論科學立法及其實現

2020-12-12 中國人大網

在我國,伴隨著法治建設的進程,越來越注重立法質量,並強調要實行科學立法。本文擬從實踐和理論上對科學立法這一重大問題作點分析。

一、對科學立法的理解

(一)關於科學立法的內涵

我國《現代漢語詞典》把科學定義為「反映自然、社會、思維等的客觀規律的分科的知識體系。」它包括自然科學、社會科學、哲學三大類。一般來說,法學屬於人文社會科學,主要是理解和研究人的行為、法律文本及其規範性意義,而「與意義有關的問題,其既不能透過實驗過程中的觀察,也不能借測量或計算來答覆。法學所要處理的正好不是一些可以量化的問題」,換句話說,法學上的結論「其可靠以及精確性,絕不可能達到像數學上的證明及精確的測量那樣的程度。」[1]前些年,有學者將系統論、控制論等的成果引入法學研究之中,並不是很成功,似乎也恰好說明了這一點。

「真理掌握在少數人手裡」,這是我們耳熟能詳的話。我國改革開放之初,曾流行的「學好數理化,走遍天下都不怕」,就是極言「數理化」的重要性。在當今,自然科學的地位依然至高無上,當把經濟學中的「科斯定理」比喻成社會科學裡面的「牛頓定律」時[2],我們分明還可以看到這一點。但科學並不能包打天下。人們已經越來越深刻地認識到,那種把自然科學推向極致(即所謂科學主義)的做法行不通。科學主義就是「主張在科學領域行之有效的方法『可以』而且『應當』在非科學領域普遍使用」。因而,我們對於把自然科學方法運用於社會領域的做法必須保持警惕:「科學主義的社會理論充分運用的地方有可能是一個極權社會。」[3]這也是我們研究、使用自然科學方法來從事科學立法時需要加以注意的。

20003月九屆全國人大三次會議通過的立法法第六條規定:「立法應當從實際出發,科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。」學界將這一規定概括為立法的科學原則。按通常理解,立法科學化(或科學立法)中的「科學」就是一般意義上的科學。但怎麼理解科學立法?學術界有著不同的界定。

1.關於界定的方式

由於難以從正面或肯定的角度對科學立法的涵義作出合理全面的闡述,因此,大多是採取否定的方式來對此予以界定的。這主要有五種:對經驗立法的否定,對工程立法的否定,對政績立法的否定,對封閉立法的否定,以及對主觀立法的否定[4]。有的則是用描述的辦法來代替下定義,認為隨著研究自然規律的自然科學和研究社會的社會科學的發展,「在立法範疇,人們也要藉助科學的理性思考,來揭示立法的本質,匯總立法的經驗,設計立法的結構,完善立法的技術,這就是立法科學。」[5]

2.關於界定的內容

對科學立法的理解,是僅僅從立法本身來說,還是把視野放寬一點,這也是有分歧的。有論者提出,「立法科學化」是與「立法經驗化」相對的,根據立法過程和結果(法律)中經驗因素和科學因素的不同比重、不同地位,可把立法分為科學型和經驗型兩種。「一般而言,傳統的立法是經驗型的,而現代立法則應是科學型的。現代的立法,則是運用現代科學原理及立法技術的立法。即立法活動建立在科學(包括法學)基礎之上,正確運用現代科學技術(包括立法技術)進行優化的過程,以保證立法取得最佳社會效果。」[6]有論者提出,立法科學化,是指立法活動要從實際出發,實事求是,積極探索和掌握立法規律,善於運用合理的立法技術,提高立法的質量和效益[7]

即便對立法本身的理解,也有側重於立法過程與側重於立法結果之分。有論者認為,「立法的科學化,是指立法者運用科學的手段、方法和技術進行立法活動,從而使最終的立法成果具有科學性與合理性的過程。」[8]有論者則認為,科學立法是立法過程中必須以符合法律所調整事項的客觀規律作為價值判斷,並使法律規範嚴格地與其規制的事項保持最大限度地和諧,法律的制定過程儘可能滿足法律賴以存在的內外在條件。就是說,科學立法既要符合它的內在條件(與其規制的事項保持契合),也要與外在條件保持一致,是各種內在與外在因素共同作用的結果[9]

其實,立法本身是一門科學。毛澤東說過:「搞憲法是搞科學。」[10]對科學立法的理解,既要從立法本身來研究,又要對自然和整個人類社會進行研究,否則,便說不清也道不明。同時,既要注重立法過程,也要注重立法結果。其中的道理很簡單:科學立法既有形式(或程序)方面也有內容(或實質)方面。只有這種全方位的研究,才可能認清「科學立法」的真面目,進而實現科學立法。

立法要尊重科學,實行科學立法。那麼,立法科學性的標準主要有哪些呢?在亞里斯多德看來,「良法」的標準包括三個方面:(1)為了公共的利益而不是為了某一個階級(或個人)的法律;(2)應該能夠體現人們的道德要求,不是依靠武力來推行,而是靠人們的自願來實施;(3)必須能夠維護合理的城邦政體以久遠[11]。我國有學者把立法質量的檢測(或判定)標準分為內在和外在兩個方面:內在標準主要包括合法性、正義性和合目的性,外在標準主要包括:完整性、明確性和協調性[12]。關於科學立法的內容與程序方面,後文再詳述。

(二)正確認識法律與規律的關係

討論科學立法問題,就不能迴避法律與規律的關係。現實中,這主要有兩種傾向。一是強調法律的國家意志性而否定它的規律性;二是將法律與規律性等同起來,強調法律的規律性而否定它的國家意志性。這些年來,後一種傾向似乎更為突出。在環境法學研究中就存在一種傾向:「自然主義謬誤:法與規律的混淆」[13]。不能簡單地說,法律就是(客觀)規律。法律作為主觀範疇(具有客觀性的內容),客觀規律作為客觀範疇,二者在產生的原理、存在的形態等方面都是有重要區別的。

1.二者的特性不同

首先,規律是事物的內在的客觀必然性的表現,它本身包括自然規律和社會規律,而社會規律還可繼續劃分,比如說中國特色社會主義有三大規律:共產黨執政規律、社會主義建設規律和人類社會發展規律[14]。自然規律是自然現象自發地、盲目地發生作用的,而社會規律則始終存在著人的目的與意識的參與,「在社會歷史領域內進行活動的,是具有意識的、經過思慮或憑激情行動的、追求某種目的的人;任何事情的發生都不是沒有自覺的意圖,沒有預期的目的的。」[15]在這裡,「人的特殊性、優越性在於能以自己的意志或理性來約束本能或支配行動,在於他能按照自己的意願、需求去創造人的世界,改變客觀的自然界。」[16]法律一定要通過人而發生作用,人要守法,也要有人去執法司法,所謂「徒法不足以自行」。即使是有關自然、生態等方面的法律,所調整的也是人與人之間的關係,是一種社會關係,而不是人與自然(包括動物)的關係。比如,飼養的動物(貓、狗甚至藏獒)造成他人損害的,動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任,法律所懲罰的也不是貓、狗、藏獒等本身,而是它的主人(或管理人)。

其次,法律有客觀性(物質制約性),還有主觀性(國家意志性)。法律作為一種社會規範,它本身是人類的創造物,是人類把法律發明創造出來以體現一定的理想、價值。換句話說,法律是不同時期、不同地域的人們解決糾紛的手段、工具或技術裝置,也是人們價值觀的一種載體。法律是人類的創作,是屬於主觀世界的,具有主觀性和能動作用。法律絕不只是反映社會現實的被動物,它具有創構、建設和生成的作用[17]。規律是一種客觀存在,它只能被發現(不是發明),既不能被創立也不能被消滅,不因人的喜好和意志而轉移。它是「在事後作為一種內在的、無聲的自然必然性起著作用」。法律是可以依社會的發展變化而進行「廢」、「改」、「立」的。它是人們主觀能動性的結果或表現,是「預先地、有計劃地起作用」[18]

2.二者的作用範圍和強度不同

首先,二者作用的範圍不盡相同。儘管自然規律與社會規律有明顯不同,「但是,不管這個差別對歷史研究,尤其是對各個時代和各個事變的歷史研究如何重要,它絲毫不能改變這樣一個事實:歷史進程是受內在的一般規律支配的。」[19]客觀規律(尤其是自然規律)不因人類發現、認識與否都是普遍地起著作用的,也不因時間、地域、民族等的不同而不同。放眼世界,可以看到,儘管人類社會中有種種「復闢」、「倒退」,但只是個別的、暫時的,最終都不會阻擋歷史發展潮流。法律作為社會規範,其社會成員須一體遵循,但是,這裡的社會成員往往是局限於一個國家或地區,國際法也不是當然地就適用於所有國家或地區。

其次,二者發揮作用的強度也不同。法律規範「是規定行為命令或確定語句,這些行為命令或確定語句包含著規範性的、具有約束力的形成意志。」[20]皮亞傑說:「規範不出於對存在著的關係的簡單確認,而是來自另外一個範疇,即『應該是』的範疇。因此,規範的特點在於規定一定數量的義務與權限,這些義務與權限即使在權力主體違反或不使用時仍然是有效的。而自然規律建立在因果決定論或隨機分配之上,它的真實價值完全在於它與事實的相符一致。」[21]法律規定的實現,既需要自律,更需要他律。因為人們可能自覺遵守法律規範,也可能被動遵守,而如果不遵守的話,執法機關和司法機關就會強制其遵守,這也是法律的實施需要國家強制力作保證的根本原因之一。事實上,人們違反了法律有可能受到制裁,也有可能逃避其制裁。但是,人們違反了規律是不可能逃避其懲罰的。

同時,法律與規律之間也有密切聯繫,主要表現在以下兩個方面。

1.法律被客觀規律決定和制約

法律要受客觀規律影響和制約,並且不符合客觀規律的法律一定會被符合規律的法律所取代。在最終的意義上,法律是被經濟社會條件所決定的。所以,立法必須遵從經濟社會發展等客觀規律。馬克思指出:立法者「在任何時候都不得不服從經濟條件,並且從來不能向經濟條件發號施令。無論政治的立法或市民的立法,都只是表明和記載經濟關係的要求而已。」[22]同時,立法還必須遵從法律自身的規律,比如,法律規定的周延細緻、法律規則之間協調銜接、法律體系的內在和諧等。只有如此,法律才能順應自然和社會的要求,進而有效規制社會生活、調整社會關係,建構起理想的社會秩序。

2.法律與規律之間存在交叉重合的情況

大體上說來,當今世界各國的法律都沒有對包括自然規律在內的各種規律予以重述或規定。「法律規範表達當為的內容。它並不描述是什麼,也不描述統計的平均值、自然規律與歷史規律」[23]。但是,法律關於投票與計票、處罰與賠償金額、刑期、時效等的規定必須符合數學的原理。同時,伴隨著人類探尋科學和技術,對科技研發活動與成果的使用、轉讓等進行規範,不僅法律的調整範圍不斷拓展,而且法律與規律(或科技)之間也存在交叉和重合的情況,特別是在安全生產、衛生健康、環境資源保護、核能研發應用等領域的技術規範,常被法律予以吸收,成為強制性標準(或規範),成為必須遵循的法律規範。在這種情況下,人們若違反了法律,就不僅要受到法律的制裁,也要受到規律無情的懲罰[24],比如,必然發生種種事故,區別只在於事故的大小和嚴重程度不同而已。

正確認識法律與規律的關係,就要反對把法律簡單地歸結為規律,因而,既不能過分誇大立法者的創造作用,以為創製法律可以不顧規律,也不能否認立法者的創造作用,以為規律可以直接地生出法律來。

二、科學立法的實質內容

(一)合理確定法律的調整範圍

法律是一種社會規範,但社會規範並不只限於法律規範,還有道德、風俗習慣、行業規範等。因此,立法時首先就要解決法律與道德、風俗習慣、行業規範等規範的界限問題,科學地劃分法律與其他社會規範各自的調整範圍。能夠通過其他社會規範解決的問題,就不要立法,要破除「法律萬能」的觀念,不要一有什麼問題就首先想到要立法,不應當認為要加強法制、厲行法治,就不分青紅皂白,什麼都納入法制軌道。這不僅僅是因為法律的國家意志性,也是因為法律存在明顯的局限性,且這種局限性乃是法律本身所固有的。比如,法律作為社會的調整形式有自身的調整範圍,與其他調整形式之間也有一個銜接、協調和配合的問題;又如,法律對社會生活、社會關係的涵蓋性和適應性存在一定的限度,法律實施需要物質、精神等多方面的條件[25]。所以,實行科學立法,必須考慮到這一點,這也是按規律進行立法的必然要求。

需要說明的是,法律和道德並不是截然分開的,實際上有道德法律化(誠實信用、公序良俗等被法律吸收成為法律條文,當然這種法律條文往往是一種法律原則或法律理念)和法律道德化(體現時代倫理精神和社會核心價值)的現象。

(二)立法要體現時代精神

法律作為社會行為規範,它本身既是社會發展進步的產物,也要隨著社會發展進步而與時俱進,積極回應時代關切,充分體現時代內涵,只有如此,立法內容才可能具有科學性、合理性。

1.因應人性,揚善抑惡

立法首先要立足於人。因為「全部人類歷史的第一個前提無疑是有生命的個人的存在。因此,第一個需要確認的事實就是這些個人的肉體組織以及由此產生的個人對其他自然的關係。」[26]恩格斯明確指出:「人來源於動物界這一事實已經決定人永遠不能完全擺脫獸性,所以問題永遠只能在於擺脫得多些或少些,在於獸性或人性的程度上的差異。」[27]這裡所強調的是人的自然性。就是說,人不僅有社會性和主觀性的一面,還有其作為自然界組成部分的自然性和客觀性的一面。這是我們思考法律問題和開展立法工作的出發點。比如,婚姻作為一種特殊的「契約」(或合同),可以因離婚而解除這種關係,但是父或母不因婚姻關係終止自然而然地就終止了與其子女之間的血源關係。

所以,立法必須因應人性,體現人性,揚善抑惡。「正義的法律應是對人性之美的弘揚和對非人性之惡的制約。」只有「人性才是立法權的最高存在。」[28]

2.保障私權利和規制公權力

近代以來,伴隨著民族國家的興起和發展,人民的權利意識也開始勃興。法律需要對這兩者予以調整與規範,既明確人享有的權利與自由,又明確國家權力的範圍。而且,明確國家權力的範圍,目的是更好地體現和保障人的權利與自由。在此基礎上,進一步明確國家責任的追究與承擔,就是說,國家也會犯錯,並應承擔相應的責任,為此,建立並實行國家賠償責任制度。

相應地,還有兩個基本原則。(1)對於公權力來說,實行「凡未經法律許可的,都是禁止的」原則。這適用於國家機關,其目的在於限制隨意性和自由裁量權。(2)對於私權利來說,則實行「凡未經法律禁止的,都是許可的」原則。這一法律原則適用於公眾,其宗旨是擴大社會積極性、主動性和創造性。以往法律的規定片面強調「令行禁止」,強調行政命令、國家強制、約束與管理;而對公眾的授權、允許則相對不足甚至被嚴重忽視了。實行現代法治,必然要求改變這一狀況,立法必須適應這一要求,作出合理、明確的規定,推進國家治理體系的現代化。

3.應對高風險社會

人類歷史上各個時期的社會形態都是一種風險社會,因為所有有主體意識的生命都能夠意識到死亡的危險。區別只在於,近代以前,自然災害等自然風險居多,而近代以來人為風險佔據主導地位[29]。相應地,出現了風險的「制度化」(最典型莫過於股票市場)和「制度化」的風險(這是風險的「制度化」由於運轉失靈而引起的)[30]當代已然是一個高風險社會,不僅有地震、海嘯、泥石流、颶風等自然風險,更有政治、經濟、軍事、道德、法律等人為風險。經驗證明,現代化過程中各種社會矛盾的多發、突出和集中,帶有一定的普遍性和必然性。「現代性孕育著穩定,而現代化過程卻滋生著動亂。」[31]後發展國家在現代化進程中,各種矛盾和問題不是依次遞進而是同時集中地出現,容易產生集聚和放大效應,給國家的領導能力、政治秩序和社會穩定帶來嚴重挑戰。一個帶有規律性的現象是:許多國家在從傳統社會向現代社會轉變過程中都曾經歷過一個動蕩不安的時期,社會矛盾的發展和累積,必須有個「度」,否則必然會演變成大的衝突。

當前,我國既處於發展的重要戰略機遇期,又處於社會矛盾多發期和凸顯期,各種問題疊加,比如勞動就業、社會保障、收入分配、教育、醫療、住房、食品安全、拆遷、信訪、社會管理等領域矛盾和問題比較集中。要加強相關領域立法,發揮法治在國家治理和社會管理中的作用,既保證社會轉型順利進行,又促進社會協調發展。

4.體現正義理念

當說法律不公正、法律是惡法的時候,就是以「正義」(公正、公平)為標準而作出的判斷。「法律規則都是為當事人所制定的,當事人的現實利益就是法律的公正目標的實現。」[32]

從形式上說,體現「正義」的法律,應當具有以下7個特徵:普遍性、明確性、統一性、穩定性、先在性、可行性、公開性。法律規則具備這些特徵,「便基本符合人們對秩序的要求。」從實質上說,體現「正義」的法律,應當具有以下4個特徵:保障安全、維護平等、促進自由、增進效率。形式意義上的正義與實質意義上的正義是緊密相連的,但實質意義上的正義是核心和根本,「任何一個法律系統,只有當它具有實質正義的諸種形狀、作用時,它才能最終被稱為正義的。」[33]

(三)法律體系和諧一致

法律體系內部處於和諧、有序的狀態,是一國或地區法制統一的重要內容和標誌。恩格斯指出:「在現代國家中,法不僅必須適應於總的經濟狀況,不僅必須是它的表現,而且還必須是不因內在矛盾而自相牴觸的一種內部和諧一致的表現。」[34]這在現代社會已被世界上許多國家所重視。法律體系本身的和諧一致,取決於法律與經濟基礎及其他上層建築之間的和諧、有序,從根本上說是取決於整個社會生活的和諧,因為如果社會生活本身不和諧,立法也就不可能協調。

1.法的淵源的和諧

這就是立法體系上的和諧,是法的縱向關係上的和諧。在我國,法的淵源有憲法、基本法律、法律、行政法規、地方性法規、規章(部委規章和地方規章)、自治條例和單行條例、軍事法規和軍事規章、特別行政區的法律和其他規範性文件等[35]。其中,憲法具有最高法律地位,一切立法都必須以憲法為根據。現行憲法第五條規定:一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相牴觸。

2.法的部門的和諧

法的部門是因調整關係或調整方法相同(或近似)而形成的相對獨立的法律規範群體。法的部門的和諧是法律體系在橫向上的和諧一致。(1)憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等法律部門都必須同憲法保持一致。(2)每一法律部門內部要協調一致,不得相互矛盾、衝突。

3.法的內部結構的和諧

這是指作為法的表現形式的規範性文件內部結構、體例等的和諧、有序。法律規範的邏輯結構要和諧一致[36]。法律規範的要素,可以體現在一個規範性文件之中,也可能體現在不同的規範性文件之中。這就要求,立法時要有全局觀念,要注意一個規範性文件前後的協調一致,也要注意這個規範性文件與其他規範性文件的和諧。(1)不同法律或規範性文件之間不得相互矛盾、衝突。(2)同一規範性文件內部不得相互矛盾、衝突。(3)法的體例要和諧、協調。要達到法律體系的協調,就必須使法的篇章結構等體例科學、合理。英國學者密爾說:「法律的每個條款,必須在準確而富有遠見地洞察到它對所有其他條款的效果的情況下制定,凡制定法律必須能和以前存在的法律構成首尾一貫的整體。」[37]

法律體系內部的和諧一致、法律與社會關係的協調,都不是自然而然的,也不是自動實現的,而是要通過不斷地廢、改、立,才能逐步實現的。恩格斯指出:「『法發展』的進程大部分只在於首先設法消除那些由於將經濟關係直接翻譯成法律原則而產生的矛盾,建立和諧的法的體系,然後是經濟進一步發展的影響和強制力又一再突破這個體系,並使它陷入新的矛盾。」[38]這表明,法律體系的和諧是一種理想狀態,不可能達到一種絕對的和諧一致,而只能是相對的。就是說,立法不可能一勞永逸,而只有不斷地和適時地廢、改、立,才能使法律適應社會的需要。

(四)立法要接受檢驗

通常情況下,一件事的結果或者一個物的性能怎麼樣,可以通過實驗的辦法來進行檢驗。自然科學理論的目的是要澄清自然界的事物,以追溯最一般的自然法則[39],它的檢驗可以通過試驗等相對客觀、可靠的方式來進行。而在社會政治領域、人文領域也都存在實驗。鄧小平同志說過:「我們的改革不僅在中國,而且在國際範圍內也是一種實驗,我們相信會成功。如果成功了,可以對世界上的社會主義事業和不發達國家的發展提供某些經驗。」[40]甚至在哲學研究中,由於不斷引入思想實驗、計算實驗、認知實驗,逐步形成了實驗哲學,成為了當代哲學的一個重要發展方向[41]

此外,還有在其它科學領域中廣泛採用的「試錯法」。當然,社會科學和人文科學也有自己的一套檢驗標準,比如,經濟學上就有相符性檢驗、普解性檢驗和精煉性檢驗[42]

1.法學上的檢驗

法學上的檢驗也是要採取「試錯法」、實行「猜想與反駁」[43]的方法,但還有特殊的地方。(1)法學要設計出大規模的試驗很少是行得通的,因為它「會花費很長時間,或者帶來無法克服的倫理問題」,同時,由於「眾多法律原則都過於固定以致於不能很快地調整適應科學理解的變化。(在科學中沒有遵循先例的原則。)社會不能或至少不願意等到耐心的科學研究結果的出現之後再做出司法判決,也不同意當法律科學原則過時的時候對先前的司法判決進行細小的修改。」[44]2)法學理論不擬「澄清」何等事實,而是希望指明法秩序中的脈絡關聯,所以,它「不能借何種事實來審查」,檢驗的方法只能是以現行規範、法律原則以及法律體系為準據,用以判斷相關結論與其他規範、法律目的是否相符,或其是否適宜事理[45]

2.實踐的檢驗

立法是要為社會提供行為規範,目的是要規制社會生活,建立社會秩序。因此,立法產品的質量怎麼樣,管不管用,需要社會來檢驗,就是要將其在社會生活中實現,把立法者關於組織或者構建社會的設想予以實現。這種實現的機制就是通過法律適用將「事實構成」與「法律後果」連接起來。法律的評價標準,「是立法者的公平觀在各具體的法定事實構成中的具體體現。」[46]同時,還採取「試錯法」,定期或不定期的回望過往,對法律本身進行客觀公正的評估。在此基礎上,對現行法律法規進行修改,或制定新的法律法規。

三、科學立法的實現路徑

在我國,實行科學立法,要在科學理論的指導下進行,就是必須堅持中國特色社會主義理論體系,遵循立法的科學理論,同時還要從以下幾個方面著手。

(一)科學合理的立法體制機制

1.立法決策體制機制

有立法權的人大及其常委會作為立法主體,是立法決策和立法協調主體。不過,人民代表大會主席團和委員長會議(或主任會議)在立法決策和協調過程中發揮著重要作用。其中,中共全國人大常委會黨組是在中共中央領導下開展工作,向中央政治局、政治局常委會負責並報告工作,在全國人大常委會立法、監督等工作中發揮領導核心作用。在實踐中,已健全並實行請示報告制度,對人大工作中的重大問題、重要事項,均由全國人大常委會黨組及時向黨中央請示報告,依法按程序做好相關工作。中共全國人大常委會黨組要堅持和完善民主集中制,在立法決策和協調方面發揮更大的作用。

2.立法權限(體制)

現行憲法在1954年憲法的基礎上,對立法體製作了重大改革,對立法權限劃分作了基本的界定,確立了統一的分層次的立法體制。之後,地方組織法、立法法、監督法等又進一步完善了我國的立法體制:明確了專屬立法權事項,規範了授權立法,完善了地方立法權、民族自治地方的立法權,完善了規範性文件的備案審查制度等。

現在看來,立法權限的劃分還不夠明晰,需要修改憲法和立法法的相關規定,進一步規範和完善這一體制。(1)從縱向來說,要明確中央與地方的立法權限劃分;明確省(自治區)人大及其常委會與較大的市人大及其常委會的立法權限劃分。(2)從橫向來說,要著重釐清立法權與行政權的界限,既要明確全國人大及其常委會與國務院的立法權限劃分,細化憲法第八十九條關於國務院行政管理職權的事項,界定何為「執行法律」、「行政管理職權」等,細化立法法第八條關於專屬立法權的規定;又要明確地方人大及其常委會與地方政府的立法權限劃分。(3)要明確人大與其常委會之間立法權限的劃分,目前法律法規大多在人大常委會上通過,而很少(有的地方幾乎沒有)在人民代表大會上通過。依法將更多的法律法規草案提請代表大會審議和表決,既是發揮人大代表在立法中的作用的應有之義,也是增強法律法規正當性的必然要求。

3.規範立法權的行使

1)擴大提出立法案的主體範圍。一方面,有權提出立法案的主體不積極、不主動,另一方面,有利益表達訴求的主體卻沒有提出立法案的權力,因此,適當擴大提出立法案的主體範圍,有利於適應利益主體多元化的需要,也可以在一定程度上解決「等米下鍋」的問題。比如,既然要「逐步增加有地方立法權的較大的市數量」[48],可否考慮賦予有地方立法權的較大的市人大及其常委會向省(自治區)人大及其常委會提出法規案的權力。(2)抓緊完善法律制度。目前,法律體系內部不和諧、相互矛盾衝突的現象比較突出,還存在不均衡的問題,如民法中雖有民法通則和合同法、婚姻法等法律,卻沒有民法總則、更沒有民法典;社會保障方面法律也較為欠缺;在經濟法中,有關稅收制度的立法也很不健全,需要「落實稅收法定原則」[49]等。(3)適當將行政法規和司法解釋中的一些內容,吸收到法律中來或者說由法律予以規定。既然行政法規和司法解釋都是適用於全國的,那從權力行使的合理性和正當性(合法性)的角度來說,就應當由全國人大及其常委會由法律的形式作出規定。所以,從策略上講,法律規定該明確具體的就應明確具體,而不應寄希望於國務院和「兩高」做細化規定,以免他們僭越應當由全國人大及常委會行使的立法權。

(二)完善的立法程序

目前,全國人大常委會基本上已按立法法規定的三審制審議通過法律,全國人大則實行一審通過法律。立法的基本功能是人民意志的表達和匯集,是通過表現為法律的人大代表的意志來分配利益。立法本身是一件大事,所以,立法的協商、協調,不僅要在會下進行,也要在會上進行,而且,還要採取讓人看得見的方式進行[50]。當前,在立法工作中要實行更加廣泛的協商,「深入開展立法協商。」[51]

1.擴大立法博弈

立法本質上是各種社會利益的分配和協調,是不同利益主體之間的博弈,是對既有利益格局的調整,是在打破現有利益格局的條件下,通過協商和博弈,重塑新的利益格局,既保護共同利益,也保護個人利益。這本身既是民主立法,也是科學立法。當前我國正處於社會急劇轉型時期,複雜的政治和社會局面使得各項改革均步入了「深水區」,舉步維艱,實質上就是利益的表達與博弈不充分,而這又加大了改革的難度,延緩甚至阻礙了改革進程。因此,對利益的調整必須格外小心,必須與所涉及的利害關係人進行溝通,擴大和促進博弈,進而形成共識,達成各方均能接受的方案,平衡各種利益,體現和保障各利益主體不同的正當利益,更好地體現最廣大人民的根本利益和統籌兼顧好各方面群眾的具體利益,最大限度地調動各方面群眾的積極性,促進社會主義和諧社會建設。

2.進一步豐富方式方法

在立法過程中,已廣泛採取諸如座談會、書面徵求意見、調查研究、列席和旁聽、公民討論、專家諮詢和論證、媒體討論、信訪等形式。2000年立法法沒有對此作出明確規定,但其中第五十八條規定:「行政法規在起草過程中,應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以採取座談會、論證會、聽證會等多種形式。」這些方法不僅可以在行政法規起草過程中使用,也可在法律起草過程中加以使用。因為這些方法的廣泛運用,不但有助於法案起草者深刻了解和把握各有關方面的利益、願望及相關要求,而且有助於立法協調工作的實施,保證立法順利進行,使法案更加成熟,質量更高。這需要修改完善立法法,從法律上進一步予以明確,做好立法溝通協調工作。修改後的立法法對此作了完善,拓寬了公民有序參與立法的途徑,明確開展立法協商,完善了立法論證、聽證、法律草案公開徵求意見等制度。

立法工作堅持走群眾路線,要建立健全相關的具體制度,使群眾參與立法制度化、法律化,把「運動式」的參與變成制度化、法律化的有序參與,特別是要適當改變以往立法工作中的一些做法,繼續徵求有關部門、有關方面的意見,但又不能局限於此,以免使得有關主管部門「借法擴權」、「與民爭利」,更要徵求法律所調整範圍內的利益團體和群眾的意見,擴大有不同利益的公權力機關的參與,特別是要擴大各種不同利益群體、不同利益階層的公眾參與和博弈。就是說,對政府部門組織立法起草或參與立法起草中可能滲入的部門利益,應當通過公眾參與、其他部門參與、立法審查、權力機關審議及其他程序博弈機制進行制約,以最大限度地反映各種不同利益群體、不同利益階層的利益和意志。

3.完善立法聽證制度

在我國,立法聽證制度已廣泛採用,還需要加以完善。(1)明確立法聽證的範圍,明確什麼樣的法律必須經過聽證、什麼樣的法律不必經過聽證等。2)規定立法聽證的程序和相關規則,如選擇參與立法聽證的人或團體,舉行聽證會的法律效果,舉行立法聽證會的程序規則等。減少聽證事項、範圍和適用程序確定的隨意性。3確定和強化「反對意見(原則性分歧意見)優先發言、重點對待」原則。

(三)高超的立法技術和藝術

1.關於立法技術

立法技術是實現立法理想的必要手段和工具,是指法律的內部結構和外部結構的形式,法律的修改和廢止的方法,法律的文本,法律的系統化等方面的規則[53]

法律的調整的對象不同,調整方法也不一樣,既有公法與私法的調整方法之分,也有刑罰、行政處罰、民事處罰之別,等等,這是有講究的。同時,法的目錄、標題,法的總則、分則和附則等的製作技術,也需要加以改進,因此,可以考慮制定立法技術規範,對這些問題予以明確。

2.完善立法體例

修改後的立法法第六十一條對法律的體例作了一些規定,但沒有就行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章等的體例作出規定,可以參照執行。同時,需要在總結實踐經驗的基礎上,進一步加以補充和完善。

3.規範立法的語言

語言是法律條文的載體和表現形式,立法語言具有自身鮮明的風格和特質,所謂「法言法語」。(1)法律語言最基本的要求是明確性,包括:明確、準確、簡約、莊重,立法語言也須力求嚴密周詳,無懈可擊,符合同一律、不矛盾律、排中律等形式邏輯規律,以體現法律語言的科學性。(2)模糊性是立法語言難以消解的屬性,因為立法者認識能力是有限的,語言本身具有模糊性,法的普遍性本身蘊含了模糊性、抽象性、概括性。但是,明確性並不完全排斥適度的模糊性,二者是兼容與互補的關係,不僅在本體上兼容,而且在功能上互補[54]。該明確具體的一定要明確具體,但一味明確又意味著絕對的僵化與刻板,會給法律適用和社會發展帶來種種麻煩和不便。因此,立法語言的使用,不僅是技術,也是藝術。

4.規範法的名稱

在我國,對法的名稱的使用比較隨意,結果是名稱較為混亂。(1)使用的名稱較多,如法、基本法、條例、規定、辦法、決定、通則等;(2)「暫行」、「試行」等也被用在名稱中;(3)同一機關使用不同的名稱,而不同機關又使用同一名稱等等。但立法法並未對此加以規範。

(四)嚴謹細緻的立法論證

20131030,張德江委員長在全國人大常委會立法工作會議上的講話指出:要抓好立法項目論證,在充分論證必要性和可行性的基礎上,科學確定立法項目。更加注重提高立法效益,建立健全法律出臺前評估和立法後評估制度,使這些工作常態化、規範化。這需要在實踐中貫徹落實。

1.加強論證工作

要在以往論證立法的必要性、重要性的基礎上,進一步加強對立法的科學性、可行性,出臺時機,可能產生的社會效果(正面的和負面的)等內容的論證。如前所述,「法不責眾」,法律泛化,必然使得法實施的可能性、可行性打折扣。的確,法律很難改變習慣,這是已被國內外的實踐所證實了的。比如,我國一些地方對燃放煙花爆竹曾實行嚴格禁止,因效果並不理想而又改為(對燃放的時間和地點等的)限制[55]

作為一種公共決策和國家行為,立法本身、更不用說執法都是要耗費社會資源的,而社會資源是一定的、有限的。因此,要採取成本效益法,對執法成本、執法收益等進行客觀分析和論證,其中執法成本包括:執法機構、人員編制、經費等。

2.開展立法評估

現實中,有的規定變成了「殭屍條文」[56],有的規定(比如關於垃圾分類)形同虛設。要對所制定的法律法規,在實施一定時間之後,開展評估工作,檢測其實施狀況,發現其中存在的問題,加以改進,增強可行性、可操作性,真正將紙上的規定變成現實的東西。

(五)專家學者的智慧與作用

1.要充分發揮專家學者的作用

立法過程中廣泛徵求專家學者的意見,有利於提高法案的質量。「即使是法律上的問題,起草人在下結論前,如能以精益求精的態度向有特別研究的學術團體,或對這方面享有盛譽的學者專家虛心求教,對於法案品質的提升,必有莫大助益。」[57]但是,由於受多種因素影響,在當前國內能夠真正對這些草案提出「挑戰」的群體極為有限。從多年來國內立法及法律實施過程來看,能夠在立法信息公開階段對立法有所影響的主要是所謂公共知識分子。即使這樣的一個群體,也多受到自身利益關係的牽制,在作用的發揮上常常打了一定的折扣。[58]在思想觀念上要真正重視起來,切實防止「權力讓專家成為長官的奴婢」[59]的現象,充分發揮專家學者在立法中的作用。

2.健全專家學者參與立法的機制

要進一步建立健全專家諮詢、顧問制度,發揮各方面專家學者的作用。現代社會中專業性、技術性問題大量出現,立法也越來越專業化,立法就必須徵求相關學科領域專家學者的意見。同時,要徵求語言、法律等方面專家學者的意見。在制定1954年憲法的過程中,憲法起草委員會聘請了法律專家周鯁生、錢端升為法律顧問,聘請教育家葉聖陶、語言學家呂叔湘為語文顧問,從各個角度對憲法草案進行研究推敲[60]。歷史證明,效果是很好的。


鞏固:《環境法律觀檢討》,載《法學研究》2011年第6期,第71頁。

見梁治平編:《法律的文化解釋》,生活·讀書·新知三聯書店1994年版,第53頁;另參見該書,第54頁。

《馬克思恩格斯全集》第二十三卷,人民出版社1972年版,第394頁。

2013724,西班牙發生歐洲史上最嚴重列車事故之一,至少80人遇難。而導致事故的主要原因就是在一處急轉彎超過限速110公裡(實際時速約190公裡)。見新華社電:《列車超速轉彎脫軌西班牙80人遇難》,載《新京報》2013726,第A1617版。又一個例子是,2013121,紐約一客運列車在運行途中突然脫軌,已造成數十人死傷。美國國家運輸安全委員會(NTSB)對外確認,根據初步數據分析,脫軌的客運列車在事發前進入彎道的時速達每小時82英裡,遠遠高於該彎道每小時30英裡的限定速度。見李洋:《美國官方調查確認紐約脫軌客運列車嚴重超速》,來源:中國新聞網2013123http://www.chinanews.com/gj/2013/12-03/5571604.shtml。訪問日期:2013124

見孫國華主編:《法理學教程》,中國人民大學出版社1994年版,第193194頁;沈宗靈主編:《法理學》,高等教育出版社1994年版,第7778頁。

別的不說,在股票市場的「烏龍指」事件就足以說明這一點。比如,2008年法國興業銀行發生了震驚全世界的魔鬼交易員案又比如,2013816,光大證券錯誤交易引發A股異常波動,71只藍籌股瞬時漲停,投資者稱看到「大象在飛」,但最後大盤以下跌收盤。見吳敏、李蕾《光大「烏龍指」 滬指盤中飆漲近6%》,載《新京報》2013817,第A4版。

立法法並未涵蓋軍事法規和軍事規章、特別行政區的法律和其他規範性文件以及國際條約,也沒有包括司法解釋。立法法第五十五條(修改後的第六十四條)卻規定:「全國人民代表大會常務委員會工作機構可以對有關具體問題的法律詢問進行研究予以答覆,並報常務委員會備案。」這說明,全國人大常委會工作機構(如法制工作委員會)對有關具體問題的法律詢問所給予的「答覆」,也是法的淵源的一種。

[]J.S.密爾著,汪瑄譯:《代議制度政府》,商務印書館1982年版,第76頁。不過,在密爾看來,這種要求是很難達到的。

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