2013-05-08 15:56:24 | 來源：北大法律信息網 | 作者：錢小平
英國在2010年制定並通過了新的《賄賂法》，該法在賄賂行為的本質認定、罪名設置以及管轄範圍等方面都較之前立法有了較大革新，不僅貫徹了預防性打擊的刑法立法理念，而且還通過源頭治理與內部治理相結合的模式加強了對商業賄賂的刑法立法治理，並構建了打擊犯罪和促進商業自由相協調的刑事規制體系。英國《賄賂法》反映了成熟商業社會中賄賂犯罪刑法治理的發展趨勢，對於轉型深化期的中國賄賂犯罪治理機制的完善具有重要的啟示意義。
【關鍵詞】英國賄賂法；立法創新；評價
英國是世界上第一個制定反腐敗法律的國家，賄賂犯罪刑法治理具有悠久的歷史。然而，面對現代商業社會賄賂形式的不斷變化，英國在一個世紀之前創製的立法顯得過於陳舊，難以應對賄賂犯罪治理的現實需要，甚至影響到其引以為豪的清廉國家形象。作為國際經濟合作組織及歐盟的重要成員國，英國締結了相關國際與區域性反腐公約，有義務及時根據條約內容修正國內立法，由此促成了賄賂犯罪立法的全面改革。英國在2010年頒布了新的《賄賂法》（Bribery Act 2010），取代了以往普通法與制定法中賄賂罪的相關規定。該法案在諸多方面較之前立法有明顯創新，構建了更為嚴密且具有預防性的賄賂犯罪刑法治理體系，反映出成熟商業社會中賄賂犯罪刑法治理的基本立場和政策方向，對於轉型深化期下的中國賄賂犯罪治理機制完善具有重要的參考價值。
一、《賄賂法》之立法背景
在《賄賂法》制定之前，英國賄賂犯罪的刑法治理體系包括兩個部分：一是普通法的賄賂罪。在普通法中，賄賂罪既可以被看成一個概括性罪名，也可以被視為是若干涉及不同職務或職能的賄賂罪名的組合。賄賂罪可被概括為：任何具有公職的人接受不當酬勞或提供不當酬勞給任何具有公職的人，意圖影響其公職行為並促使其做出違反誠實和正直規則的行為。[1]二是制定法的賄賂罪。英國1889年《公共機構腐敗行為法》（Public Bodies Corrupt Practices Act）中規定了受賄罪和行賄罪，禁止公共機構人員收受或要求收受以及承諾或實際受收任何形式的禮物、貸款、費用、酬勞或利益；1906年《預防腐敗法》（Prevention of Corruption Act）將犯罪主體限定為「代理人」（Agent），打擊範圍從公共部門擴大到私營部門；1916年更新《預防腐敗法》，規定了特定情況下賄賂犯罪的推定規則。
然而，制定法與普通法的罪名之間存在諸多重複之處，立法缺乏綜合性、明確性和連續性。比如，在普通法上，向法官行賄是一個單獨罪名，但在制定法上則被認定為是藐視法庭罪或妨礙司法公正罪；再如，《預防腐敗法》規定了行為人收受賄賂必須是在履職期間，而《公共機構腐敗行為法》則規定在政府官員離職或未上任之前收受賄賂的，仍可構成賄賂罪。[2]上世紀70年代，英國公職事宜標準皇家委員會曾提出修正反賄賂法案，但未得到當時政府的積極響應。在上世紀90年代英國爆出一系列公共領域內腐敗醜聞之後，法律委員會在1998年提出了一份報告，全面分析了賄賂立法的不足之處，並建議制定一部統一的賄賂法案。
此外，英國是1997年國際經濟合作發展組織（OECD）《關於打擊國際商業交易中行賄外國公職人員行為的公約》（以下簡稱《公約》）的締約國，根據《公約》之要求，英國有義務修正國內反腐立法，由此促成了2003年《賄賂法案草案》（Draft Corruption Bill）的出臺。然而，立法草案在呈交國會時，受到了諸多批評，如賄賂概念沒有清晰界定、商業賄賂的表述過於模糊、將代理委託關係作為立法核心基礎過於狹隘，等等，這使得草案在國會受阻，立法一度擱置。2005年12月，英國內務部發布了一份關於賄賂立法改革的諮詢文件，再次強調賄賂立法的滯後性，要求必須進行革新。英國政府遂要求法律委員會重新審查賄賂立法。在回顧各種立法意見的基礎上，法律委員會在2007年提出了諮詢意見，建議立法應當為保護個人和社會利益而制定連貫、清楚的罪名，使罪犯受到恰當的處罰，並確保不違反《歐洲人權公約》及國際義務。同一時期，英國又爆出嚴重的海外商業賄賂醜聞，[3]「清廉指數」（Corruption Perceptions Index）一度下滑，[4]加速了立法進程。2008年10月，法律委員會出臺了賄賂法草案的最後版本。2010年4月8日《賄賂法》獲得上下兩院及御批通過，並於2011年7月正式生效。[5]
二、《賄賂法》之立法創新
《賄賂法》具有博眾家之長、彌己身之不足的特點，不僅體現了國際反腐公約的立法要求，而且較之前立法也有顯著革新，具體表現為：
（一）設置了綜合性的賄賂罪名
以往英國區分公共領域、私營領域分別立法：1889年《公共機構腐敗行為法》僅適用於公共部門；1906年和1916年《預防腐敗法》適用於私營領域以及存在僱傭關係的部分公共領域。《賄賂法》則將公共領域與私營領域的賄賂行為合為一體，規定了綜合性的罪名，即第1條普通受賄罪和第2條普通行賄罪。
《賄賂法》設置綜合性罪名的原因主要有四點：一是舊法中賄賂罪名體系混亂。除了《公共機構腐敗行為法》、《預防腐敗法》這樣的專門性立法之外，其他法律中也有涉及賄賂犯罪的規定（至少有11部制定法規定了賄賂犯罪），而普通法規定的賄賂罪也多有重複之處，如普通法中的籠絡陪審團罪、意圖賄賂議員罪、意圖賄賂警察罪等犯罪的行為構造基本相同，僅因具體的行賄對象不同而規定為不同罪名。[6]分散且過於精細的賄賂罪名，造成了罪名體系的複雜與混亂，無助於明確治理對象和法律適用。二是區分公共領域與私營領域的法律意義不大。雖然《公共機構腐敗行為法》與《預防腐敗法》的適用範圍不同，但兩部法案對賄賂行為的規定是一樣的。《預防腐敗法》規定了涉及公共領域合同的賄賂案件的推定規則，成為區別公共領域與私營領域賄賂的標誌，但「這種推定是否必要或令人滿意，仍是值得懷疑的。」[7]三是實踐中很難明確地區分公共部門與私營部門的職能。經過上世紀70年代開始的國有化運動與資本主義經濟壟斷的雙重發展與融合，使得「以前很多公共部門的職責已經通過分包合同由私營部門來負責，而公共機構現在也經常與私營機構設立合資公司」，[8]「公共部門私營化」現象的普遍存在使得立法沒有必要再區分不同領域內的賄賂行為；四是為不同領域內的賄賂犯罪設置同一標準不會降低犯罪治理的水準。公職人員確實應比私營領域人員具有更高的誠信，但這種差異體現在公共部門有更多的紀律或法規制裁，而不應體現為入罪標準的差別，而在公私領域界限逐步模糊的情況下，私營領域的賄賂比以往具有更大的危害性，也應設置與公共領域相同的入罪標準。
（二）更新了賄賂犯罪的本質
英國1906年《預防腐敗法》以「代理—委託」關係作為立法基礎，賄賂犯罪的本質是背信，基於對他人的忠誠，行為人應以他人的最大利益為行動指南，若收受賄賂，則行為人是以自己利益或行賄人的利益為行為導向，從而背叛了他人的信任。然而，這一原理在實踐中遇到很多問題。在「代理—委託」關係中，受賄人的主體身份被限定為「代理人」，即「被他人僱傭或代理他人的任何人以及為皇室或任何地方或公共機構服務的人。」[9]但是，公共部門中大部分情況並不存在「代理—委託」關係或對此關係存在很大爭議，因而相關賄賂行為只能適用普通法或1889年《公共機構腐敗行為法》的罪名。[10]這導致賄賂犯罪具有了不同的本質特徵，在認定中出現了不同標準。為解決這一問題，曾有觀點提出將「代理—委託」關係進行擴張解釋，並運用到所有的賄賂情形之中。[11]儘管在技術上可行，但是適用上仍存在無法克服的障礙。[12] 因此，《賄賂法》擯棄了「委託—代理」模式，轉而採用了「不正當行為模式」。
根據「不正當行為模式」的內涵，賄賂行為的本質是違反了成文法所規定的正當行為義務，即行為人不正當實施（Improper Performance）相關職責或行為，侵害了被賦予以誠實（Good faith）、公正（Impartiality）或信任（Trust）方式從事行為的期望（Expectation）。[13]任何具有公共職能性質的行為、與商業有關的行為、僱傭關係中的行為以及包括公司和非公司在內的團體行為都被期望以誠實、公正、信任的方式實施，而賄賂則是對這種期望的嚴重侵害。在「不正當行為模式」的基礎上，《賄賂法》根據不同情況規定了具體的犯罪構成。普通行賄罪存在於以下兩種情況：一是行為人提議、許諾或給予經濟或其他利益，意圖誘使他人不正當地實施相關職責或行為或作為對他人不正當實施相關職責或行為的酬謝；二是行為人提議、許諾、給予經濟或其它利益給他人，並且行為人明知或相信他人接受利益本身，即構成他人相關職責或行為的不正當履行。[14]兩者區別在於主觀要素不同：前者要求行賄人有通過賄賂獲得不正當行為的犯罪意圖（Intend），後者要求行賄人有對接受賄賂本身即構成不正當行為的「明知」（Knowledge）或「確信」（Belief）。普通受賄罪存在於四種情形之下：一是行為人索取、同意收受或實際收受經濟或其他利益，意圖由本人或他人不正當履行相關職責或行為；二是行為人只要有索取、同意收受或實際收受經濟或其他利益的行為，即構成不正當履行相關職責或行為；三是行為人索取、同意收受或實際收受經濟或其他利益，作為不正當履行相關職責或行為的酬謝；四是出於對索取、同意收受或實際收受經濟或其他利益的預期或後果，行為人本人或其要求、同意或默許第三人不正當履行相關職責或行為。[15]上述情況的區別在於第一種情形下需要證明行為人對不正當行為的「明知」或「確信」，而後三種情況採取嚴格責任，無需證明主觀意圖。
（三）創製了賄賂犯罪的新罪名
《賄賂法》第7條創製了一個新罪名：「商業組織預防賄賂失職罪」（Failure of Commercial Organization to Prevent Bribery），規定了商業組織疏於構建內部行賄預防制度而導致行賄行為發生所需要承擔的刑事責任。若一個商業組織的「關聯人員」為了獲取或保留該組織的業務，或者為獲取或保留該組織在商業活動中的優勢，而向他人行賄的，則該商業組織構成本罪，除非該組織能夠證明其已制定了「充分程序」以預防「關聯人員」從事行賄行為。[16]法律委員會認為，商業企業處於減少甚至消除因賄賂容忍而帶來的巨大危害的最佳地位，而目前無論是刑事還是民事訴訟都難以有效地打擊那些將賄賂作為建立、擴張其商業地位而傾向於允許其僱員賄賂的經濟實體。與其忽視這一現象，不如選擇一種有效的規範模式，這對於確保在所有商業實體中貫徹一個較高的商業道德標準是必不可少的。[17]然而，法律委員會並不傾向於通過刑事方式解決該問題，即使在最後的立法建議報告中，仍希望通過制定新的民事或行政條款來解決監督過失問題。[18]但是，立法機構仍堅持認為該罪名的設置有助於建立企業道德「黃金標準」，維護公平競爭的市場秩序，同時也體現了《歐洲反腐刑事公約》第18條的要求。[19]
「商業組織預防賄賂失職罪」的適用範圍僅限於預防行賄（包括《賄賂法》第1條普通行賄罪以及第6條行賄外國公職人員罪），不包括預防受賄。該罪的犯罪主體包括了在英國註冊的公司和合夥企業以及雖不在英國註冊但全部或部分業務在英國的任何公司或合夥企業。[20]比如，一個美國公司在英國從事經營活動，而該公司在中國的代理人有行賄行為，則該公司也要受到《賄賂法》的約束。該罪在客觀行為上要求商業組織未能構建預防行賄的「充分程序」而導致「關聯人員」為商業組織利益向他人行賄。「關聯人員」是指為了或代表商業組織而提供服務的人員，該類人員需要根據具體情況予以確定，包括但不限於商業組織的僱員、代理人或分支機構。[21]《賄賂法》沒有具體規定「充分程序」的內涵，但2011年3月英國國務大臣頒布了《指南》（The Bribery Act 2010 Guidance），提出了構建「充分程序」的6項原則，即程序比例原則、最高層責任原則、風險評估原則、盡職調查原則、溝通原則、監督和複查原則，[22]為商業組織構建「充分程序」提供了指導。該罪名採取了嚴格責任，在發生關聯人員為商業組織利益行賄的情況下，商業組織除非能提出有效抗辯，證明已經制定了充分的預防行賄程序，否則將承擔刑事責任。[23]
（四）強化了打擊海外行賄的力度
英國是國際經濟合作發展組織（OECD）《公約》的最早籤署國之一，但因國內法未與《公約》保持一致而受到國際組織的強烈批評。在OECD的影響與推動下，《賄賂法》第6條規定了「行賄外國公職人員罪」（Bribery of Foreign Public Officials），並在犯罪構成上與《公約》保持了一致。該罪在客觀方面表現為：直接或間接提議、許諾或給予不被外國公職人員所在國成文法所允許或要求的經濟或其他利益給外國公職人員。主觀方面包括兩個獨立而有區分的要素：一是影響外國公職人員履行職能為的意圖；[24]二是意圖獲得或保留其業務或利益。[25]在對象要素上，行賄對象包括了擁有立法、行政和司法等國家權力的人員，以及為了或代表國家、為了任何公共代理人或公共企業而實際履行公共職能的人員，以及國際公共組織的官員或代理人。[26]
該罪名也體現出超越《公約》之處：一是延伸了行賄的對象範圍。《公約》本身只規定了對外國公職人員的行賄，但《賄賂法》則將其延伸到外國公職人員要求、同意或默許的其他人，[27]即向外國非公職人員行賄的，仍可構成本罪。二是加強了對公司管理者的約束。《公約》規定的犯罪主體是實施行賄行為的自然人或法人，而《賄賂法》進一步規定在公司作為本罪犯罪主體的前提下，同意或默許行賄行為且與英國有密切聯繫的公司高級職員也可按相同罪名進行追究。[28]三是堅持了「通融費」（Facilitation Payments）的非法性。《公約》不禁止小額的通融費，其《注釋》第9段中提到：「打通關節」的少量金錢行為未形成第一段意義範圍中所涵蓋的「旨在獲得或保有業務或其它不當利益」的提供賄金行為，因此，也就不是犯罪。[29]《美國反海外賄賂法》（FCPA）也規定確保當地政府例行行為（Routine Governmental Action）執行的小額「通融費」並不違法。然而，在此問題上《賄賂法》未受到《公約》影響，堅持了「零容忍」政策，未規定「通融費」可以作為例外的免責事由，即使是小額的「通融費」也可構成賄賂犯罪。
（五）加重了賄賂犯罪的刑事責任
在以往制定法中，賄賂罪的最高刑期為七年，而在一些非常嚴重的賄賂案件中，由於欺詐犯罪的法定最高刑為十年，高於賄賂犯罪的法定最高刑，因而檢控方往往以起訴欺詐罪來替代賄賂罪。[30]儘管從「代理—委託」角度，部分賄賂犯罪可以被視為是對委託方的欺詐，但賄賂犯罪本質上不是背信行為，而是對以誠實、公正、信任方式實施行為的期望的嚴重侵害，以欺詐罪替代賄賂罪缺乏實質合理性。為正確適用罪名及協調罪名之間罪刑關係，《賄賂法》提高了賄賂犯罪的刑罰供給量，將監禁刑的法定最高刑期從七年提高至十年，同時規定了無限額罰金制。根據《賄賂法》的規定，按普通程序審理而構成普通行賄、受賄罪和行賄外國公職人員罪的，將面臨無限額罰金或最高十年的監禁或兩者並罰；按簡易程序審理而構成上述罪名的，則面臨最高12個月的監禁或不超過法定最大數額的罰金或兩者並罰。法人構成上述罪名的，則將被判處罰金，其適用簡易程序的，罰金數額不超過最高法定數額（5000英鎊）；若適用普通程序的，採用無限額罰金制度，商業組織預防賄賂失職罪只能適用普通程序審理。[31]
（六）擴大了司法管轄權的範圍
在賄賂犯罪的司法管轄上，英國採取較為保守的立場。在普通法上，採用屬地管轄原則，刑法的作用僅是懲罰和阻止發生在英格蘭與威爾斯的侵害行為，在英格蘭及威爾斯之外的行為，即使是英國國民實施的，也不構成普通法上的罪名。制定法上也是如此，1889年和1906年的賄賂立法在制定時都沒有包含明確的字樣表明立法機構有制定域外管轄罪名的意圖。[32]近十多年來，基於打擊嚴重賄賂犯罪的需要，英國在管轄上的保守態度開始轉變。1998年《歐洲反腐敗刑事公約》第17條規定了締約國應採取必要方法擴大對域外賄賂犯罪的司法管轄，雖然英國在批准該公約時對於此條予以保留，但承諾對本國自然人國民的域外賄賂行為應適用本國法律。2001年《反恐怖、犯罪和安全法案》（Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001）第一次明確規定英國國民或法人在英國境外實施了按照英國法律構成腐敗犯罪的行為，可以適用本國法律。在此基礎上，《賄賂法》進一步建立了「密切聯繫」（Close Connection）作為域外管轄的基本規則。對於發生在英國（英格蘭、威爾斯、蘇格蘭及北愛爾蘭）境外的賄賂行為，如果行為人在實施行為時與英國有「密切聯繫」，具有下列因素之一，即是英國公民、英國海外領土公民、英國國民（海外）、英國海外公民、《1981年英國國籍法》之下的英籍人士及受英國保護的人士、常住英國的居民、按照英國法律設立的組織以及蘇格蘭合夥企業，[33]並且相同行為若發生在英國境內也可構成普通行賄罪、受賄罪和行賄外國公職人員罪的，則可在英國境內按照《賄賂法》提起訴訟。
三、《賄賂法》之立法評價
《賄賂法》是英國賄賂犯罪刑法立法在百年運行之後的整合與完善產物，立法修正長達十餘年，歷經多次充分討論，其內容充分反映出現代商業社會賄賂犯罪治理的新要求，體現了成熟市場經濟國家在協調打擊賄賂犯罪與促進商業自由之關係上的基本立場與政策選擇。
（一）貫徹了預防性打擊的刑法立法理念
基於對腐敗危害性的深入認識，英國歷來堅持嚴厲打擊賄賂犯罪的基本立場：1889年《公共機構腐敗行為法》是世界上第一部專門的反腐法律規範，《預防腐敗法》擴大了規制範圍並創建了賄賂犯罪的主觀推定規則。在此基礎上，《賄賂法》進一步形成了預防性打擊的立法理念。所謂預防性打擊，強調立法不僅應當嚴厲打擊犯罪，更應當發揮預防犯罪之功能。腐敗一旦成為社會文化的一個部分，將破壞包括經濟、貿易、行政和法治在內的社會各個方面，為此應設置具有預防性的刑法治理措施，充分發揮刑法的阻卻功能。預防性打擊的重點不僅在於嚴密法網和提高刑罰力度，更重要的是使前者發揮出具有威懾力的效果，在《賄賂法》上明顯表現為：一是廣泛適用嚴格責任。在英美刑法中，嚴格責任不要求控方在犯罪意圖方面進行舉證，通過轉移證明責任的方式提高訴訟效率，從而發揮對行政犯和嚴重犯罪的威懾作用。在之前的賄賂犯罪立法中，控方需要對被告方是否具有賄賂意圖進行舉證，實際影響到了追訴效果。「透明國際」曾指出，英國賄賂犯罪起訴率較低的真正原因在於賄賂犯罪的主觀要素在訴訟中難以證明。[34]為此，《賄賂法》減少了賄賂犯罪中的主觀要素，在普通賄賂犯罪的多數情況下及商業組織預防行賄失職罪中規定了嚴格責任，減小了犯罪脫逃機率，增強了刑罰的威懾效果。二是擴張了管轄範圍。任何主體只要與英國有「密切聯繫」之後，都應關注其行為的正當性，因為即使是不具有英國國籍的英國常住民或在英國從事業務的外國公司在海外實施賄賂行為的，都有可能適用《賄賂法》。管轄範圍的擴大，有助於加強全社會對賄賂非法性的重視，對於預防犯罪具有積極意義。三是加強了企業的自我規制。《賄賂法》設置了商業組織預防行賄失職罪，將預防行賄責任犯罪化，目的在於通過外部的刑罰刺激，喚醒商業組織的預防意識，消除其參與商業賄賂治理的天然惰性，督促其自覺進行合規性檢查，從而達到預防犯罪之實際效果。
（二）形成了重點打擊商業賄賂的刑法立法策略
商業賄賂是一類特定的腐敗形式，包括了公權尋租行為以及私營領域內部的賄賂行為。商業賄賂是商業社會發展最大障礙，阻礙了經濟貿易的自由化，破壞了市場公平競爭的規則，弱化了經濟發展所需要的制度基礎，對市場經濟具有巨大的侵害性。根據世界銀行的預測，每年發生的賄賂總額大約超過一萬億美元，佔世界經濟總量的百分之三。[35]早在上世紀70年代，國際社會已開始關注商業賄賂的治理問題。國際商業協會（ICC）於1977年發表了國際商業交易勒索和賄賂的報告及《商事交易中打擊勒索和賄賂行為準則》，第一次明確提出打擊商業賄賂是一項政府、國際政府組織和經濟組織體之間的共同聯合行為。1996年《聯合國反對國際商業交易中的貪汙賄賂行為宣言》要求各成員國採取一致行動，建立完善透明的財務制度，鼓勵制定商業守則和標準。在此之後，OECD《公約》、《歐洲反腐敗刑法公約》以及《聯合國反腐敗公約》中都要求締約國加強商業賄賂治理。作為世界上最早設立文官制度的國家，英國較為注重對本國公共領域內腐敗行為的預防和控制，通過議會、司法部門、審計部門、公眾與新聞媒體輿論構建了多層次的腐敗預防和控制機制，較好地控制了公共領域內的腐敗行為。然而，對於私營領域內部的賄賂行為以及國際市場拓寬而帶來的域外公權尋租，則缺乏必要和有效的規制，以至於出現了「BEA案」這樣的大案，[36]而令英國飽受國際社會的批評。在此背景下，《賄賂法》帶有了濃重的打擊商業賄賂犯罪色彩，偏重加強對商業賄賂犯罪的刑法立法治理，徹底取消了公共部門與私營部門罪名的差異，將商業賄賂與公職賄賂等同視之，並且創新了行賄外國公職人員罪及商業組織預防賄賂失職罪這兩個與商業賄賂密切相關的罪名，從而為全面、高效地打擊商業賄賂創造了條件。
（三）建立了源頭治理與內部治理相結合的刑法治理模式
在加強商業賄賂刑法治理的立法策略之下，《賄賂法》進一步形成了源頭治理與內部治理相結合的賄賂犯罪治理模式。源頭治理，是指立法重點打擊受賄的上遊行為，即行賄行為。行賄與受賄存在對向關係，但行賄的「上遊性」是賄賂犯罪衍生的本質所在。作為「經濟人」的行賄人比受賄人更精於利益計算，更知道如何使得自己利益最大化，這使得「積極」行賄的數量遠遠超出「消極」行賄。《聯合國反腐敗公約》、《打擊國際商業交易中行賄外國公職人員行為的公約》等國際條約，都明確將行賄作為重點打擊對象，充分反映出國際社會對此問題的共同認識。《賄賂法》在普通賄賂罪的構成要素中圍繞同一法益侵害建立起了行賄罪與受賄罪的對應關係，同時將行賄外國公職人員罪以及商業組織預防賄賂罪的犯罪對象限制於行賄行為，均充分體現了源頭治理之要求。
在強調源頭治理的同時，實現商業賄賂的長效治理還需依靠市場主體的自我規制。預防賄賂是企業社會責任的重要內容。2004年《聯合國全球契約》提出了「企業應反對各種形式的腐敗，包括敲詐勒索和行賄受賄」，2010年OCED《多國企業指導綱領》之七進一步提出，「企業應致力消弭為保障商業利益而造成之行賄或受賄行為」。但是，經濟利益最大化是企業市場活動的指導規則，若通過行賄可以獲得更優的市場機會和資源，幫助企業佔有或打開市場，企業往往會對自我規制抱有消極態度。因此，將商業組織預防賄賂的責任犯罪化，以「威懾那些對其生意對象的受賄行為和文化起到直接或間接支持的企業」，[37]使其充分認識到其應當承擔的企業社會責任，是非常有必要的。當然，即使外部刑事責任再為嚴厲，也無法取代企業自我規制在預防行賄上的關鍵作用，而企業自我規制本身源於私法自治範疇，刑法沒有必要也不可能越界幹預。對於企業是否構建了充分程序的預防程序，是一個具體事實的判斷問題，不是一個法律問題，因而《賄賂法》沒有對此進行強制性規定。即使是《指南》（The Bribery Act 2010 Guidance）中提到的「充分程序」的6項原則，也僅具有指導作用，不是強制性要求。正如《指南》引言中所述，「預防程序是否充分僅由法庭在根據具體事實或案情來解決，和指南所建議的程序不一致，並不一定就意味著商業組織沒有充分的預防程序。」[38]刑法上可以創新一種更為嚴厲的行為責任，但該行為責任的核心內容仍來自於私法領域，說明刑法不是商業賄賂治理的最好選擇，僅是最後選擇。
（四）構建了嚴厲打擊犯罪和促進商業自由相協調的刑事規制體系
刑法的目的既在於維護秩序，也在於保障自由。過於嚴厲的刑事政策是否會損害商業自由及本國企業利益，一直是立法修正過程中激烈爭議的問題。對此，《賄賂法》採取了非常慎重的態度，採取了技術性措施，在罪與非罪之間構建了隔離帶，通過司法調整，協調了打擊犯罪和促進商業自由之間的關係。從立法規範上看，提供或取得經濟利益的性質是判斷行為「不正當性」的重要標準，但立法沒有對商業活動中一些經常發生的費用項目的合法性做出明確規定，而是由檢察機關進行具體判斷。根據《<賄賂法>的聯合起訴指導意見》，合理的、比例性的、善意的招待費和促銷費（Hospitality and Promotional Expenditure）是商業活動的重要組成部分，是合法的，而過於奢華的、與合法商業活動沒有明確聯繫的或是隱匿的招待費和促銷費則是非法的。至於通融費，原則上不合法，[39]但即便是不合法的通融費、招待費和促銷費也未必能構成起訴標準，因為在英國檢察制度中，檢察官是否實施公訴行為，應當以是否符合「公眾利益」為標準，[40]當傾向反對公共利益的起訴因素超過傾向贊成公共利益的起訴因素時，檢察官有權放棄起訴。根據《皇家檢察官守則》的指導性規定，僅可能導致象徵性罰款的小額賄賂費用、或因為誠實的自我報告或自我修正而被發現的賄賂等情況都可以構成傾向反對公共利益的起訴因素。[41]因此，檢察官應當在每個案件中根據具體情況進行判斷賄賂的性質。幾百英鎊的「紅包」未必會讓檢方起訴，但這也不等於檢方會忽略這點「回扣」。正如英國重大欺詐調查局（SFO）負責人理察·奧德曼所述，「很有可能你已經在我們的監控之下，當你的賄賂行為達到一定規模之後我們會起訴你，雖然這需要時間，但對於行業中潛規則來說，這也是緩衝期。」[42]此外，商業組織預防賄賂失職罪直接加重了商業組織的刑事責任，有可能會限制企業的自由發展，《賄賂法》特別規定了「充分程序」的抗辯事由，即在企業已經構建了並執行了充分的預防行賄程序也未能阻止僱員任意地向他人行賄的情況下，企業無需承擔責任，從而避免了企業為該罪名所累，保護了經濟發展自由發展的空間。
四、《賄賂法》對中國賄賂犯罪治理之啟示
總體而言，《賄賂法》反映出成熟商業社會中賄賂犯罪治理的理性態度，其取消了公共、私營領域賄賂的區分、設置了防控商業賄賂的新罪名、提高了刑罰力度以及擴大了司法管轄範圍，彌補了舊法中的諸多不足，構建了以打擊商業賄賂犯罪為重點的、以源頭治理與內部治理相結合為基礎的，具有預防性打擊特徵的賄賂犯罪刑法規制體系，同時，通過法定辯護理由及檢察機關的起訴裁量權，緩解了嚴厲刑事政策之下可能產生的妨礙企業自由發展的負面效果及社會緊張關係，從而使得嚴厲打擊賄賂犯罪與促進商業自由發展並行不悖。當然，《賄賂法》仍存在一些問題，如對普通賄賂犯罪設置嚴格責任的正當性問題、無限額罰金的公平性問題、對外國企業在海外行賄的追訴問題，等等，但是並不妨礙《賄賂法》本身所具有的積極價值及對其他國家的借鑑意義。
《賄賂法》的誕生與英國特定的法治與社會環境密不可分，如其一貫推行對賄賂的「零容忍」政策，企業的自治水平和社會責任意識較高，具有良好的打擊賄賂犯罪的社會基礎，反腐敗立法體系較為完善，等等。相比之下，中國缺乏賄賂「零容忍」的社會環境，企業內部治理薄弱，企業的社會責任意識不強，立法重視打擊公共部門的受賄行為，對行賄行為及私營部門之間商業賄賂的容忍度較高。《賄賂法》涉及的諸多立法革新，如取消公共部門與私營部門賄賂的區分，設立綜合性賄賂罪名，或是設立商業組織預防行賄失職罪，在中國缺乏必要的應用環境。對於正處於轉型深化期的中國而言，更應重視對賄賂犯罪治理核心體系的基礎構建，而非單一的刑法立法完善。就此而言，英國《賄賂法》對中國的啟示意義並不在於罪名的直接借鑑，而是提供了商業社會中賄賂犯罪治理的思路與策略，即：（1）推行預防性打擊的刑法立法政策。如，通過對犯罪構成要素的刪減，擴大賄賂犯罪的規制範圍；建立符合本國刑事法理論的主觀要素推定規制，提高賄賂犯罪的追訴效果和刑罰的威懾力，等等。（2）加強對賄賂行為的源頭治理。採取「對稱性打擊」的策略，圍繞同一法益建立行賄罪和受賄罪構成要件要素之間對向關係，如，在取消受賄罪中「為他人謀取利益」的構成要件的同時，取消行賄罪中「為謀取不正當利益」的構成要件；取消行賄罪中「因被勒索給與國家工作人員或者其他從事公務的人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄」之規定，而將此種情況作為行賄罪的法定減輕情節；對於特定條件下的受賄犯罪設立特別自首制度，適當提高行賄人特別自首的適用條件。（3）加強企業的內部治理。構建以預防行賄為導向的企業自我規制體系，如建立有效的社會責任評價機制和「黑名單制度」，由專門的社會審計機構負責報告的真實性和有效性，並將評價效果與市場準入機制相聯繫。（4）構建以刑事立法為主體的綜合性立法治理體系。制定《反商業賄賂法》和《犯罪收益收繳法》，加強對商業賄賂的打擊及對賄賂犯罪收益的追繳，修正《合同法》和《招投標法》，強制性排除賄賂犯罪人參與公共合同的可能性。（5）加強國際合作。在海外賄賂打擊、犯罪收益追繳及市場參與排除（如對於在合同和經濟項目上犯有欺詐或腐敗的公司進行交叉排除）等問題上廣泛達成國際合作協議。
【注釋】
本文為江蘇省高校哲社基金項目《轉型深化期中國賄賂犯罪刑法治理研究》（2010SJB820011）的階段性研究成果。本研究成果論文得到江蘇政府留學獎學金資助。
[1]Monty Raphael, Blackstone’s Guide To:The Bribery Act 2010, Oxford: Oxford University press, 2011, p11.
[2]Legislating the criminal code:corruption(LC248), the law commission ,3 March 1998,pp17-19.
[3]2007年7月，因行賄款項在美國轉帳和消費，美國司法部宣布就英國「BAE」公司向沙烏地阿拉伯官員的巨額行賄案展開調查；2008年，英國「CBRN Team」公司的一名僱員因向烏幹達官員行賄而被英國法院判處12個月的監禁；2009年3月，美國司法部就英國「KBR」公司兩位銷售人員違反美國《反海外賄賂法》（FCPA）提起控訴；2010年2月，英國對「BAE」公司在軍火交易中對坦尚尼亞政府官員的行賄行為給予了約5千萬美元的處罰。See Chadbourne LLP: The United Kingdom’s Bribery Act 2010 and other Recent Anti-Corruption Enforcement Activity in the United Kingdom,www.chadbourne.com/files/.../UKBriberyAct.pdf.
[4]在「透明國際」公布的「清廉指數」排行榜上，英國在2007年之前一直排名第11位左右，屬於清廉度非常高的國家， 2007年之後因嚴重的海外賄賂案件，排名下跌：2007年排名第12位；2008年排名第16位；2009年排名第17位；2010年排名第20位。參見「透明國際」網站，http://www.transparency.org，訪問時間：2011年11月12日。
[5]Monty Raphael, Blackstone’s Guide To:The Bribery Act 2010, Oxford: Oxford University press, 2011, pp22-29.
[6]Legislating the criminal code:corruption(LC248), the law commission ,3 March 1998,p11.
[7]Reforming Bribery, The Law Commission Consultation Paper No.185, p10.
[8]Reforming Bribery, The Law Commission Consultation Paper No.185, p14.
[9]Prevention of Corruption Act 1906, sec1(2)(3).
[10]See Reforming Bribery, The Law Commission Consultation Paper No.185, p15.
[11]See Reforming Bribery, The Law Commission Consultation Paper No.185, p33.
[12]比如，在信託關係中，在僱主與僱員通謀受賄的情況下，背信的主體是僱主與受益人，僱員與受益人之間沒有這種信賴關係，但僱員又具體實施了構成背信的具體行為，對僱員責任的認定難以通過代理委託關係進行解釋。此外，對於公共部門公職人員的受賄，也很難用代理委託關係進行解釋，除非將僱主的概念抽象化。
[13]Bribery Act 2010, sec.4.
[14]Bribery Act 2010, sec.1(2).
[15]Bribery Act 2010, sec.2(2) .
[16]Bribery Act 2010, sec.7(1).
[17]Monty Raphael, Blackstone’s Guide To:The Bribery Act 2010, Oxford: Oxford University press, 2011, p57.
[18]Reforming Bribery, The Law Commission Consultation Paper No.185, p144.
[19]成員國應當採取必要措施，確保因對自然人（即第一段所指對象）缺乏監督或控制而導致其為了法人利益在職權範圍內違反第一段所提及的罪名時，法人能夠承擔責任。See Criminal Law Convention on Corruption, Article 18(2) (1999).
[20]Bribery Act 2010, sec.7(5).
[21]Bribery Act 2010, sec. 8.
[22]The Bribery Act 2010 Guidance, Ministry of Justice, March 2011,pp20-32.
[23]Bribery Act 2010, sec.7(2).
[24]Bribery Act 2010, sec.6 (1).
[25]Bribery Act 2010, sec.6 (2).
[26]Bribery Act 2010, sec.6 (5).
[27]Bribery Act 2010, sec.6(3)(a).
[28]Bribery Act 2010, sec.14(2).
[29]Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions,9(1997).
[30]Monty Raphael, Blackstone’s Guide To:The Bribery Act 2010, Oxford: Oxford University press, 2011, p86.
[31]Bribery Act 2010, sec.11.
[32]Reforming Bribery, The Law Commission Consultation Paper No.185, P167.
[33]Bribery Act 2010, sec.12 (4).
[34]參見「透明國際」網站：「英國賄賂情況調查報告」（Corruption in the UK），http://www.transparency.org.uk/ti-uk-programmes/corruption-in-the-uk，訪問時間2011年11月12日。網頁快照 - 類似結果
[35]參見世界銀行網站：「腐敗成本」（The Cost of Corruption，2004年4月8日），http://web.worldbank.org，訪問時間2011年11月12日。
[36]1985年英國BAE公司與沙特達成英國有史以來最大宗單筆對外軍售合同，總計出售價值430億英鎊的120架戰機及相關武器裝備給沙特國防軍。此後，時有傳聞指稱BAE公司是通過不法手段取得合同的。 2004年 5月，英國主流傳媒《衛報》再度炒熱了這一話題，布萊爾政府下令直接隸屬於檢察總長領導的「嚴重欺詐辦公室」進行調查，初步查出BAE公司設有一個6000萬英鎊的「行賄基金」。然而在2006年12月，前首相布萊爾和當時的檢察總長戈德史密斯勳爵終止了賄賂調查，因為沙特揚言要終止在反恐方面的情報合作。參見虞非凡：「BAE軍售醜聞令英國難堪」，載《環球視野》第171期。
[37]Monty Raphael, Blackstone’s Guide To:The Bribery Act 2010, Oxford: Oxford University press, 2011, p58.
[38]The Bribery Act 2010 Guidance,Ministry of Justice, March 2011,p6.
[39]Bribery Act 2010: Joint Prosecution Guidance of the Director of the Serious Fraud Office and the Director of Public Prosecutions, The Director of Public Prosecutions and The Director he Serious Fraud Office, 30 March, 2011, pp9-10.
[40]The Code for Crown Prosecutor, The Director of Public Prosecutions, February, 2010, p7.
[41]Bribery Act 2010: Joint Prosecution Guidance of the Director of the Serious Fraud Office and the Director of Public Prosecutions,The Director of Public Prosecutions and The Director he Serious Fraud Office,30 March, 2011, p9.
[42]參見鄭佶淳：「反賄賂法的『航運情結』」，載《航交公報》，2011年10月19日。
原文出處：《刑法論叢》第30卷，2012年6月
作者簡介：南京審計學院副教授、法學博士，華東政法大學博士後研究人員，德國馬普外國刑法與國際刑法研究所訪問學者。