（一）客觀要件優先審查成為學界共識
晚近以來，我國刑法學知識轉型是在引進德日階層體系與批判傳統平面四要的體系的基調下展開的。目前對德日階層犯罪論體系形成的共識是，該體系是以不法和有責為支柱建構的，而且不法和有責具有位階性。儘管表述不盡一致，「客觀要件判斷優先於主觀要件」的定罪思路在此認識下也幾乎成為所有階層體系論者的共識。比如，有學者指出：「構成要件的位階關係是以不法與責任為支柱的，基於『違法是客觀的，責任是主觀的』命題，不法與責任的位階性，也就是客觀要件與主觀要件的位階性。」在傳統的四要件平面體系中，「缺乏評價的層次性，主觀要件和客觀要件同等重要。在平面式結構中看不出哪一個要件需要優先評價，也就無法防止人們先判斷主觀要件符合性是否存在這種理論構架的直接後果就是人們在考慮主觀要件之後才考慮客觀要件, 容易將沒有法益侵害但行為人主觀上有惡性的身體動靜(但不是實行行為)認定為犯罪, 從而人為擴大未遂犯的成立範圍,」，而階層的體系則「不可能容忍由主觀到客觀地認定犯罪」，我們應當確立「客觀構成要件絕對重要的觀念」、「客觀判斷優先的方法論」，承認主觀構成要件的判斷「滯後於客觀判斷」。
可以說，在這些學者眼裡，德日階層體系自身便攜帶著客觀要件優先判斷的內在邏輯。因而，在階層的體系中自然應當遵循從客觀到主觀的順序認定犯罪。
（二）未遂犯的審查從主觀要件開始
事實上，無論理論上還是實務中，未遂犯就將從客觀到主觀的順序顛倒過來，即從行為的主觀要件開始審查。在德國，未遂犯通行的審查模式如下：
前置審查：犯罪沒有既遂，且該犯罪之未遂是可罰的；
(1) 構成要件該當性：
①主觀構成要件：行為決意；構成要件故意；其他主觀構成要件
②客觀構成要件：直接著手
(2) 違法性
(3) 有責性
後置審查：刑法第24條所規定的中止未遂。
羅克辛教授也明確指出：「在既遂犯，始終應予檢驗主觀構成要件之前，先檢驗客觀構成要件……在未遂犯則倒是從主觀構成要件開始，就是始終是先檢驗行為人的故意是什麼……檢驗未遂時不可能不管 （行為人的想像）。」在故意犯罪的實現流程（決意、預備、未遂、既遂）中，未遂行為是介於預備和既遂之間的犯罪形態，或者說未遂是實現犯罪既遂的前階段。因而未遂與既遂犯，在犯罪故意或者行為的主觀面上完全相同的，其區別只在於，既遂的客觀構成要件完全實現了，未遂犯的客觀要件沒有或者沒有完全實現。就此而言，未遂的主觀要件是完備的，客觀要件是不完備的。
對於僅僅片面實現的外部事件，我們只能根據行為人的計劃來理解。因為只有在認識到行為人計劃做什麼或者不去做什麼的前提下，才能夠明確有待審查的行為根據哪個構成要件進行判斷。「事實上存在著某些犯罪，要證明它們對法益的侵害或者威脅是困難的，有些甚至在理論上是不可能的。在這種情況下，離開了行為的主觀內容而單從物理上來把握行為的內容，行為的意義和本質是難以準確理解的。行為性質的判斷在相當大的程度上取決於對……行為的主觀內容的把握。」這裡的「某些犯罪」，最為典型的莫過於未遂犯。比如，在叢林中的開槍行為需要根據射擊者的想像來考察，是故意殺人之未遂，還是非法狩獵行為，抑或是被禁止的射擊練習行為。如果不了解行為人的犯罪計劃，就無法回答這一問題。「因為未遂犯的客觀要素是否已經具備的這個問題，在欠缺行為人的想像時，是無法檢驗的，例如我們想知道，某個侵害是否未遂，視行為人的故意而定；如果行為人想為傷害行為，則是既遂，如果他想殺害被害人，則是未遂。」未遂犯的審查始於行為主觀面，足以說明客觀要件和主觀要件的位階性並非邏輯上的必然。
（三）反對未遂犯主觀要件優先審查的理由
遺憾的是，我國學者並未認識到未遂犯的審查結構與既遂犯的差異，誤把既遂犯審查過程中客觀要件優先的通行做法視為應然，並且不加區分的運用在未遂犯中。這種在審查結構上的先入為主的看法，直接影響了對未遂犯的認識。在未遂處罰根據問題上，不僅純粹的結果無價值學者排斥行為人的主觀面在認定未遂不法的作用，如主張（修正的）客觀危險說的張明楷教授。即便認識到行為主觀面在建構不法時的重要作用的學者，也認為在認定未遂犯尤其是不能未遂的審查應始於行為的客觀面，比如主張客觀未遂處罰根據論的陳璇博士以及周光權教授。
張明楷教授主張客觀未遂論的原因很好理解，這緣自其從純粹的結果無價值論立場出發，否定主觀構成要件的存在也即排斥行為的主觀面在建構不法的意義。對此，張教授指出：「事實上，司法機關應當先根據客觀行為及其所造成的結果，確定行為的性質，然後再考察行為人是否具有與之相符合的主觀心理狀態，而不是相反。」就此而言，從客觀到主觀認定犯罪是不法（客觀）判斷先於有責（主觀）判斷之位階性的應有之義。陳璇博士儘管並不否定行為的主觀面在建構不法時的意義，但仍然肯定「犯罪的判斷應當嚴格遵循從客觀到主觀這一順序的原理」， 在該原理下，不能犯也理應先於主觀要素的客觀不法認定階段就被排除出犯罪成立圈之外。周光權教授認為承認構成要件故意，「不意味著要先討論主觀構成要件後討論客觀構成要件，仍然必須堅持先客觀、後主觀的判斷順序」。從客觀到主觀認定犯罪的理由是：（1）法治國的刑法是行為刑法，所以歸責的根基和重點原則上必須在於客觀方面；（2）從刑事訴訟調查取證的角度來看，對客觀事實的查明明顯比主觀心理要素的把握更為容易和可靠，因而要先易後難的順序。
由此，反對優先考察主觀要件可以歸結為：第一，不法與有責的位階性決定了客觀要件的優先判斷（第二部分）；第二，從主觀要件開始判斷會導致主觀主義刑法，甚至導致走向行為刑法的反面——淪為意思刑法（第三部分）；第三，客觀要件優先審查是因為客觀要件比主觀要件更好證明（第四部分）。但以上三個理由都是似是而非的,下文將對此展開詳細論證。
二、將不法與有責的位階性等同於客觀與主觀要件的位階性（誤解1）
（一）誤將（新）古典犯罪論視為當然前提
在德日階層理論體系中，犯罪論體系的發展幾經更迭，經歷了古典犯罪論體系、新古典犯罪論體系，目的行為論體系，以及今日通行的古典與目的論綜合體系和日益流行的目的理性體系的發展。儘管「違法是客觀的，責任是主觀的」的表述一直存在，但其內涵已經發生改變。
在自然—實證主義支配之下的古典犯罪論體系，在構成要件該當性層面，客觀、中性並無價值色彩的構成要件所把握的是行為的客觀面，不法（經過構成要件階層和違法性階層兩個階層）審查的只是行為的外部面；與有責性層面則對應的是行為人內在的心理事實。在實證主義方法論的影響下，犯罪行為被看作一種自然意義上的存在現象，可以被機械的切割為外在面和內在面。說「違法是客觀的」在相當程度上是說行為的外部面（客觀要件）是客觀的，說「責任是主觀的」在相當程度上是說行為的內在面（主觀要件）是主觀的。隨著主觀違法要素和規範的構成要件要素的發現，古典犯罪論體系中構成要件客觀的、中性的理解被打破。但新古典體系犯罪論的思考模式仍舊基本停留在客觀不法與主觀有責的認識上，僅僅例外承認行為主觀面在建構不法時的意義，比如目的犯中的目的、未遂犯中的故意等。如Welzel所指出的那樣：「當在未遂犯罪中，如果故意屬於構成要件，並不首先屬於罪責，那麼在未遂犯罪發展至既遂時，也必然包含該功能。」這便造成了邏輯上的矛盾：為何在未遂轉至既遂的瞬間犯罪之故意的性質發生了變化？為了克服這一矛盾，目的行為論摒棄了以行為的客觀面對應不法、將罪責理解為行為的主觀面的傳統做法，而是明確將主觀不法要素安置在構成要件，從而全面承認主觀構成要件要素（即構成要件故意）。然而，此後行為主觀面與客觀面的區分並沒有消失，二者在不法的內部以新的形式呈現，在積極面體現為客觀構成要件與主觀構成要件的區分，在消極面則體現為正當化事由客觀前提與主觀要素的區分。今天，「德語圈中的刑法學界幾乎是共同地擺脫了傳統的對立而認為不法也由主觀因素決定」。由此不法不全然是客觀的，有責也不全然是主觀的。
「不法不全然是客觀的」是指，行為的主觀面也是建構不法的要素，在構成要件階層則是承認主觀構成要件要素（故意和過失），在違法性階層則同時考慮主觀的違法阻卻事由，即不法的主觀化；稱「有責不全然是主觀的」是指，在存在著客觀的責任阻卻事由，即有責的客觀化。「不法是客觀的，有責是主觀的」命題的這一內涵變遷反應了我們觀察犯罪行為的兩種不同模式。這兩種模式體現的正是犯罪論體系的兩個階段：「第一個階段將行為區分為內在面（主觀面）和外在面，和這個觀察方法相對應的評價構造就是罪責和不法，不法所問的是行為是否為法規範所不容許，也就是客觀上所表現出來的行為外在現象，罪責所問的是行為人應否因其不法行為而被責難，所評價的對象是行為人，也就是行為人的內在面、行為人如何決定其行為；在第二個進化階段，則不切割犯罪行為，不法和罪責階層所評價的都是行為人和行為。第二個階段開始於新古典階層理論，確定於目的論時期，至今沒有再受到質疑。」
如新古典與目的論綜合體系之倡導者耶賽克教授所指出的：「違法性的客觀特徵並不說明，不法只能包括外部特徵。客觀這一概念更多地應該從『一般有效』意義上去理解」。如此，客觀的判斷建立在普遍的有效性上，也即對於每一個判斷都是普遍適用的；主觀的判斷則是把個人的特殊性也引入判斷標準中。在該意義下，說違法性是客觀的，是因為違法的判斷標準對任何人都是適用；說有責性是主觀的，是因為行為人個人的特定要素，如精神的或者物理上的能力等，也都需要納入判斷。至此，違法與有責的界分標準就不在於評價對象是主觀還是客觀，而是取決於評價的標準是抽象（一般）還是具體了。
可以說，在我國刑法中對客觀要件與主觀要件的位階性的理解，大體上還停留在目的行為論以前的理解，或者說就是以古典或者新古典的犯罪論體系為模板推導出來的結論。如有學者所指出的：「在古典的體系中，違法是客觀的，罪責是主觀的，且違法先於罪責，受此影響，我國遞進體系的倡導者也提出『客觀優於主觀』的體系思路。」因為古典與新古典體系原則上不承認主觀構成要件，不法的判斷大體上是對行為客觀面的審查，有責性的判斷審查的是行為的主觀面。不法與有責的位階性與客觀要件與主觀要件的位階性是一體之兩面。
但是，在目的行為論之後的體系全面承認主觀構成要件的共識下，不法判斷對象即包含了行為的主觀面與客觀面，這時候不法與有責的位階性對於客觀要件與主觀要件的位階性就失去了對應關係。在這一背景下，不法與有責的位階性，只能說明客觀的判斷優先於主觀的判斷，並不能說明客觀要件的判斷優先於對主觀要件的判斷。
（二）誤將常態當作應然
「客觀優於主觀」的思路沿襲古典體系追求法之安定性和實現法治國的理想的意圖非常明顯，毫無疑問這是值得讚賞的。但這種強烈步驟規定性過於僵化了，或者說該觀點是德國階層體系創建之初（即古典犯罪論體系）那種強烈的自然實證主義的遺蹟在我國刑法學中的復活。
當然，這並非是說，目的行為論以後的犯罪論體系就否定了客觀要件優先審查。普珀（Puppe）教授指出：「自李斯特和貝林格以降，構成要件便被區分為主觀構成要件和客觀構成要件，並認為客觀構成要件在邏輯上優先。無論是目的行為論和人格不法概念所取得的勝利，抑或是後來發展的所謂客觀歸責理論，原則上都沒有對此有任何改變。這種系統學的典範當然是所謂的純粹結果犯，比如故意或過失的殺害、身體傷害或毀壞財物。對於這些純粹結果犯，正如已被證實的，從客觀的事實出發來檢驗犯罪案件，即從結果以及行為人舉動與結果出現之間的因果關係出發，基於詮釋學的理由是絕對有意義的。」普珀教授的觀察無疑是正確的，但需要明確。首先，「客觀構成要件在邏輯上優先」 在不同的犯罪論體系中的表現是不同的。如上所述，在古典與新古典犯罪論體系中，原則上並不承認主觀構成要件的存在，所謂客觀構成要件優先，確切的講是違法性判斷（行為客觀面）優先於有責性判斷（行為主觀面）。目的行為論之後的各種體系中，「客觀構成要件在邏輯上優先」 就成為構成要件該當性層面討論的問題；此時所謂「客觀要件邏輯上優先」，是指在構成要件該當性層面應當從客觀要件開始審查。因而，此處的邏輯應是認識論上的邏輯，而非本體論上的邏輯。在本體論上，兩者的地位是等同的，同為建構行為不法的必要條件，彼此不可相互取代。在此背景下，兩者疊加才能決定行為的性質，行為的主觀要件或者客觀要件任何一方面都不能成為評價行為性質的充分條件。其次，「客觀構成要件邏輯優先」適用的典範是純粹結果犯，確切地說是既遂犯。結果犯優先審查客觀要件主要是因為技術上的原因，因為對於結果犯（即遂犯）而言外部的結果容易獲得證實，以此出發來考察行為人的行為與結果之間的因果關係，符合我們的認識規律。但在未遂犯中。普帕教授同樣是主張主觀要件優先審查的，甚至認為「主觀的未遂定義」——未遂的內涵取決於行為人對其行為的想像，而不問行為在客觀上的危險性——是在德國刑法典中所能看到的「最佳概念定義之一」。
陳興良教授指出：「即使將故意與過失納入構成要件，在犯罪的客觀構成要件要素與主觀構成要件要素之間仍然存在位階關係。」「即使故意與過失納入構成要件，在構成要件內部，客觀構成要件與主觀構成要件之間的位階關係也是客觀存在的。即客觀判斷先於主觀判斷。」如果該觀點是在純粹結果犯（既遂犯）的場合，則陳教授的觀點與普珀並無不同，但陳教授的觀點顯然是包括所有犯罪類型的。當然，陳教授也已經認識到在某些情況下需要優先考察行為人的主觀方面是比較經濟的審查模式，比如殺人未遂在客觀方面儘管與故意傷害相同，但通常僅僅以前者定罪，如果從主觀要件開始審查，則不存在兩者的競合問題。但是陳教授依然認為：「不能以未遂的殺人行為與傷害行為在構成要件上的競合關係這種極為特殊的、個別的情形否認客觀要件對於主觀要件的位階性，否則就是以偏概全。」不過，我們也可以反過來說，如果認識到這種情形，卻仍然認為客觀要件必須優先於主觀要件，同樣是「以偏概全」了。更何況，行為主觀面優先審查的情形包括整個未遂犯領域，而不僅僅限於未遂犯與其他相近犯罪競合的情形。
此外，在對預備犯的審查上，即便客觀未遂論者也都無一例外都需要先審查行為的主觀面，也即首先是檢驗「行為人主觀上為了實行犯罪」，然後才審查客觀上實施了犯罪預備行為和其他特徵。這是因為預備行為在外在形式上大多完全符合社會規範的要求，如果不首先考察行為人的犯罪計劃或者犯罪故意所指向的既遂之構成要件時，就無從判斷行為的性質，而且「只有在行為清楚地指向了某一犯罪」才具有處罰的正當性。正是在這個意義上，德國學者將預備犯和未遂犯統稱為「計劃犯(die Plannungsdelikte)」，因為未遂與預備行為對法意侵害的危險都由行為人通過外部行為所表明的實現犯罪的故意引起的，預備犯和未遂犯評價的重心和起點都在於行為的主觀要件（故意）。但對於 「行為人未能實現目的」、「行為人未能實現計劃」等未完成的計劃犯來說。行為人所想像的或者計劃，也即指向構成要件的最終實現（既遂）的故意，才是選擇作為判斷標準的客觀構成要件的出發點。
可以說，由其主觀定向的本質所決定，計劃犯就是需要從行為的主觀要件審查的犯罪類型，我們不能以通常情況下既遂犯罪的審查從客觀要件開始，就想當然地認為在所有的犯罪類型中客觀要件的判斷必然優先於主觀要件的判斷。
（一）混淆了兩種意義上的主觀主義
主觀主義在我國刑法理論中一直名聲不佳，甚至常常是作為一個貶義詞或者批判的靶子出現。首先，我國受蘇俄影響的傳統刑法理論，雖然是以馬克思主客觀相統一的哲學方法作為指導原則，不過是以主客觀相統一方法論為名、行主觀主義之實的刑法理論，甚至有時候是在「主客觀統一的大旗下，行主觀歸罪之實」。一旦首先從行為人的主觀要件進行判斷，難免會出現以主觀主義的思路定罪的現象。這種從主觀到客觀認定犯罪的思路容易導致：「人們將在故意支配下的任何舉動，都當成了成立犯罪所要求的『客觀』。」當以行為人的故意（想像）完全代替行為的外部事實時，就與意思刑法就相去不遠了。「在考慮主觀要件之後才考慮客觀要件, 容易將沒有法益侵害但行為人主觀上有惡性的身體動靜(但不是實行行為)認定為犯罪, 從而人為擴大未遂犯的成立範圍, 刑法就可能在某些問題上無可避免地陷入主觀主義的陷阱之中。」主觀主義刑法理論容易無節制的擴張刑法處罰範圍，與意思刑法存在親緣關係，所以，從主觀到客觀的這種主觀主義的定罪思路並不可取。在這樣的背景下，正如有學者所指出的：「就當下來看，刑法客觀主義的立場在我國刑法學中可謂取得了絕對的勝利，至少在話語層面是如此」。
然而，以上看法所摒棄的「主觀主義」只是在19世紀與20世紀交替時期新舊學派之爭中新派的某些主張在犯罪論領域中的反映。這也是日本刑法學通行的看法，比如在未遂不法中，「一般將新派的這種學說稱為主觀的未遂論，舊派的學說稱之為客觀的未遂論。」對於此種誤解，陳家林教授已經進行了正確的說明，「不能簡單地根據刑法是重視主觀因素還是重視客觀因素而將其稱之為主觀主義刑法還是客觀主義刑法」，「無論一部刑法或一種理論在認定犯罪時如何看重主觀因素，但只要它承認行為的基礎性地位，就是客觀主義的刑法或刑法理論。」
可以說，在我國刑法的語境中，對主觀主義的批判常常存在著概念偷換。我們所批判的主觀主義，是將行為人的主觀面作為建構不法（乃至可罰性）的充分條件，但得出的結論卻是，在不法的建構上不應該考慮行為人的主觀面。如果以p表示行為之主觀面，q表示行為之不法。上述邏輯推理過程就可表示為：因為p非q之充分條件，所以p非q之必要條件。這其中的邏輯謬誤無需贅述。就此而言，客觀不法論戰勝的僅僅是「應當且僅僅」考慮行為的主觀面，並非是「應當」考慮行為之主觀面。
在刑法教義史上，主張「不法的層面上考慮行為的主觀面」正是個人不法論否定純粹客觀不法論的有力根據，這也是威爾採爾提出行為無價值的概念批判純粹的客觀不法論僅僅將不法限縮在行為客觀面之法益侵害的理論——結果無價值論——的背景。如果我們將「不法層面上僅僅考慮行為之主觀面」稱之為第一種意義上的主觀主義，將「在不法的層面上必須考慮行為的主觀面」稱之為第二種意義上的主觀主義。可以說第一種意義上的主觀主義在建構不法（乃至可罰性）時已經基本退出歷史舞臺，第二種意義上的主觀主義依然頑強的存在著。我們說未遂由行為之主觀面所主導，乃是後一種意義上的主觀主義。客觀不法論不能以僅僅戰勝了第一種意義上的主觀主義，就同時宣稱也戰勝了第二種意義上主觀主義。
這種誤解和盲目自信，過早地屏蔽了第二種意義上的主觀主義在我國當下刑法學中的接受和討論。「由於主觀不法論被等同於行為人刑法意義上的主觀主義，這使得國內不少學者視之如敝履，不僅動輒將主觀不法論歸入主觀主義刑法的陣營，而且根本就認為它與行為人刑法是早應該被扔進歷史垃圾堆的過時之物。基於此，『德日派』的不少成員自始便對主觀不法論充滿警惕之心，連帶著也不接受建立在主觀不法論基礎之上的新古典——目的主義的綜合體系。」
在這一背景下，主張從行為主觀面出發肯定不能未遂的可罰性的主觀未遂論，在我國刑法理論中也就處在邊緣地位（實務中則恰恰相反）。自然而然，也就會認為從行為人主觀面為出發點的所有未遂理論（如德國的印象理論）都是主觀主義刑法的產物，有淪為意思刑法的嫌疑。但未遂的客觀面「不以法益侵害或危險為要件，並不等於放棄了行為刑法，因為不法構成要件一定以客觀上有行為存在為起碼的內容」，意思刑法的質疑是多餘的。「即便要藉由所謂『客觀的危險性』來說明未遂行為的不法，也還是要先透過行為人的主觀想法才能夠判斷是否存在那方面的危險。因為危險這個概念的固有意涵就是損害發生的可能性，如果沒有先確定何種損害方向，自然就無法進一步說出有無引發損害的可能性。」所以，未遂行為危險性的判斷須以行為人的想像或計劃作為背景。持新危險性理論（新客觀危險說）的希爾施（Hirsch）教授也明確指出：「因未遂的開始是客觀的確定，應主要取決於行為的危險性，但這需要以行為人的計劃為基礎。」可以說，從行為主觀面出發考察未遂是一個共識，從這個角度也可以解釋為什麼德、日未遂論在理論立場上截然相反，但在實踐中的結論上幾乎是完全一致的。
（二）違反了不法的不可分割性
客觀未遂論將不法僅僅局限於行為外部的法益侵害上，在認定行為的性質時就會完全排除行為的主觀面在建構不法是的意義。在此脈絡下，判斷不法時考慮行為之客觀面即為已足，比如就會得出導致人死亡的所有行為都是「殺人」行為。不管是故意殺人、過失致人死亡，還是故意傷害致人死亡，僅僅考慮「人死」這一結果無價值即為已足，行為的主觀要件如何無需在不法階層考慮。「事實上，司法機關應當先根據客觀行為及其所造成的結果，確定行為的性質，然後再考察行為人是否具有與之相符合的主觀心理狀態，而不是相反。」照此邏輯，在行為人是傷害的場合，也要先確定行為的性質，再考察行為人是否具有與之相符合的主觀心理狀態；如果行為人主觀上心理是殺人故意，則是故意殺人之未遂；如果是傷害故意，則是故意傷害之未遂；如果非故意，則成立過失犯罪或者不成立犯罪。這樣的不法觀完全是以主觀要件和客觀要件的截然區隔為前提的，但行為並非一個純客觀的事實。
在主觀構成要件參與不法建構的觀點看來，這三種行為在不法層面已經具有不同的意義，分別對應著分則中故意殺人罪、過失致人死亡罪和故意傷害罪（致人死亡）的三個不同的構成要件，分屬不同的不法類型。如果拋開行為的主觀面就「無法確定行為的性質」，就割裂了不法的完整性。因為，在個人的不法理論中，行為概念具有「辯證法」或者「具體」的特徵：行為的客觀面（外部面）永遠是意志在外部的實現，行為的主觀面（內部面）總是對事件的內在控制面，行為的主觀面和客觀面統一行為這個整體，在行為這個內在統一體中二者是「共生（Zusammengewachsen）」關係。不法的評價對象包括行為的主觀面與客觀面。就邏輯關係而言，二者都是建構未遂不法充分條件中之必要條件。這兩個必要條件必須同時存在，且不能相互取代。
在此共識下，傳統上一元的主、客觀不法論之爭已經終結，行為主觀面與行為客觀面在建構不法時的作用，已經不再是「我有你無」的互斥關係，而是「我主你次」競爭關係，或者說二者由選擇性的關係轉變為疊加性的關係。「唯有當全部的不法要件都齊備了，才是所謂的不法。相對的，行為人的行為對照於全部的不法構成要件，只要是少了哪一個要件，就完全欠缺不法。因此，百分之五十的不法構成要件該當性不代表百分之五十的不法，而是零不法；甚至百分之九十九的不法構成要件該當性也不代表百分之九十九的不法，而也是零不法。」作為犯罪類型的不法的不可分性表明，只有同時考慮了行為主觀要素和客觀要素，才能完整地認定不法。
令人費解的是，有學者一方面承認行為人主觀面在建構不法時的獨立意義，另一方面卻又以行為時所存在的全部事實作為危險判斷的材料。以行為人向患有冠心病的被害人胸部或頭部連擊數拳為例：無論行為人是否知曉或者是否能夠預見到被害人患有冠心病，在其向被害人胸部和頭部連續打擊很可能致其病發並危及其生命時，患有冠心病的事實在製造不容許風險上的作用都是一樣的，該行為在成立不法的意義是完全等同的。
在本文看來，如果以行為時存在的所有事實作為判斷的基礎，無非是設定一個全能的無所不知者，這必然會遮蔽行為人的認知（包括無知）在危險判斷和建構不法時的意義。這裡存在的矛盾是，一方面該學者質疑客觀不法論說是否符合現代行為不法與結果不法二元論的通說觀點，另一方面在實質上又回到了一元的客觀不法論（純粹的結果無價值論）的老路子上去了。究其根源，這裡所犯的錯誤同樣在於沒能堅持不法的不可分性，在不法判斷中有在多個構成要件之間遊走（即故意殺人罪與故意傷害罪）之嫌。然而，「無論如何，首先必須要明確的是，只能始終在某一特定的構成要件中才可談得上結果無價值與行為無價值。」行為人知曉被害人患有冠心病下的致人死亡的擊打行為，與不知道被害人患該種病情的行為，儘管都產生了致人死亡的後果，但是兩種行為在不法的質與量上都是截然不同的。兩種行為在構成要件該當性的判斷上所遵循的是不同的標準，前者是故意殺人罪的客觀構成要件，後者是故意傷害罪的客觀構成要件。實際上，在行為人存在特殊認知的情形中，對一般人所掌握的經驗法則只要區分出一般的客觀判斷標準和具體的客觀判斷標準即可，如果行為人不知道被害人患有冠心病，所遵循的（一般）判斷標準是打擊行為人的胸部是否致死的經驗法則；當行為人知曉被害人患有冠心病時，所遵循的（具體）判斷標準則是打擊冠心病患者的胸部是否足以導致被害人死亡經驗法則。「因此，行為人的主觀認知，是界定判斷對象的要件之一，而不是判斷標準。」在這個意義上，行為人的主觀面是判斷的背景，具有選擇判斷標準的基礎性意義。
四、將實體法上的評價問題混同於程序法上的證明問題（誤解3）
客觀要件優先判斷的另外一個原因來自程序法：主觀要件很難獲得證明，而且刑事訴訟過程中並不少見的刑訊逼供現象與重視尤其是優先考察行為的主觀面存在關聯性。
（一）從如何查明事實無法得出應當如何評價事實
行為主觀要件的證明是一個普遍存在的難題。儘管我們並沒有在證據法上區分為內在事實與外在事實。但基於被告人不得自證其罪的原則，對行為人主觀要素的證明與對行為客觀面的證明無法適用同樣的證據規則。
對此，我們可以通過對行為人之主觀面之證明的發展史來觀察。在古代刑法中，對行為人內部事實的證明僅僅是通過行為人的供述獲得的，也即在古代證明程序中行為人的自白要比供述更能切合事實。隨著近代摒棄自證其罪的做法，所有說明事實和證明結論的責任都轉至司法者身上。但是，證明責任的轉變並沒有改變行為主觀面的證明方法，只是證明的角度發生了變化：那些原來輔助性證明證言可靠性的事實，在今天成為證明證據的起點。但其目標是保持不變，也即內部事實應通過推理獲得，只是推理的過程需要精緻化。
正如施特拉騰韋特教授所說：「刑事訴訟中有足夠把握查明的，只有特定的行為。在查明故意、特定意圖、動機等心理要素時會遇到很多重大困難，只有從外部事實以及心理學上的經驗法則進行多少是必要的反推，才有可能解決這些問題。」在行為人主觀面的認定上，需要綜合案件事實，並通過外部事實進行精緻充分的推斷方能完成。但這種從行為外部面推斷行為內部面的過程僅僅是事實證明問題，與從主觀要件還是客觀要件開始審查與評價行為的性質無關。對此，我國已有學者敏銳的指出，「客觀到主觀定罪思路」的主張，「混淆了依照刑事訴訟查明事實真相的過程和根據刑法認定行為性質的過程之間的界限」，因為從客觀到主觀的過程，「的確是司法實踐中發現、查明案件事實的過程，因而它只可能是一個適用刑事訴訟法的過程，而不可能是適用刑法的過程；因為刑法規範以認定犯罪（和適用刑罰）的標準為主要內容，刑法的任務是正確認定案件事實的性質，而不是查明案件事實。」
因證據規則不同，與行為客觀要件相比，行為主觀面更難獲得證明也是無法否認的事實。但證明的困難不代表無法證明，也不應成為在行為性質的認定上排斥行為主觀面的理由。在未遂的審查中主觀要件要先於客觀要件，是因為未遂犯未實現或者未能完全實現，行為的外部事實具有多義性，行為之意義和性質需要根據行為的主觀要件才能定向。這是基於未遂不法的結構和評價上的便利所致，與證明問題無關。
（二）如何評價事實與如何查明事實並無必然關聯
有學者在批判四要件體系無法保證客觀要件優先判斷時指出：「從認定犯罪的方法而言，當行為人的行為造成被害人死亡時，司法人員總是首先習慣於訊問被告人（或嫌疑人）當時是想殺人還是想傷害。而當被告人回答只是想傷害，客觀上又存在殺人的可能性時，司法人員總是想方設法讓被告人承認自己當時想殺人，甚至刑訊逼供，進而還會造成冤假錯案。事實上，司法機關應當先根據客觀行為及其所造成的結果，確定行為的性質，然後再考察行為人是否具有與之相符合的主觀心理狀態，而不是相反。」易言之，階層體系要求先在不法層面評價行為客觀要件，而後在罪責層面評價行為主觀要件，這種從客觀到主觀的定罪思路在程序法上的重要意義，是可以有效防止我國司法中頻頻出現的刑訊逼供、暴力取證等司法陋習。
本文認為，這種觀點既缺乏實證，也過於樂觀。首先，如果以在不法評價（即行為性質）的過程中考察行為的主觀面，尤其是在未遂犯中優先考慮行為的主觀面，作為刑訊逼供、暴力取證等現象的產生原因，那麼為什麼同樣在司法實踐中一直如此操作的德國沒有出現在我國司空見慣的刑訊逼供現象；在未遂主觀化的道路上走得更遠的英美等國並沒有頻頻發生這等司法異化的現象。其次，事實上，在中國的司法實踐中產生刑訊逼供的原因是多種多樣的，既可能是因為偵查技術和偵查手段落後的原因所致，也可能是因為在實務部門所要求的破案率、結案率以及命案必破等壓力的大環境下下，司法工作人通過刑訊逼供、暴力取證等方式完成工作任務、實現職務晉升的最為經濟、安全和有效的手段。因而，在偵查階段有效地克服刑訊逼供、暴力取證等司法陋習，其關鍵還在於如何完善和落實證據規則與司法上的正當程序原則吧！
對此，已有學者清醒地認識到：「主觀主義雖然側重主觀意思，但同時主張必須以客觀的行為作為推測內心的現實依據。在沒有任何合理證據表明表面上無害的行為背後藏有犯罪意圖時，該行為本身顯然不符合調查、逮捕或起訴的證據標準，司法權力的介人顯然是權力的濫用，其根源不在於主觀主義對主觀意思的側重，而在於權力規制制度的缺失或失效。如果國家的司法權力濫用已達到如此程度，恐怕無論如何寬容的刑法都難避免司法機關對自由的侵犯。」
通過以上分析，本文得出以下結論：
第一，在認定犯罪時，客觀要件優先判斷並非必然。在既遂犯中通常先審查客觀要件後審查主觀要件；在未遂犯中則需要先審查主觀要件。
第二，不法與有責的位階性並非意味著客觀要件的判斷必然優先。客觀要件優先審查的認識來源於歷史慣性，或者說我國刑法學中所形成的「客觀要件優」的觀念是在引進階層體系過程中以（新）古典體系為模板總結與提煉出來的。如果認識到這一點就不難發現，一旦以此為圭臬就無法解釋即便在階層體系內部一直存在著主、客觀不法論之爭。對此，我國已有學者正確地指出，即便在階層體系中，「同樣不可能形成客觀判斷優先的歸責，學者做出那樣的解釋，只是加上了自己客觀不法論的立場，當我們傾向於選擇主觀不法論，主觀判斷也就先行於客觀判斷了。」
第三，客觀不法論者所謂的優先審查主觀要件導向主觀主義（甚至意思刑法）的擔憂，只是一種純粹邏輯上的滑坡論證。從何種要件開始評價行為的性質，與刑訊逼供、暴力取證等司法陋習並無必然關聯，二者分屬實體法上的評價問題和程序法上的證明問題。
一言以蔽之，主客觀要件的審查順位多基於實用理性：主、客觀要件「以什麼樣的順序來思考，大概是一個權宜問題」。「客觀要件的審查優先於主觀要件」在規範層面並不具有必然性或天然的正當性。此外，對於混合的不法要素而言，更遑論主客觀要件的審查順位問題。因此，「客觀要件絕對優先」，只不過徒增一條不切合司法實踐操作的教條而已。