【作者】王政勳（法學博士，西北政法大學教授）
【來源】《法學家》2018年第5期「視點」欄目。因篇幅較長，已略去原文注釋。
摘要：對賄賂犯罪中的「不正當利益」應當在對向關係和聚合關係的語義場中根據上下文語境、通過常規推理進行解釋。在對向關係中，受賄人為他人謀取的利益包括實體正當的利益和實體不正當的利益；行賄人所謀取的「不正當利益」一般指實體上不正當的利益，個別情況下包括實體正當的利益，但我國《刑法》第389條第3款「沒有謀取不正當利益的」指未獲取實體不正當的利益。在聚合關係中，其他賄賂犯罪中的「不正當利益」與第389條第1款「不正當利益」的意義相同。
關鍵詞：賄賂犯罪；不正當利益；語義場；實體正義；程序正義
語言論哲學有語義哲學和語用哲學兩個階段，以此為哲學根據的語言論解釋方法也包括語義解釋和語用解釋。在刑法解釋中，語義解釋劃定了刑法意義的範圍，是刑法解釋的前提，使罪刑法定原則落到實處；語用解釋通過刑法文本和案件事實、判決結論和大眾期待之間的解釋論循環，使刑法文本的意義落到實處，使其在紛繁複雜而又變動不居的社會生活中獲得了生命力。
語義解釋並非在詞典中查找語言的意義，而是在語言的使用環境中發現其意義。所以，刑法的語義解釋應當遵循語篇原則，解釋者須在刑法文本的部分和整體之間，在字、詞、句、段、篇之間來回循環，使詞語的詞典意義動態化、模糊意義明確化；基於語言世界觀，解釋者應當在語言世界的整體中把握術語的語義，應當在詞彙的對合關係和聚合關係中來回循環，以求得法律概念、法律規範和法律精神的基本意義。
本文擬以語義解釋的方法對賄賂犯罪中的「謀取不正當利益」做法教義學分析。
一、賄賂犯罪中「謀取不正當利益」的理論聚訟
根據我國《刑法》第389條，成立行賄罪須以「謀取不正當利益」為條件，但何為「謀取不正當利益」，卻一直是困擾理論界和實務界的難題。
理論界對此有不同觀點。（1）「非法利益說」，即違反法律、法規和政策所取得的利益；（2）「不應得利益說」，即行賄人依法不應得到的利益；（3）「非法利益加不確定利益說」，認為不正當利益「包括非法利益和不確定的合法利益」，後者指「行賄人謀取的利益雖然合法，但是在能否取得、取得多少等方面處於不確定的狀態」，如果通過行賄謀取該利益的，屬於謀取不正當利益；（4）「手段不正當說」，認為行賄人以不正當的行賄手段所取得的利益均為不正當利益；（5）「無限制說」，認為「國外刑法以及舊中國刑法均未要求行賄罪出於『為謀取不正當利益』的目的。現行刑法的規定本來就縮小了行賄罪的處罰犯罪，如果再對『謀取不正當利益』作限制解釋，則不當縮小了處罰範圍。因此，謀取任何性質、任何形式的不正當利益都屬於『謀取不正當利益』。」有學者進而認為，「行賄人謀取的利益正當與否，只是反映行賄人主觀惡性的大小和社會危害性程度的不同，並不影響行賄罪的本質。況且，人為地將那些為『謀取正當利益』而向國家工作人員賄賂財物的行為從行賄罪中排除出去，縮小了打擊面，不利於司法實踐的操作。再加上國外刑法對於行賄罪一般也只從客觀要件的角度設定罪狀，行賄人的主觀目的如何，一般並不規定。因而，基於『不正當利益』在實踐中難以把握的現實，考量立法本意，應當取消行賄犯罪中『為謀取不正當利益』這一要件。」
司法解釋一直試圖對「為謀取不正當利益」作出較為準確的界定，但解釋立場卻處於不斷變化之中。1999年最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱「兩高」）《關於在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》第2條規定：「謀取不正當利益是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。」該內容包括兩個部分，前者是違反實體性規定所謀得的利益，後者是違反程序性規定所謀得的利益。事實上，違反實體性規定的利益可不必通過違反程序而取得，違反程序性規定所謀得的利益在實體上必然也是違法的。該解釋顯然持「非法利益說」。2008年「兩高」《關於辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條規定：「在行賄犯罪中，『謀取不正當利益』是指行賄人謀取違反法律、法規、規章或者政策規定的利益，或者要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規範的規定提供幫助或者方便條件」；「在招標投標、政府採購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，屬於『謀取不正當利益』」。該解釋的立場變更為「非法利益加不確定利益說」。2012年12月26日「兩高」《關於辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條規定，「行賄犯罪中的『謀取不正當利益』，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規範的規定，為自己提供幫助或者方便條件」；「違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為『謀取不正當利益』」。這裡仍然採用「非法利益加不確定利益說」，只是其內容有所深化。
「非法利益說」和「不應得利益說」對「不正當」的解釋並不符合其基本語義，「非法」「不應得」和「不正當」之間不能畫等號。「非法利益說」縮小了「不正當利益」的範圍，而且這裡的「法」到底是指實體法還是包括程序法在內也語焉不詳；「不應得利益」的說法過於籠統、含混，有學者進而認為「是指非法利益和在特定時期為政策和社會倫理道德所不容的利益」，該說法似仍拘泥於實體上不正當的利益，且未提供可檢驗的標準。這兩種在1997年《刑法》剛頒布時提出的觀點雖然被1999年司法解釋所採納，但卻被後來的司法解釋拋棄，現在已經無人堅持。
「非法利益加不確定利益說」是2008年、2012年司法解釋的立場，應當說該解釋是較為合理的。學者指出，「通過行賄謀取競爭優勢，在利益由不確定到確定過程中，不正當地排斥了其他競爭對手，背離了公平競爭的原則，實現了用行賄手段謀取競爭優勢進而謀取不確定利益勾連……其本質就是通過行賄謀求受賄人提供違法的幫助以取得不確定的利益，手段的不正當性決定了其所取得的利益缺乏實質合法性，取得的利益也隨之被評價為不正當利益。」但這兩個解釋規定了三種不同的情形，這三種情形之間是什麼關係，根據文本的字面規定無法得出確切結論；而且兩個解釋的第三種情形中均出現了「等商業活動」「等活動」的字樣，被「等」所省略的內容有哪些，卻給司法實踐提出了難題，理論界對此也莫衷一是。
第四種、第五種觀點實際上取消了「謀取不正當利益」的要件，但這樣做既不符合刑法規定、司法解釋的文本意義，對於一些案件也難以得出合理公正的處理結論。根據這兩種觀點，只要是通過行賄得到的利益均為不正當利益，那麼如果行賄人追求的是實體上完全合法的利益——例如，被錯拘的嫌疑人家屬給警察送禮，以使辦案刑警依法辦案查明真相還親人以清白，刑警收禮後認真辦案最終將錯拘之人無罪釋放。再如關於「加速費」的案件，即行為人為了方便日常的公務行為，或為了加快不具有自由裁量性質的文書處理而給予國家工作人員以財物，為儘快取得許可證、營業執照或其他批文，或應付與履行合同有關的例行檢查、款項結算等而給予的費用，理論界和實務界的通說認為這種行為不構成行賄罪。趙秉志教授認為，「甲準備註冊成立一個公司，在嚴格按照法律規定遞交了申請公司註冊所需的全部材料後，負責註冊登記的工商行政管理部門工作人員乙故意刁難，遲遲不辦理有關手續。甲無奈之下只好向乙行賄1萬元，從而很快將註冊手續辦妥。本案中，甲使用的行賄手段是不正當的，但其獲得的利益則完全是正當的，顯然不能因為甲使用的手段不正當就認定他獲得的利益也不正當。」而以「實踐中難以把握」「不利於司法實踐的操作」為由取消該要件，理由之不充分不問可知。難以把握、難以操作的原因，可能是立法文本的文字表達不夠清晰，但更可能是解釋者未能挖掘出其隱含的意義，不能以此責怪法律規定的不合理並假裝該規定並不存在。可見，認為通過行賄得到的利益均為不正當利益，或者在解釋論上取消「謀取不正當利益」的要件，並不合理。
二、語義解釋方法與「謀取不正當利益」的解釋論整合
（一）文本語境：在語義場中確定文本術語的系統意義
任何術語的意義都必須在具體語境中確定，語境包括文本中的上下文語境，也包括詞彙所處的詞彙系統即語義場。語義場是指如果若干個義位（即詞義）含有相同的表彼此共性的義素和相應的表彼此差異的義素，因而連結在一起，互相規定、互相制約、互相作用，那麼這些義位就構成一個語義場。德國的特裡爾學派認為，詞與詞之間互相聯繫，詞彙形成系統，其間關係不斷變化，應當在聯繫、系統中研究語義變化；詞只有作為整體中的一部分，作為語義場的成員，才能確定其意義。
刑法中的情況也是如此。在總論中，「未遂」的意義須在與「預備」「中止」和「既遂」的比較中領會，正犯與共犯的關係和區別是共同犯罪中最重要的理論問題。在各論中，論述有關犯罪的構成要件時總免不了和相關犯罪進行比較，既比較其異同，又分析其競合，如強姦罪的構成要件須在與強制猥褻罪的比較中進行分析，拐賣行為須在「買賣」的結構中予以理解。
賄賂犯罪就組成了一個語義場。在行賄受賄犯罪中，從客觀的行為結構看，行賄犯罪和受賄犯罪是對向犯，彼此以對方的存在為前提，要解釋行賄罪的構成要件，應當將其放在賄賂犯罪的行為結構中進行論述；在刑法文本中，立法者通過對犯罪整體的切分，使行賄犯罪和受賄犯罪構成了一個語義場，只有在該語義場中，行賄犯罪和受賄犯罪構成要件的具體意義才能得到清晰的展現。但前引諸多觀點卻只是單純的就事論事，只是通過對行賄罪條文的文字表述來孤立地解讀「謀取不正當利益」的語義，而沒有將其放在行賄受賄的行為結構中、沒有放在賄賂犯罪的語義場中進行解讀和分析，是離開系統意義來界定指稱意義的做法。這種做法在方法論上是孤立地看問題，在理論框架上不符合義位須在語義場中確定的語言學規則，所得結論均不夠透徹和精確。
另一方面，對任何文本的解讀都必須遵守語篇原則，都應當從整體語篇的角度進行理解。一個文本雖然存在於更大的文本系統中，但其存在具有獨立的意義。文本是一個自足的系統，文本中此一部分的意義會滲入彼一部分。在刑法解釋中，當然不能孤立地看待一個條文、一個術語，而應該將其放在全部文本之中考察其意義，考察其在特定語境中的語篇意義，考察其他相關語境因素進入其基本語義之後產生的具體意義。如通過法定刑的輕重考察行為方式——由於普通強制猥褻罪的法定最高刑為5年，因而該罪中的「暴力」不可能包括比較嚴重的重傷行為；又如很多分則條文中雖然沒有「數額較大」「情節嚴重」的要求，但仍然須受《刑法》第13條但書的制約。
行賄受賄犯罪是一種權錢交易行為，行賄人給予財物的目的是為了收買國家工作人員的職務行為，收買職務行為的目的是企圖使國家工作人員做出違背職務要求的行為以使自己得到相應利益。所以，對行賄罪的構成要件的解讀，首先應該將其放在行賄受賄這一範圍最小、關係最密切的語義場中，在給予財物與違背職務這一特定的對向關係中確定行賄罪之「謀取不正當利益」的語義，考察刑法文本中在受賄罪罪狀表述的語義滲入行賄罪之後所產生的「謀取不正當利益」的具體意義。
刑法文本形成了一個整體語篇。作為最極端的反社會行為，人們將犯罪從其他社會現象中切分出來用刑法加以規制，「犯罪」形成了刑法文本中最大的語義場；在「犯罪」之下，人們對其進一步切分，形成了各種類罪這一次級語義場；在此之下的進一步切分則形成了三級、四級等更小範圍的子語義場。對於賄賂犯罪，立法者進行了兩次切分，第一次是從行為結構上將其切分為行賄犯罪和受賄犯罪，使其形成對向犯罪的關係，成為三級語義場；第二次是對行賄類犯罪和受賄類犯罪再次進行切分，從而在我國《刑法》中形成了11種賄賂犯罪，其中受賄類犯罪4種，包括5種行為：（1）受賄罪中的普通受賄行為（第385條）；（2）受賄罪中的斡旋受賄行為（第388條）；（3）利用影響力受賄罪（第388條之一）；（4）單位受賄罪（第387條）；（5）非國家工作人員受賄罪（第163條）。行賄類犯罪6種：（1）行賄罪（第389條）；（2）單位行賄罪（第393條）；（3）對有影響力的人行賄罪（第390條之一）；（4）對單位行賄罪（第391條）；（5）對非國家工作人員行賄罪（第164條第1款）；（6）對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪（第164條第2款）。此外還有介紹賄賂罪（第392條）。
這11種犯罪是立法者對受賄犯罪、行賄犯罪進行主觀切分後建構起來的語言世界，其中受賄類犯罪和行賄類犯罪是對向關係，不同的受賄犯罪對應著相應的行賄犯罪；受賄類犯罪之間、行賄類犯罪之間則是聚合關係。
這樣，根據我國刑法，在賄賂犯罪三級語義場之下就形成了兩種聚合關係的四級語義場、五種對向關係的四級語義場。兩種聚合關係的四級語義場是四種受賄類犯罪和六種行賄類犯罪；五種對向關係的四級語義場包括：（1）第389條行賄罪、第393條單位行賄罪和第385條、第388條受賄罪的對向結構；（2）第391條對單位行賄罪和第387條單位受賄罪的對向結構；（3）第390條之一的對有影響力的人行賄罪和第388條之一的利用影響力受賄罪的對向結構；（4）第164條對非國家工作人員行賄罪和第163條非國家工作人員受賄罪的對向結構；（5）第164條對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪和外國公職人員、國際公共組織官員受賄行為（我國刑法不罰此種受賄行為）的對向結構。
根據語義學，在語義場中確定義位時，既須關注對向關係，也須關注聚合關係。確定行賄罪的構成要件時，既須在行賄受賄的對向結構中考查語義溢出所生成的意義以鉤玄提要，也應在行賄類犯罪的聚合關係中辨析其相似與區別以洞幽探微。
需要注意到，「謀取利益」的表述在賄賂犯罪這一語義場中反覆出現。在這些條文中，普通受賄行為、非國家工作人員受賄罪要求「為他人謀取利益」，斡旋受賄行為、利用影響力受賄罪中要求「為請託人謀取不正當利益」，行賄類犯罪有五種要求「為謀取不正當利益」而行賄，對外國工作人員、國際公共組織官員行賄罪要求「為謀取不正當商業利益」而行賄，介紹賄賂罪未作這方面的要求。如果不對處於同一三級語義場中的這些表述進行細緻入微的辨析，行賄罪中的「謀取不正當利益」的意義恐難得到展現。例如，（1）以行賄的方式追求實體上完全合法的利益時，這種情形是否在謀求「不正當利益」？是否仍然構成行賄罪？（2）行賄罪中的「謀取不正當利益」和受賄罪中的「為他人謀取利益」是什麼關係？（3）五種行賄類犯罪、兩種斡旋受賄中的「不正當利益」可否作相同理解？
所以，應當在賄賂犯罪這一既包括對向關係又包括聚合關係的三級語義場中考查「謀取不正當利益」的具體意義，以便對這些問題給出明晰的答案。
（二）常規關係：通過常規推理達到對文本表述的認知
這裡涉及語言認知過程中對常規關係的把握、對常規推理的運用。在語用學上，常規關係是含意本體論的一個核心概念，人類「意識到事物、事態內部或相互間的某一方面的某種聯繫，於是將其突現出來，並加以程式化、規範化，這就稱為常規關係」；「從本體論來說，常規關係是事物自身的關係，為語言的表達所利用；從話語的理解特別是含意推導來說，常規關係被提煉為常規範型，在話語中體現為含意或稱隱性表述的具體內容，對語句的顯性表達做出闡釋或者補足，使話語得以理解為相對完備的表達，達至交際的理解」。語言表達離不開隱性表達，否則無法達到以少寓多、以簡馭繁的效果，而隱性表達就是對常規關係的利用；理解者應當根據常規關係，將表達者省略的信息重新補足，以達到對話語完整的、正確的理解。對常規關係的認識和把握是一個知識積累、經驗同化、關係抽象的過程，不同人的認知模式中會存留不同的常規關係，對話語隱性意義的理解也會有所不同，但由於說者（作者）和聽者（讀者）處於同一文化氛圍、同一語言環境中，這種理解和解釋上的偏差總是圍繞著語言的基本語義而展開，因此一般不會影響交際和理解。在理解與解釋的過程中，解釋者應當儘可能超越自己囿於前見的常規關係，儘可能全面地揭示客觀存在的常規關係，力圖實現與說者隱含的常規關係的視閾融合，達至對話語的完整的、可靠的理解。
所以，無論是解釋刑法文本還是理解司法解釋，不言而喻的前提是：作者（立法者、司法解釋的製作者）在話語表達時必然會在顯性表達的背後隱藏著隱性表達，解釋者的任務是根據常規關係、通過常規推理把這些隱性表達發掘出來。
刑法第393條對行賄罪的罪狀表述是「為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。」根據條文的文字表述，行賄人之所以給予國家工作人員以財物，是為了謀取不正當利益。但他怎麼才能謀取到該利益呢？這就不能不從被文字表述所省略的行為結構中去分析：行賄人企圖通過權錢交易的方式購買國家工作人員的職權行為，使國家工作人員以違背職權要求的方式為自己謀取不正當利益。在這裡，「權錢交易」「購買國家工作人員的職權行為」「使國家工作人員以違背職權要求的方式為自己謀取不正當利益」就是立法者根據常規關系所隱藏起來的隱性表達，對於該隱性表達，解釋者應當根據常規關係將其揭示出來，從而達到對文本的文字表述的完整理解。
三、行賄罪中利益之「不正當」的語用分析
行賄罪和受賄罪形成了對向關係的四級語義場，刑法對處於對向關係兩端的這兩種犯罪構成要件的要求並不相同。受賄罪的成立要求具備「為他人謀取利益」的要件，司法解釋和學說均認為這裡的「利益」既包括正當利益，也包括不正當利益——司法解釋指出「為他人謀取的利益是否正當，不影響受賄罪的認定」，學者認為這裡的「利益，既可以是正當利益，也可以是不正當利益」；行賄罪的成立須具備「為謀取不正當利益」的要件。這就涉及一個問題：受賄罪中的「利益」和行賄罪中的「不正當利益」到底是什麼關係？
靜態的字面意義上的「利益」包括不正當利益和正當利益，而「不正當利益」顯然不能包括正當利益。但如果放在賄賂犯罪這一語義場中並通過對常規關係的揭示來進行動態的考查，情況可能並非如此簡單。
行賄人通過受賄人謀取的利益、受賄人為行賄人謀取的利益，是通過國家公職人員的職務行為得到的。根據常規關係，職務行為的實施既有實體正義的目標，即對當事人實體權利的處分須符合公正的要求——在不具有裁量權時依照實體法的規定處分當事人的權利義務，或者在具有自由裁量的餘地時根據法律的原則性規定並通過實體上的衡平來做出決定，使各人得到其應該得到的，不得到其不應得到的；也有程序正義的要求，即國家工作人員履職時必須遵守相關法律的程序性規定，必須依照中立、公正、客觀、及時、理性等程序正義的要求。程序正義和實體正義都是實現社會正義的方式，但兩者卻往往會發生矛盾，因為公務活動中程序正義往往是「不完善的程序正義」——「在程序之外存在著衡量什麼是正義的客觀標準，但是百分之百地使滿足這個標準的結果得以實現的程序卻不存在」，其標誌有一種判斷正確結果的獨立標準時，卻沒有可能保證達到它的程序。在這種情況下，程序正義不見得一定能夠獲得實體正義，實體正義也不見得要通過程序正義來實現，但是，現代法治要求，實體正義只能通過程序正義來獲得，而不能通過程序違法而取得。程序正義的實質是「為了達到公正的、善的、道德的結果和目的，應該採用公正的、善的、道德的手段和程序，而不應該採用不公正的、惡的、不道德的手段和程序」。
從實體正義和程序正義兩個維度來考察，國家工作人員能夠通過職權活動使當事人得到的利益包括：（1）實體正當、程序正當的利益；（2）實體不正當、程序不正當的利益；（3）實體不正當、程序正當的利益；（4）實體正當、程序不正當的利益。由於行賄受賄的做法違反了程序正義的要求——程序正義要求客觀、中立、公正，而在公職人員受賄的情況下他已經不客觀、不中立、不公正了，從語義上說，當事人通過賄賂手段得到的利益不可能符合程序正義，因此在賄賂犯罪中，行賄人謀取的利益、公職人員因受賄而為對方謀取的利益不可能是實體、程序均正當的第一種利益，也不可能是實體不正當、程序正當的第三種利益——這兩種情況均屬「語義不可能」；而只能是另外兩種：程序不正當，但實體可能正當也可能不正當的利益。
根據我國刑法，為對方當事人謀取這兩種利益的受賄者無疑均構成受賄罪。由於基於受賄而履行職務本身就是違背職務要求的程序不正當行為，從程序正義的角度看所有基於受賄而給予的利益都是不正當的、都是違背職務要求的，再無什么正當與否的問題，因此，學界「受賄罪中的為他人謀取利益，既包括謀取正當利益，也包括謀求不正當利益」的說法中的「正當」與「不正當」，僅是從實體正義的角度所做的界定，而不是從程序正義的角度來考察的。
在行賄罪中，行賄人為謀取第二種利益——實體不正當、程序不正當的利益而行賄，自應構成行賄罪。前述2012年司法解釋第12條中，「行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定」指所謀取的利益在實體上不正當、因為有行賄行為而使其程序上也不正當；「要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規範的規定，為自己提供幫助或者方便條件」指不但因行賄而使公職行為的程序不正當，而且還要求國家工作人員通過實施其他違反程序法規定的方式如超越職權、玩弄程序等為其謀取利益，這種通過違反程序正義謀得的利益在實體上當然難稱正當，因而這裡既存在雙重違反程序的情形，也使程序正義、實體正義同時被侵犯。
但是，如果行賄人通過行賄手段謀取的利益在實體上具有正當性，該利益的謀取並不需要受賄人在實體上違背職責，甚至不要求國家工作人員的公職行為有其他違反程序之處，只須順水推舟即可順理成章，那麼這種使公職人員做順水人情的行賄行為能否構成行賄罪呢？換言之，行賄罪中的「不正當利益」，到底是指實體、程序均不正當，還是僅指實體不正當？
司法解釋中「違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為『謀取不正當利益』」的規定，前文所引的認為不正當利益「包括非法利益和不確定的合法利益，後者指行賄人謀取的利益雖然合法，但是在能否取得、取得多少等方面處於不確定的狀態，如果通過行賄謀取該利益的，屬於謀取不正當利益」的「非法利益加不確定利益說」，均在實體正義的標準之外引入了其他判斷標準。該司法解釋的內容大致是合理的、能夠得到學界尊重的也必須得到實務界遵守的，「非法利益說加不確定利益說」既和司法解釋的觀點一致又得到了多數學者的認可，幾已成為通說，因此在理解行賄罪中的「不正當利益」時，程序正義的考察角度不可捨棄。
關於賄賂犯罪的保護法益，學界有公職行為不可收買說、職務行為公正性說、對職務公正性的社會信賴說等幾種不同觀點，多數學者支持「職務公正性說+對職務公正性的社會信賴說」。我也支持這一觀點。在我看來，「職務的公正性」中的「公正」包括實體正義與程序正義的雙重目標，對公職行為而言，程序正義具有優越性；由於程序正義具有吸收不滿、強化當事人對實體正義的認同的功能，因此「對職務公正性的社會信賴」是對程序正義的要求。刑法設立賄賂犯罪，既保護職務行為的實體正義，又保護職務行為的程序正義。但是，根據我國刑法的規定和賄賂犯罪本身的特點——「被隱含的常規關係」，在受賄罪和行賄罪這種對向犯中，體現這一保護法益的側重點有所不同。由於基於賄賂而為行賄人謀取的利益無論實體上是否正當都成立受賄罪，所以受賄罪的保護法益側重程序正義，但對實體正義不無考慮，所以我國大陸的刑法實踐在量刑時須區分貪贓枉法和貪贓不枉法，前者屬於從重情節。同樣的是，臺灣地區刑法對違背職務的受賄行為也設立了更高的法定刑。由於行賄人不是國家公職人員、行賄人更關心自己是否能夠得到實體上的利益，所以行賄罪的保護法益側重實體正義。我國大陸刑法要求「為謀取不正當利益」而行賄才能構成行賄罪，但由於行賄人所關心的實體利益須通過公職人員的職務行為才能實現，而公職行為須注重程序正義，因此行賄罪的保護法益中對程序正義不能置之不顧，司法解釋將「違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的」的情形認定為「謀取不正當利益」，就是出於程序正義的考慮。類似的是，我國臺灣地區刑法規定了關於違背職務行為之行賄和關於不違背職務行為之行賄兩種情形並設立了輕重有別的法定刑，顯然也是兼顧程序正義。
因而，行賄人謀取的利益即使在實體上正當，也並非可以完全脫罪。通過行賄要求國家公職人員為自己謀取實體正當的利益的，仍有可能屬於「不正當利益」，從而可能成立行賄罪。
但以上行為並非一概構成行賄罪。實體正義和程序正義具有位階性，在現代刑事法治中，程序正義是第一位的，但就人類生活的總體而言，雖然程序正義有其獨立存在的價值，卻畢竟是第二位的。設立程序的目的是為了實現實體正義，程序正義與實體正義是手段正義與目的正義、過程正義與結果正義、形式正義與實質正義的關係，實體正義才是人類的永恆追求。基於此，為謀取實體正當的利益而行賄的行為僅損害了程序正義，其不法程度較既損害了程序正義、又損害了實體正義的為謀取實體不正當的利益而行賄的行為要低。另一方面，為謀取實體正當的利益而行賄，往往是出於無奈，如前述例子，被錯拘的嫌疑人家屬給警察送禮以使其查明真相還親人以清白，如果相關公職人員能夠依法辦事，誰還願意把自己辛辛苦苦掙來的錢送給他人以求得到自己應該得到的利益？為謀取實體不正當的利益而行賄是出於貪婪，為謀取實體正當的利益而行賄則往往是出於無奈，期待可能性更低，因而後者的責任更輕。不法程度輕、責任輕，當然使得對多數為謀取實體正當的利益而行賄的情形不宜以犯罪論處。
對於為謀取實體正當的利益而行賄的行為，罪與非罪的界限到底應該如何劃定需要引進另外的維度。實體正當的利益可分為「必得利益」和「可得利益」，前者指當事人必然得到、必須得到、在一個公正的社會環境下也肯定能夠得到的正當利益，公職人員對此沒有自由裁量的餘地；後者指當事人可能得到也可能得不到，得到了固然是正義的，未得到也不違背正義要求的利益，如目前需要提拔一位幹部，但幾位候選人都非常優秀、都適合該崗位，無論誰得到任用都符合實體正義的要求，在這種情況下，具有處理權、決定權的公職人員有較大的自由裁量權。可以看出，當事人為了謀取必得正當利益而行賄時，由於難以影響到公職人員的決定，受賄人除受賄外沒有其他違背程序正義的行為，只損害了大眾對職務行為的信賴而未損害職務行為的公正性，因而對程序正義的損害較為有限，不法程度當然更輕；當事人在這種情況下行賄，一般是由於無奈或者自認為無奈，行為的可譴責程度較低，責任也更輕。為謀取可得正當利益而行賄的，則會在較大程度上使公職人員作出決定時「不是完全、唯一地從客觀的角度出發，而是在決定的過程中，考慮到了他人實際給予或承諾給予的財物，就可以說這財物在其決策過程中起到了重要的影響和作用」，這種情況不僅損害了對職務行為公正性的社會信賴，而且損害了職務行為的公正性——該職務行為不是公正地、無偏私地做出的，因而對程序正義的損害更為嚴重，不法程度當然更高；當事人行賄雖然不能說是出於貪婪，但顯然也不是出於無奈，責任顯然較前者為重。
實體正當的利益還可以分為「增加正當利益」和「不減少正當利益」——「不減少正當利益」其實是從反面增加了正當利益，因而也是值得追求的。例如在刑事司法中，「增加正當利益」如被害人希望犯罪人得到刑事追訴，「不減少正當利益」如被錯拘、錯捕、錯判的人希望能夠無罪釋放。根據經濟學的研究，人們對損失和獲得的敏感程度不對稱，面對損失的痛苦感要大大超過面對獲得的快樂感，也就是說，財富減少產生的痛苦與等量財富增加給人帶來的快樂不相等，前者大於後者，所以，通過行賄謀求增加正當利益的，對程序正義的損害大於通過行賄謀求不減少正當利益的損害，前者的不法程度、責任程度均較後者為高。
將這兩種分類結合起來，以行賄這種損害程序正義的方式謀取實體上正當的利益的，就包括以下四種情形：
（1）謀求增加可得正當利益；
（2）謀求不減少可不減少之正當利益；
（3）謀求增加必得正當利益；
（4）謀求不減少不可減少之正當利益。
這四種情形都因為行賄行為的存在而損害了程序正義，但由於所謀求的實體正當利益之具體內容有所不同，因而對程序正義的損害程度依次遞減，其違法性、責任也依次遞減。
對於這四種情形，第一種情形由於對程序正義的損害更為嚴重，雖然所謀求的利益在實體上具有正當性，但總體上難稱正當，因而屬於行賄罪中的「不正當利益」，實施該種行為的，構成行賄罪。前述2012年司法解釋中所稱「違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為『謀取不正當利益』」，就是指該種通過行賄以謀求增加可得正當利益的情形。這裡的「經濟、組織人事管理等活動」包括有兩個以上的人參與競爭因而具有競爭性、競爭結果不可預測的一切活動；「謀取競爭優勢」既包括與競爭對手勢均力敵的情形，也包括本來具有競爭優勢的情形，前者的競爭結果不可預知，在這種情況下以行賄的手段謀得競爭優勢、因「近水樓臺」而「先得月」的，嚴重損害了程序正義的要求；後者的競爭結果雖然大致可預測，但在有競爭的情況下結果畢竟是不確定的，競爭過程中如果完全秉承程序正義的要求，處於相對劣勢的競爭對手仍有可能通過答辯時的努力、臨場時的出色發揮等方式實現「鹹魚翻身」，事前存在的競爭優勢其實並不可靠，所以以行賄確保競爭優勢的，實際上將使競爭對手在競爭過程中的合法努力化為烏有、付諸東流，仍然是對程序正義的嚴重損害，侵犯了「職務行為的公正性、對職務公正性的社會信賴」，該種利益仍然屬於行賄罪中的「不正當利益」。所以，在這兩種情況下，即使公職人員在受賄之外沒有其他違反程序的行為，也已經嚴重損害了程序正義，其不法程度已足以入罪。
需要指出的是，如果行為人本來不具有競爭優勢，在競爭過程中本來就是「陪太子讀書」的角色，卻以行賄方式謀取競爭優勢，他所追求的其實是實體上不正當的利益，違背程序正義更是自不待言，自屬行賄罪中的「謀取不正當利益」。
第四種情形的違法性、責任均極其有限，不具有期待可能性，自不應以犯罪論處。試想，如果對蒙冤者的親人給警察送禮以使辦案刑警查明真相還親人以清白的情形以行賄罪論處，能符合正義的要求嗎？這樣的解釋結論能被公眾認可、接受嗎？
第三種情形的違法性、責任也較輕，不宜以犯罪論處，前文所提的「加速費」屬於此類型。
第二種情形即「謀求不減少可不減少之正當利益」的不法程度、責任程度介於罪與非罪、可罰與不可罰之間，認定起來比較複雜。確定此類行為的性質時，尚需增加對其他影響不法或責任的因素的考慮。這些因素除數額是否更大、行為是否一貫、影響是否惡劣、社會整體廉潔度等情形之外，就行為本身而言，主要包括：（1）是否要求受賄人除接受賄賂之外還實施其他違反程序的行為，如超越職責、濫用職權等。行賄人在國家工作人員受賄之外不要求、不期待其實施其他違反程序的行為，即可達到使其不減少本人可不減少之正當利益之目的的，違法程度較輕；如果要求國家工作人員通過另外的程序違法行為以不減少其可不減少之正當利益，違法程度就更高；（2）在不減少其可不減少之正當利益時，是否損害了其他人的利益，換言之，這種可不減少之正當利益是否須通過競爭才能得到滿足。如果不具有競爭性，不減少行賄人的正當利益時並未減少其他人的正當利益，違法程度較低；如果必須通過減少他人正當利益的方式才能使行賄人的正當利益未予減少，違法程度更高；行賄人以這種方式所謀取的利益是損人利己的禍害轉嫁，責任也更重；（3）責任程度的高低。應綜合考量行賄人謀求不減少可不減少之正當利益的客觀情勢、主觀動機等，考察其情勢的可期待性、行為的可避免性、動機的可譴責性，綜合判斷其責任程度，看其是出於無奈還是貪婪、看其行為是可以諒解還是不可寬宥。總之，應當通過對這些影響不法程度或者責任高低的因素的綜合考量，考察其法益侵害是否達到需要以刑法制裁的程度，進而決定對此類行為是否入罪。
基於以上分析，在我國刑法中，受賄罪中「為他人謀取利益」之利益，從程序正義的角度考察均為不正當利益，從實體正義的角度考察包括正當利益和不正當利益；行賄罪中「為謀取不正當利益」主要指實體上不正當的利益，個別情況下包括實體正當的利益。
《刑法》第389條第3款規定，「因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲取不正當利益的，不是行賄。」這裡的「不正當利益」和第1款的「不正當利益」的文字表述相同、基本意義相同，但由於語境的作用和文字中隱含的常規關係的差別，兩者的具體意義有所不同。如果行為人獲取了實體上不正當的利益，事實上就已經完成了權錢交易，因此不能以該款出罪；如果行為人因被勒索而給予財物，獲取了實體上的必得利益、不可減少之正當利益的，行為人毋寧說是處於被害人的地位，法律應當保護之而不是對其予以懲治，應當被歸責的是處於加害地位的勒索者。如果行為人被勒索而給予財物後獲取了可得正當利益或未減少可不減少之利益，由於該利益在實體上具有正當性，從程序上看行為人一方面是在被勒索時被迫給予財物，損害程序正義的客觀責任在于勒索者而不在於給予財物的行為人，另一方面則因不具有損害程序正義的故意而缺少主觀責任，因此這種情形也不應論罪。也就是說，第3款中的「不正當利益」僅指實體上不正當的利益。
同一文本中的同一表述的具體意義不同，是語言的理解和解釋中的正常現象。由於常規關係的存在，說話者（作者、立法者）省略了部分可通過常規推理揭示出的內容以保證話語的簡潔性，但同樣的話語背後為事理所包括、被說話人所省略的常規關係卻可能不同。第389條第1款和第3款中同樣表述的具體意義之所以不同，就是因為被隱含的常規關係不同、上下文語境不同。
四、賄賂犯罪中利益不正當性的聚合考察
以上部分在行賄罪和受賄罪這一對向結構的四級語義場中考察了「謀取不正當利益」的意義，那麼在更高一層的三級語義場中，這種解釋方法是否繼續有效呢？在五種行賄類犯罪的聚合關係中，「謀取不正當利益」能否作同樣理解？
1.單位行賄罪的對象也是國家工作人員，行賄罪和單位行賄罪共同和受賄罪成立對向關係。單位行賄罪的成立要求「為謀取不正當利益」而行賄，由於該罪和行賄罪處於同一對向關係的同一端，行為構造、行為模式完全相同，刑法文本對兩罪構成要件的文字表述也完全相同，因此其意義也完全相同。只是由於單位和個人的不同，單位行賄所謀取的不正當利益的內容和個人行賄所謀取的不正當利益的表現形式會有所不同，如單位不會為謀求晉升、就業、升學等行賄，但從實體正義、程序正義兩個維度來考察所謀取利益的不正當性，則是相同的。
2.斡旋賄賂犯罪要求雙方謀取的均為「不正當利益」，對此應和前述行賄罪中的「不正當利益」作相同理解。普通賄賂犯罪是兩方結構，斡旋賄賂犯罪是三方結構，即「請託人→具有影響力的國家工作人員→處理請託事務的國家工作人員→請託人」，其實質是「影響有權力者」。斡旋行賄和普通行賄都是「給予財物與違背職務」這一對價關係的權錢交易行為，因此斡旋受賄、斡旋行賄中的「謀取不正當利益」與普通行賄罪完全相同。對於斡旋受賄而言，具有影響力的國家工作人員是通過其他公職人員的職權行為為請託人謀取利益的，如果他以其影響力要求相關公職人員以違背職務的方式為請託人謀取實體不正當的利益，當然屬於刑法要求的「為請託人謀取不正當利益」，成立斡旋受賄，購買影響力的行賄人成立行賄罪。如果要求為請託人謀取實體正當的利益，則應根據前文所述原則，從實體和程序兩個維度考察所謀取利益的整體性質，進而決定是否成立斡旋賄賂犯罪。具體說來，如果行賄人購買影響力以使相關公職人員為其增加必得正當利益、不減少不可減少之正當利益，其違法性存在於具有影響力的公職人員的受財行為而不是後面的影響行為，對程序正義的侵犯有限，行為的不法程度當然較低，因而不屬於「謀取不正當利益」，不構成斡旋行賄，受財行為因不符合《刑法》第388條規定的構成要件，也不屬於斡旋受賄。如果謀取的是增加可得正當利益，則較為嚴重地侵害了程序正義，自屬「不正當利益」，所以，通過斡旋行賄的方式確保自己競爭優勢的，構成行賄罪，在與其他競爭者勢均力敵或者處於劣勢時通過購買影響力而謀得競爭優勢的，其不法程度更高，更應成立斡旋行賄，受財者均成立斡旋受賄。如果謀求的是不減少可不減少之正當利益，則應考慮相關言伴、言外語境因素——如是否具有競爭性、是否有其他違反程序的行為等——以作衡量，從實體正義、程序正義兩個維度的結合來考察該利益是否正當。
3.利用影響力受賄罪、對有影響力的人行賄罪要求行賄受賄雙方均「謀取不正當利益」。《刑法》第390條之一對有影響力的人行賄罪的罪狀表述沒有體現出影響力、三方結構或者四方結構的特點，在解釋該條文時，需要根據語篇原則、語義場原理進行常規推理：基於兩罪的對向結構，使《刑法》第388條之一利用影響力受賄罪的罪狀之語義溢出、滲入對有影響力的人行賄罪之中。對有影響力的人行賄罪的實質是「影響有影響者」，行為人之所以向相關人員行賄，就是因為中間人對正在處理請託人事務的國家工作人員有影響力，或者中間人對某國家工作人員有影響力、該國家工作人員又對正在處理行賄人請託事務的另一國家工作人員有影響力，行賄人通過「購買」這種影響力向處理請託事務的國家工作人員施加影響以謀取不正當利益。
該罪的行為結構包括三種情形：（1）請託人→關係人（受賄者）→處理請託事務的國家工作人員→請託人，在該結構中關係人包括正在處理請託事務的國家工作人員的近親屬、其他能夠影響該國家工作人員的人，以及能夠影響該國家工作人員的已經離職的國家工作人員，但不包括對該國家工作人員具有影響力的在職國家工作人員——為購買在職國家工作人員的影響力而行賄的，行賄人構成第389條行賄罪，受賄者構成第388條斡旋受賄。在這裡，關係人的影響力是一種直接影響力，行賄的實質是「影響有直接影響者」；（2）請託人→關係人（受賄者）→具有影響力的國家工作人員→處理請託事務的國家工作人員→請託人，在該結構中關係人能夠影響具有影響力的國家工作人員，因而能夠對處理請託事務的國家工作人員施加影響，請託人正是看中了關係人的這一間接影響力才向其行賄；（3）請託人→關係人（受賄者）→離職的國家工作人員→處理請託事務的國家工作人員→請託人，這裡的關係人能夠對離職的國家工作人員產生影響，而離職的國家工作人員又對正在處理請託事務的國家工作人員具有影響力，關係人所具有的仍然是一種間接影響力，行賄人通過行賄購買了該間接影響力。後兩種結構中的行賄人是「影響有間接影響者」。在第二種結構中，具有影響力的在職國家工作人員並未參與行賄受賄行為，否則行賄方構成行賄罪、受賄方成立斡旋受賄的共犯；在第三種結構中，具有影響力的離職國家工作人員也未參與行賄受賄行為，否則就演變為第一種結構。
基於此，《刑法》第390條之一、第388條之一中的「不正當利益」的意義，和斡旋受賄行為中的「不正當利益」的意義相同：實體上不正當的利益當然屬於這裡的「不正當利益」；實體上正當的利益是否屬於這裡的「不正當利益」，依照前述原則認定。
4.單位受賄罪要求「為他人謀取利益」，對單位行賄罪要求「為謀取不正當利益」。該對向關係和受賄罪、行賄罪的對向關係除受賄的主體、行賄的對象分別是單位、個人外，在結構、模式、性質上幾無分別，因此單位受賄罪中的「為他人謀取利益」和受賄罪中的「為他人謀取利益」的意義相同，對單位行賄罪中的「為謀取不正當利益」和行賄罪中的「為謀取不正當利益」的意義相同。
5.第163條中的「為他人謀取利益」、第164條中的「謀取不正當利益」，也應當和前述受賄罪、行賄罪中的表述作相同理解。雖然第385條和第163條的主體不同、第389條和第164條的行賄對象不同，因而所違背的職務之性質有異、侵犯的法益有別，所謀取的利益的具體內容也因而不同，但它們同屬行賄受賄類犯罪，行為結構、行為模式既然相同，解釋方式自然也相同，因此，對第163條中的「利益」不考慮實體是否正當、對第164條中的「不正當利益」應當結合實體正義和程序正義來考察，則與第385條、第389條的解釋原理相同。
語言論解釋方法為刑法解釋開闢了廣闊的空間，語義解釋和語用解釋的結合既保證了罪刑法定原則的實現，又為刑法意義的追尋提供了無限的可能性。本文結合刑法文本的言內語境，在語言的對向關係和聚合關係的理論框架下考查了賄賂犯罪中「謀取不正當利益」的刑法意義，是以語言論方法對刑法術語進行法教義學分析的初步嘗試。限於篇幅，本文僅使用了語義解釋的方法，未結合刑法適用的言伴語境、言外語境對「謀取不正當利益」作語用分析。這是需要注意的。
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