要件的內容也變成主觀與客觀的事實要素的統一，但仍然維持了構成要件的形式化。以後，隨著犯罪論體系的流變，構成要件的實質化的趨勢越來越明顯，西原春夫教授當然是一種較為極端的學術徑路，直接取消了構成要件的獨立地位，將其作為違法性的實質判斷的一部分。特拉伊寧又是另外一個極端，使構成要件完全實質化，作為犯罪成立條件的代名詞，儘管其在邏輯上是不圓滿的，因為沒有將正當防衛、緊急避險納入到犯罪構成體系中考察。但特拉伊寧把構成要件轉換成犯罪構成，這一構成要件的實質化過程，也就是構成要件喪失自我的過程。當然，在上述兩種極端的徑路以外，也還有另一種較為中庸的構成要件實質性的安排，這就是羅克辛的目的理性的犯罪論體系。羅克辛在論及構成要件的演進時指出：構成要件，對於古典體系來說，詳細闡述了構成要件的內容，對於新古典體系的草案來說，僅僅補充了主觀性的構成因素，對目的性主義則是補充了故意。在所有這三個體系性方案中，構成要件在結果性犯罪上，基本都減少為堅持在純粹的因果關係上。與此同時，目的理性的角度使得對構成要件的一種結果歸責，取決於「在構成要件的作用範圍內實現了一種不可允許的危險」，並且，在這裡第一次使用一種以法律評價為導向的規則性工作（Regelwerk），來代替因果關系所具有的自然科學的即邏輯的範疇。[27]換言之，構成要件從形式上的歸因功能轉變為具有實質意義的歸責功能。這就是在構成要件中引入客觀歸責理論，從而在一定程度上實現了構成要件的實質化。
構成要件實質化以後，如何處理構成要件與違法性的關係，這是一個關係到構成要件的體系性地位的問題。按照西原春夫教授的觀點，違法性本來就是要解決構成要件的實質評價問題，因此構成要件的審查與違法性的審查是重合的，並且違法性是構成要件判斷的前提。西原春夫教授指出：如果不從實質的違法性出發，就很難確定行為（特別是公然猥褻、名譽毀損、過失、不作為等）是否符合構成要件；構成要件該當性的判斷必須與違法性的判斷同時進行，構成要件該當性不是獨立的犯罪要素，而是存在於違法這一要素之內。因此，根據法令實施的行為等本來就不是違法的，沒有必要像通說那樣先肯定其構成要件該當性並推定其具有違法性之後再說它具有正當事由被排除了違法性。[28]根據西原春夫教授的這一觀點，構成要件的認定與違法性的排除，是完全同一的思維過程。當然，更多的德國刑法學家雖然主張構成要件的實質化，但仍然將違法性作為犯罪成立的獨立要件。在違法性中更多的是處理違法阻卻事由，因為正面的違法審查已經轉移到構成要件當中去。
在我國目前的犯罪構成理論中，從構成要件抽象概括而形成的犯罪構成概念，已經成為犯罪成立要件的總和。在犯罪構成中又區分為客觀方面的要件與主觀方面的要件，筆者認為這種主客觀要件的區分本身是合理的，關鍵是如何解決主客觀要件中的事實與評價以及主客觀要件互相之間的對應關係。從蘇俄引入的犯罪構成理論，雖然在我國司法實踐中曾經發揮過重要的作用，但由於它沒有處理好事實與價值、主觀與客觀和類型與個別等要件或者要素之間的位階關係，存在一定程度的邏輯混亂；因而，主張對傳統的犯罪構成理論加以改造，以及直接引入大陸法系的遞進式的三階層理論的呼聲越來越高。在這種情況下，我國學者提出了犯罪構成的三階層理論的本土化的命題。[29]當然，本土化並不意味著概念術語的簡單轉換，更不是要件增刪合併的文字遊戲，而是應當在領悟犯罪論體系的精髓基礎上，採用適合於中國人思維方法的表述。我國近年來，越來越多的學者主張直接採用大陸法系的犯罪論體系，我也是其中的積極推動者。例如，我和周光權教授主編出版的《刑法學》（復旦大學出版社2003年版）一書，就是我國第一部直接採用大陸法系遞進式的犯罪論體系的刑法教科書。儘管該書出版以後也有不以為然的譏評，但我仍然堅持學術上對外開放的立場。與此同時，我國也出現了建構獨特的犯罪構成體系的學術努力。例如，張明楷教授在犯罪構成體系上堅持一種漸進式探索的學術進路。在1991年出版的《犯罪論原理》（武漢大學出版社1991年版）一書中，張明楷教授就將傳統的四要件的犯罪構成體系改為三要件的犯罪構成體系，認為犯罪客體不是獨立的犯罪構成要件，堅持犯罪主體是犯罪構成的獨立要件。[30]此後，在法律出版社出版的《刑法學》第一版（1997年）和第二版（2003年）中均堅持了上述立場。但在2007年出版的《刑法學》第三版中，將犯罪構成的共同要件確定為兩個：一是客觀構成要件，二是主觀構成要件。前者是違法構成要件，後者是責任構成要件。[31]此外，周光權教授在其新近出版的《刑法總論》中，將犯罪構成要件確定為：一是客觀構成要件，二是主觀構成要件，三是犯罪阻卻事由。在犯罪阻即事由中又區分為違法阻卻事由與責任阻卻事由。[32]這一犯罪構成要件的特點在於將犯罪排除事由作為一個單獨的構成要件加以確立。在犯罪構成體系上的這種探索，我是極為贊同的。在這方面，我也是身體力行地推進犯罪構成體系的探索，甚至是在某種意義上的探險。在2001年出版的《本體刑法學》一書中，我提出了罪體一罪責這樣一個兩分的犯罪論體系，在2003年出版的《規範刑法學》一書中進一步完善了這一體系，根據我國刑法中的犯罪存在數量因素的這樣一個特點，在犯罪論體系中增補了罪量要件，從而形成了罪體一罪責一罪量這樣一個三位一體的犯罪論體系。在罪體要件中討論犯罪成立的客觀要件，包括行為事實與違法兩個層次的內容。在罪責要件中討論犯罪成立的主觀要件，包括心理事實與歸責兩個層次的內容。在上述體系中，正當防衛與緊急避險作為正當化事由是在罪體一罪責一罪量的體系以外討論的。這樣一種安排主要是考慮到正當化事由是在定罪過程中予以排除的，但其內容較為龐雜，如果納入犯罪論體系中討論，可能會混淆有關內容。但把正當化事由放到犯罪論體系之外考察，容易引起犯罪論體系沒有完全解決罪與非罪問題的誤解，犯罪論體系就會出現邏輯上的漏洞。基於這一考慮，我現在認為還是應當將正當化事由納入犯罪論體系。這樣，罪體包括行為事實與罪體阻卻事由，罪責包括心理事實與罪責阻卻事由。罪體與罪責是犯罪構成的必備要件，而罪量則是犯罪構成的選擇要件。只是在刑法規定以情節嚴重或者數額較大為犯罪成立條件的犯罪中，才需要罪量要件。
【作者簡介】
陳興良，現任北京大學法學院教授、博士生導師，兼任北京大學刑事法理論研究所所長、中國犯罪學研究會副會長、中國刑法學研究會幹事、中國比較法學研究會幹事，1998年入選國家教委首批跨世紀優秀人才培養計劃，並獲國務院政府特殊津貼。
【注釋】
[1]參見（日）小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第50頁。
[2]參見（德）貝林：《構成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第27頁。
[3]參見（德）羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第122頁。
[4]參見前注[2]，（德）貝林書，第16—17頁。
[5]同上，第17頁。
[6]參見前注[I]，（日）小野清一郎書，第51頁。
[7]參見前注[2]，（德）貝林書，第27頁。
[8]參見（日）西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學出版社2006年版，第32頁。
[9]同上，第35頁。
[10]同上，第47頁。
[11]參見（日）西原春夫：《刑法總論》（改訂版·上卷），轉引自李海東主編：《日本刑事法學者》（下），中國出版社、日本成文堂出版社1999年聯合出版，第124—125頁。
[12]參見前注[2]，（德）貝林書，第14～15頁。
[13]同上，第13頁。
[14]參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第67頁。
[15]參見前注[8]，（日）西原春夫書，第31～32頁。
[16]轉引自同上書，第47頁。
[17]參見前注[8]，（日）西原春夫書，第48～49頁。
[18]參見胡康生、郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2006年版，第385頁。
[19]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第674頁。
[20]參見（日）西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版第80頁。
[21]參見前注[8]，（日）西原春夫書，第57～58頁。
[22]參見（日）曾根威彥：「西原刑法學與犯罪實行行為論」，載前注[8]，（日）西原春夫書，第295頁。
[23]參見前注[11]，李海東主編書，第329頁。
[24]參見（蘇）A．H．特拉伊寧：《犯罪構成的一般學說》，王作富等譯，中國人民大學出版社1958年版，第48～49頁。
[25]同上，第272頁。
[26]同上，第273、275頁。
[27]參見前注[3]，（德）羅克辛書，第124～125頁。
[28]參見前注[11]，李海東主編書，第126頁。
[29]參見李立眾：《犯罪成立理論研究——一個域外方向的嘗試》，法律出版社2006年版，第177頁。
[30]參見張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學出版社1991年版，第134頁以下。
[31]參見前注[19]，張明楷書，第108頁以下。
[32]參見周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第100頁以下。