作者簡介：邢斌文，吉林大學法學院助理研究員，吉林大學行政學院政治學博士後流動站研究人員，法學博士。吉林 長春 130012
內容提要：根據實踐梳理立法過程中法律草案合憲性判斷標準，有助於從操作層面為我國合憲性審查工作提供技術支持。法律草案的合憲性審查不是狹義上的憲法監督，也不適用合憲性推定原則，性質和立場上的不同導致法律草案的合憲性判斷標準不同於法律的合憲性判斷標準。在立法過程中，法律草案的提案機關和審議機關可以採取柔性和隱性的手段，迴避對法律草案合憲性的消極評價，也可以根據憲法文本的具體條款，確認法律草案的合憲性或對法律草案進行調整，從而確保和提高法律草案的合憲性。憲法文本作為法律草案合憲性的判斷標準具有不確定性，在立法過程中需要平衡文本與現實、政治性與規範性的關係，並理性看待憲法文本失靈的特殊情況，在推進合憲性審查的過程妥善應對相關難題。
關 鍵 詞：合憲性/法律草案/立法過程 Constitutionality/Draft Law/Legislative Process
標題注釋：本文系2016年教育部人文社會科學重點研究基地重大項目「合憲性控制的理論與實踐研究」(項目編號：16JJD820006)，中國博士後科學基金第63批面上資助項目「立法過程中的合憲性控制研究」(項目編號：2018M631858)的階段性成果。
十三屆全國人大一次會議通過了憲法修正案，原全國人大法律委員會正式更名為「憲法和法律委員會」，這在某種程度上意味著黨的十九大「推進合憲性審查工作」的頂層設計正在逐步落實。推進合憲性審查工作是一項長期的工作，不可能一蹴而就，除了在決策層面堅持既有的頂層設計及其方向外，從技術操作的層面對合憲性審查的機構、方式、程序、標準進行研究和落實亦是當務之急。①這就需要學術界和實務部門充分發掘立法實踐中既有的制度資源與技術方案，根據我國憲法監督和憲法實施的實際需要展開有針對性的具體研究。在諸多問題中，如何在立法過程中確保法律草案的合憲性應該成為理論和實務界關注的重點之一。立法機關在立法過程中如何把握法律草案合憲性的判斷標準，更應當是理論和實務界在現有基礎上優先討論和取得共識的問題。十多年前關於我國《物權法》草案「違憲風波」引發的學術爭論，②已經使立法過程中法律草案合憲性的判斷標準成為問題的核心，③2018年3月通過的我國《監察法》，在其立法過程中更是掀起學術界關於《監察法》草案是否合憲、如何解決法律草案中合憲性爭議的激烈討論。④雖然相關法律草案最終順利表決通過，但「究竟應當根據何種標準判斷法律草案的合憲性」這一問題仍有待進一步深入討論。
關於合憲性審查中的審查標準問題，學術界從比較法角度已經取得了一定的成果，⑤相關學者根據憲法釋義學的方法和比例原則的框架，對公開徵求意見的法律草案進行合憲性分析也已經成為一種常見的「沙盤推演」，並在一定程度上影響了全國人大及其常委會的立法實踐。⑥然而，學術討論與立法實踐之間存在著明顯的區別：學術討論可以百家爭鳴，相關學者對於某個法律草案中個別條款的合憲性評價完全可能大相逕庭，甚至可能不同學者都認為草案中某一條規定應該修改，但因立場不同導致理由截然相反，⑦爭議各方的論點可能都有一定的合理之處，這可能導致從純粹學術的角度出發對法律草案的合憲性判斷標準無法得出一個具體的共識。在立法過程日益公開的當下，立法機關有可能面臨越來越多針對法律草案合憲性的意見，其中可能產摻雜著個人的主觀隨意性。⑧面對紛繁複雜的意見，立法機關採取何種標準來評判法律草案的合憲性，進而審慎地做出採納或者拒絕有關意見的決定，才是問題的關鍵所在。因此，筆者於本文中擬討論的問題是：從經驗研究的角度出發，全國人大及其常委會以及原法律委員會在立法過程中究竟是如何按照何種標準判斷法律草案的合憲性的？研究這一問題，能夠更為準確地還原立法過程中包含的合憲性判斷實踐，也能夠為未來合憲性審查在標準方面提供有益的參考和經驗支持。
一、法律草案的合憲性判斷的性質及立場
要分析立法過程中法律草案合憲性的判斷標準，先要對法律草案合憲性判斷的性質、立場進行分析，才能夠進一步探討判斷法律草案合憲性的標準。根據《布萊克法律詞典》的解釋，「合憲性」(constitutionality)是指「符合憲法的品質或者狀況」(The quality or state of being constitutional)。⑨在本文中，「法律草案的合憲性」是指法律草案在內容上與憲法相符合的屬性。立法過程中法律草案的合憲性判斷，是指立法參與者對法律草案內容是否符合憲法的認定活動。法律草案的合憲性判斷與法律的合憲性判斷有著本質上的不同，主要有以下兩方面。
(一)法律草案的合憲性審查不屬於狹義上的憲法監督
法律草案(drafts of law)是法律在正式通過前的文本，是立法活動的階段性成果，根據立法活動進行的階段，可以分為起草階段的徵求意見稿或試擬稿、起草活動終結後提交全國人大常委會審議的送審稿、審議過程中的審議稿(如二審稿、三審稿)和最後的表決稿等。在我國，雖然全國人大代表和全國人大常委會組成人員有聯名提出法律案的權力，但在實踐中，正式列入全國人大及其常委會議程進行審議和表決的法律案均由國家公權力機關組織起草，法律草案的形成是公權力運行的直接成果，或者是公權力主導下產生的成果，具有濃厚的公權力色彩，法律草案的形成過程也需要受到憲法的拘束。法律草案在提請全國人大及其常委會審議前以及正式表決前，都存在著審查的空間。然而，法律草案是否是合憲性審查的對象，目前學術界仍有爭論。焦洪昌、俞偉認為我國應當建立專門機構負責法律草案的合憲性審查，⑩在我國《監察法》草案公開徵求意見期間，沈巋教授就曾提出建議，對該草案進行合憲性審查。(11)馬懷德教授則認為法律草案不是合憲性審查的對象，法律草案尚在修改之中，沒有生效，對法律草案進行合憲性審查沒有法律依據，缺乏制度基礎和實際意義。(12)一些學者也有意將立法過程中對法律草案的合憲性進行審查的行為稱為「合憲性控制」「合憲性調整」「合憲性修整」，(13)以便與對法律的「合憲性審查」相區別。不過，隨著全國人大法律委員會更名為「憲法和法律委員會」，法律草案的合憲性審查似乎能夠在制度層面得到確認。如全國人大常委會法工委備案審查室主任梁鷹指出：「推進法律草案合憲性審查工作，可以保證法律的合憲性，並為未來進一步加強憲法實施和監督做出制度鋪墊。要積極探索建立健全在全國人大憲法和法律委員會統一審議法律案、有關法律問題的決定中進行合憲性審查或確認的機制。」(14)這就需要進一步梳理合憲性審查與法律草案之間的關係。
筆者認為，產生上述爭議的原因可能與對「合憲性審查」這一概念的定義有所不同有關。「合憲性審查」既是一種行為，也是一種制度。作為一種行為，只要存在對法律草案行為進行檢查的空間，就可能涉及對法律草案中合憲性問題的審查，法律草案的「審議」本身就包含著審查(review)行為，在法律草案的起草和審議階段都存在著針對法律草案合憲性的審查行為。(15)在這個層面上說，法律草案在立法過程中需要經歷合憲性審查是沒有問題的。然而，「合憲性審查」作為一種與立法、行政、司法並立的制度(在我國目前的憲法體制下即狹義上的憲法監督制度)，卻無法將法律草案納入輻射範圍。
首先，立法過程中針對法律草案的合憲性進行審查的行為是立法行為，而不是獨立的憲法監督行為。在立法過程中堅持民主立法、公開立法，的確能夠在很大程度上避免違憲法律的產生，世界各國在立法制度中也都有類似的保障機制，相關機制雖然與合憲性審查制度高度相關，但仍有嚴格的區別。(16)如果一旦混淆立法與憲法監督的區別，將混淆立法過程中的合憲性判斷與憲法監督中的合憲性判斷，反而不利於對立法權的憲法控制，在全國人大及其常委會既是最高立法機關又是憲法監督機關的情況下，更是如此。
其次，在我國當前體制下，即便存在著建立事前憲法審查制度的可能性，對法律草案的合憲性進行審查的行為也不能歸為事前的憲法監督制度。從比較法的角度來看，典型的事前憲法監督制度，與立法制度也有較明顯的區分。據筆者統計，目前世界上有44個國家的憲法文本中明確規定了事前憲法審查制度。「事前審查」發生的時間，多數是在法律草案表決後、法律公布前，明確規定在表決前對法律草案進行合憲性審查的國家僅有中非共和國一個。(17)法國和模仿法國制度的法語系國家，以及葡萄牙、愛爾蘭、伊朗、東帝汶等國家都明確規定針對法律草案的合憲性審查發生在議會表決通過後、國家元首頒布(籤署)前。法律草案在通過議會表決後，已得到議會的民主性確認，事前的合憲性審查亦是對國會表決結果的檢查，是對議會的制約。根據我國憲法，國家主席籤署主席令頒布法律時並沒有拒絕籤署主席令、退回法律草案重新審議的權力，也沒有其它機構可以審查已經通過表決但尚未頒布的法律。因此，立法過程中針對法律草案合憲性的審查行為不具有事前憲法審查的核心特質。
最後，雖然全國人大法律委員會更名為「憲法和法律委員會」，但其性質仍然是全國人大之下的專門委員會，既沒有立法權，也沒有監督權，更沒有決策權，只是全國人大及其常委會的助手，協助全國人大及其常委會工作。(18)即使憲法和法律委員會在審議過程中對法律草案的合憲性問題提出了某些意見，也可能被全國人大常委會推翻。(19)因此，在我國立法體制下，憲法和法律委員會在立法過程中的對法律草案的合憲性進行審查的行為只是一種建議，而不是最終決策。
綜上所述，從廣義的角度而言，「法律草案的合憲性審查」在表述上固然反映了立法過程中的某些事實，但不能與狹義上的憲法監督(合憲性審查)混為一談。「立法過程本身包含著合憲性判斷，但它並不是嚴格意義上的法律判斷。」(20)「法律草案的合憲性審查」與「法律的合憲性審查」既然性質不同，那麼在審查的標準上，它們就應有所區別(雖然也可以相互借鑑)。