作者：陳洪兵（東南大學法學院教授、博士生導師）
來源：刑法愛好者論壇公號，原文節選自陳洪兵著《貪汙賄賂瀆職瀆職罪解釋論與判例研究》中國政法大學出版社
陳洪兵，男，湖北荊門人，清華大學刑法學博士（師從張明楷教授），日本首都大學東京客員準教授（師從前田雅英教授），東南大學法學院教授，博士生導師，東南大學刑事法研究所所長，東南大學法學院學術委員會副主任，匯業（南京）律師事務所兼職律師，從事刑法解釋學研究。
1、受賄罪中「利用職務上的便利」與「為他人謀取利益」並非實行行為，而是索取或者收受他人財物伴隨的情狀，旨在說明所收財物與其職務之間存在對價關係，故而可以認為，受賄罪的實行行為只有索取、收受財物，索取、收受了財物即成立受賄罪的既遂，受賄枉法的，應當數罪併罰；
2、對於所謂感情投資，只要超出了正常的社交禮儀範圍，推定與其職務存在對價關係，即為賄賂，收受之即成立受賄罪既遂，而無需查明是否為他人謀取利益；
3、斡旋受賄的實行行為，是國家工作人員接受為他人謀取不正當利益的請託而索取、收受請託人財物，因而被斡旋的國家工作人員是否承諾為請託人謀取不正當利益，是否實際為請託人謀取不正當利益，不影響斡旋受賄犯罪既遂的成立；
4、利用影響力受賄罪的實行行為，是與國家工作人員關係密切的人接受為他人謀取不正當利益的請託而索取、收受請託人財物，因而被斡旋的國家工作人員是否承諾為請託人謀取不正當利益，是否實際為請託人謀取不正當利益，不影響利用影響力受賄罪既遂的成立。
刑法第385條第1款 國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。
刑法第388條 國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，索取請託人財物或者收受請託人財物的，以受賄罪論處。
刑法第388條之一 國家工作人員的近親屬或者其他與國家工作人員關係密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，索取請託人財物或者收受請託人財物，數額較大或者有其他較重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處七年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。
離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關係密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規定定罪處罰。
關於受賄罪的構成要件，刑法理論與實務一直以來都將關注的目光投向如何理解「利用職務上的便利」，以及「為他人謀取利益」系客觀要件還是主觀要件之類的問題上，而鮮有認真討論受賄罪的實行行為是單一行為還是複數行為，即除索取、收受財物的行為外，為他人謀取利益的行為是否為受賄罪的實行行為這一問題。而這一問題，直接關係到除證明收受財物的事實外，是否還需證明為他人謀取利益的事實，以及在為他人謀取利益的行為另外符合瀆職罪等犯罪構成要件時，是否應與受賄罪數罪併罰等現實問題。此外，刑法第388條規定的斡旋受賄與以及第388條之一規定的利用影響力受賄罪的罪狀表述均為，通過該（或者其他）國家工作人員職務上的行為，「為請託人謀取不正當利益，索取請託人財物或者收受請託人財物」。這種表述給人的感覺是，斡旋型受賄犯罪的實行行為是典型的複數行為。然而，若認為是複數行為，則意味著僅僅是索取、收受請託人財物的，尚不成立犯罪既遂，而只有現實實施了斡旋行為，甚至僅在已經為請託人謀取了不正當利益之後，方成立犯罪既遂。而這一結論是否成立，顯然值得研究。
儘管由於客觀歸責論的興起，實行行為概念的地位有所動搖，但多數學者仍將實行行為看做刑法上最重要的概念之一，認為其有各種各樣的機能：（1）實行行為是確定罪質，使各罪構成要件具有自身特色的最主要的構成要件要素；（2）實行行為關係到實行的著手與終了與否的判斷，進而影響到預備、未遂、中止、既遂犯罪形態的認定；（3）因果關係論所討論的是實行行為而非預備行為與結果之間的引起與被引起的關係，因而實行行為的確定還關係到因果關係的判斷；（4）雖然正犯與狹義共犯的區分標準莫衷一是，但實施實行行為的人無疑屬於最基本的正犯。就受賄犯罪而言，若認為實行行為僅為收受財物的行為（包括索取他人財物和非法收受他人財物），則可得出如下結論：（1）收受了財物即成立受賄犯罪的既遂；（2）不具有國家工作人員身份的人，也能實施受賄罪的實行行為，當然能夠成立受賄罪的共同正犯；（3）只要能夠認定所收受的財物與國家工作人員的職務之間存在對價關係，即便是官員借逢年過節、婚喪嫁娶等紅白喜事之機接受所謂「饋贈」，亦能肯定受賄罪的成立，從而有效打擊實踐中普遍存在的，借饋贈之名、行收買國家工作人員手中權力之實的「感情鋪路型」腐敗現象；（4）只要證明所收受的賄賂超出正常的社交禮儀範圍，即便未能證明官員有為他人謀利的事實，也不影響受賄罪的成立，從而節省大量的司法資源，做到既有精力打吃人的「老虎」，又有精力拍整天撲臉的「蒼蠅」；（5）既然「為他人謀取利益」不是受賄罪的實行行為，則謀利行為已經超出受賄罪構成要件的範圍，本身構成犯罪的，當與受賄罪數罪併罰；（6）只要能夠證明所收受的財物與職務行為之間具有對價關係，那麼，是先收受財物後為他人謀取利益，還是先為他人謀取利益後收受財物，抑或在為他人謀取利益的過程中收受他人財物，均不影響受賄罪的成立。倘若認為受賄罪系復行為犯，即實行行為不僅包括收受他人財物的行為，而且包括為他人謀取利益的行為，則又是另一番結論：（1）收受財物尚未為他人謀取利益的，還不能成立受賄罪的既遂，例如，國家工作人員家屬收受財物後向國家工作人員轉達了請託事項，在國家工作人員為他人謀取利益之前還不能肯定受賄罪既遂的成立；（2）不具有國家工作人員身份的人，因為不能利用職務上的便利為他人謀取利益，而不能單獨實施受賄罪的實行行為，不能成立受賄罪的間接正犯、單獨正犯甚至共同正犯；（3）司法實務中不僅要證明國家工作人員非法收受他人財物的事實，還要證明因收受財物而為他人謀取利益的事實，否則只能宣告無罪，例如，對於實踐中廣泛存在的「感情投資」型腐敗現象，只要不能證明存在與之相應的謀利事實，就只能作無罪處理；（4）由於在證明非法收受他人財物的事實之外，還必須證明因收受財物而具體為他人謀利的事實，務必消耗大量的司法資源，導致目前國家只有精力打死幾隻貪婪無厭的「老虎」，而無暇拍打到處嗡嗡叫的「蒼蠅」；（5）既然「為他人謀取利益」屬於受賄罪的實行行為，則當謀利行為本身構成瀆職罪等犯罪時，亦不能與受賄罪數罪併罰，否則有違重複評價原則；（6）由於為他人謀取利益是受賄罪必備的實行行為，導致收受他人財物而不為他人謀取利益的不構成犯罪，而收受他人財物並為他人謀取正當利益這種違法性與有責性相對較低的行為，反而構成犯罪；（7）由於必須證明為他人謀取利益與收受他人財物之間的因果關係，故而事先沒有約定收受財物、為他人謀取利益後收受財物的行為，以及收受財物時沒有具體的請託事項、事後為他人謀取利益的情形，由於不能證明兩者之間的因果關係，嚴格說來也只能宣告無罪。通說及司法解釋認為，受賄行為包括兩種不同的基本形式：一是利用職務之便，索取他人財物，簡稱「索取賄賂型」；二是利用職務之便，非法收受他人財物，為他人謀取利益，簡稱「收受賄賂型」。非法收受他人財物的，必須同時具備「為他人謀取利益」的條件，才能構成受賄罪；而「為他人謀取利益」包括承諾、實施和實現三個階段的行為，只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件，明知他人有具體請託事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。據此，為他人謀取利益可能包括四種情形：（一）已經許諾（許諾包括明示與默許）為他人謀取利益，但尚未實際進行；（二）已經著手為他人謀取利益，但尚未謀取到利益；（三）已經著手為他人謀取利益，但尚未完全實現；（四）為他人謀取利益，已經完全實現。
按照通說，似乎索取他人財物和收受他人財物本身都需要「利用職務上便利」，使得「利用職務上的便利」儼然成為受賄罪的實行行為，此其一；其二，「為他人謀取利益」是受賄罪的實行行為，是受賄罪的必備要件之一，同時又認為不需要有為他人謀利的具體行為，只要承諾（包括明示和默示的承諾）為他人謀取利益即可。本書以為，通說及司法解釋關於受賄罪實行行為的理解明顯不當。首先，「利用職務上的便利索取賄賂時，只是要求基於職務而索取賄賂，並不意味著利用職務上的便利本身是一個實行行為……如果說利用職務上的便利，是指利用職務上的便利接收財物，則難以理解，也不利於受賄罪的認定。」同時，「如果說利用職務上的便利，是指利用職務上的便利為他人謀取利益，也難以令人贊同。」因為，索取和收受他人財物的行為不僅官員家屬能夠實施，即使是官員豢養的家犬和鸚鵡，只要稍加訓練，都能出色地完成索取和收受他人財物的行為，根本無需勞駕官員親自實施。此外，通說及司法解釋認為，為他人謀取利益只要是一種許諾即可，而許諾本身不需要利用職務上的便利。故而，所謂利用職務上的便利，不過是強調所索取和收受的財物與國家工作人員的職務之間存在對價關係的要素，旨在說明財物具有賄賂性質，而不意味著利用職務上的便利本身屬於實行行為。
其次，通說及司法解釋一方面認為，「為他人謀取利益」系受賄罪的必備要件之一，另一方面又認為，只要存在明示或者默示的承諾為他人謀取利益即可。可是，這不僅帶來如何證明「承諾」的新難題，而且，「從目前的司法實踐情況來看，往往是只要請託人與受財人之間具有職務上的相關性，例如屬於行政上的相對人，在予以照顧等這樣十分籠統的請求下，就視為明知有具體請託事項而收受，認定其收受行為具備了為他人謀取利益的要件。這樣一種對具體請託事項的理解，無形之間消解了為他人謀取利益這一受賄罪的構成要件，因而有所不妥。」還有，倘若僅僅是默示地承諾為他人謀取利益，由於缺乏表現於外的行為，既不能認為存在「作為」，也不能認為存在「不作為」，因而根本不會對刑法所要保護的法益產生侵害或者威脅，何來行為之有？毫不誇張地說，受賄罪中所謂「為他人謀取利益」要素，已儼然成為「皇帝的新裝」！
再次，通說及司法解釋一方面認為，為他人謀取利益包括承諾、實施、實現三個階段之一，另一方面又認為，「為他人謀取利益」的行為構成其他犯罪的，除刑法有特別規定的以外（如刑法第399條第4款），應當與受賄罪實行並罰。這明顯自相矛盾。誠如學者所言：「承諾、實施、實現行為都是為他人謀取利益的表現形式，在因受賄而進行違法犯罪活動構成其他罪的情況下，根據一事不再理的原則，實施、實現行為不能同時作為認定其他罪的客觀依據，因而不適用數罪併罰。」還有學者在介紹澳門賄賂犯罪相關問題時指出，「違背職務上義務之不法行為（包括犯罪）已被第一款所包括及評價，基於對同一事實不應作重複評價原則之要求，在此情況下，應認定為只構成受賄罪一罪。」此外在日本，由於受賄後枉法以及枉法後受賄的行為，已經作為加重受賄罪加以規定，故刑法理論通說及判例認為，若非法職務行為構成其他犯罪的，則與加重受賄罪形成想像競合犯。故而，如果認為「為他人謀取利益」也系受賄罪的實行行為，則受賄枉法的，不應數罪併罰。
最後，如果認為在收受賄賂型受賄中，只有證明存在為他人謀取利益（包括承諾為他人謀取利益）的事實才成立受賄罪，則會導致無法打擊當今社會上普遍存在的「感情投資」現象，必然使中央高調反腐的決心大打折扣。
應該說，我國受賄罪條文中「為他人謀取利益」這一畫蛇添足的規定，的確會給解釋論帶來很大的困擾。本書認為，之所以在索取型受賄中沒有強調「為他人謀取利益」，是因為這種情形中財物與其職務之間的對價關係十分明顯，否則也很難索取到財物。而在收受財物型受賄中，之所以要求為他人謀取利益，目的就在於提醒司法人員注意，不要把正常社交禮儀範圍內的饋贈一概認定為受賄罪。也就是說，「為他人謀取利益」，與「利用職務上的便利」功能一樣，都旨在說明所收受的財物與其職務之間存在對價關係，這與域外受賄罪條文中的「就其職務」、「對於職務上的行為」、「有關其職務」等，雖表述不同，但功能均在於強調受賄罪的權錢交易本質。誠如學者所言，「受賄人必須具有職務上能夠為他人謀取利益的地位條件，其收取的財物才具有賄賂性質。司法實踐中，只需證明受賄人的職務與向其提供財物的人具有相關性，即可證明受賄人收取的財物具有賄賂性，構成受賄罪。因而，利用職務上的便利為他人謀取利益，並不是一種行為，它只是一種能夠證明受賄人收受的財物具有賄賂性質的對價。由此可見，『為他人謀取利益』在受賄罪的犯罪構成中，既不是客觀要件，也不是主觀要件，而是證明受賄人收取的財物具有賄賂性的對價。」 「實際上，受賄罪中，無論是『利用職務上的便利』，還是『為他人謀取利益』等構成要件要素，都是為了證明收受或索取的財物與職務行為的對價關係。」
總之，受賄罪的實行行為只有索取、收受財物的行為，「利用職務上的便利」以及「為他人謀取利益」並非受賄罪的實行行為，而是說明財物與職務之間存在對價關係，即財物具有賄賂性的要素。
刑法第388條規定：「國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，索取請託人財物或者收受請託人財物的，以受賄論處。」理論上一般將該條規定的情形稱為「斡旋受賄」。關於斡旋受賄的成立條件，通說教科書指出，首先，利用本人職權或者地位形成的便利條件，並不要求行為人積極地利用其職權或地位，只要立於國家工作人員的立場實施斡旋行為即可；其次，接受他人請託，使其他國家工作人員實施（包括放棄）職務上的行為，為請託人謀取不正當利益。最後，向請託人索取財物或收受請託人的財物，這種財物是行為人使其他國家工作人員為請託人謀取不正當利益的行為的不正當報酬。但何為斡旋受賄的實行行為，通說教科書語焉不詳。不過，也有學者明確指出，「當行為人索取或者非法收受財物並實施斡旋行為，第三人承諾為請託人謀取不正當利益後，斡旋受賄就構成了既遂。那麼，如果行為人非法索取或收受請託人財物並承諾為其謀取不正當利益，但未實施斡旋行為，或雖實施斡旋行為但遭第三人拒絕的，又當如何處理？筆者認為，根據刑法理論，這種情況由於第三人未作承諾，『為他人謀取不正當利益』這一犯罪構成要件尚未完全具備，因而只能根據案件具體情況，分別作犯罪中止或犯罪未遂處理。」可以看出，該學者的大致立場是，斡旋受賄的實行行為包括索取或者收受財物、斡旋以及第三人承諾為請託人謀取不正當利益三個行為。日本刑法第194條之四斡旋受賄罪規定：「公務員接受請託，使其他公務員在其職務上實施不正當行為，或者不實施適當行為，作為其進行或者已經進行斡旋的報酬而收受、要求或者約定賄賂的，處五年以下懲役。」對此規定，日本刑法理論一般認為，成立斡旋受賄罪，以接受請託以及作為斡旋對象的公務員實施了非法的職務行為為要件；由於是針對「進行或者已經進行斡旋」的報酬，因此，不僅僅是指在事前約定、收受賄賂的情形（賄賂先行型），還包括在實施斡旋行為之後才要求、收受賄賂的情形（斡旋先行型）。不過，日本山口厚教授明確指出，「本罪以存在請託，並且是針對被斡旋公務員的枉法行為的斡旋的請託為要件，由此很大程度上限定了本罪的成立範圍。」李潔教授也指出，「本罪（指日本刑法中的斡旋受賄罪——引者注）的行為，是受請託讓其他公務員實施其職務上的不正行為或不實施其相應的行為，為此進行斡旋，因而收受、要求、約定賄賂的行為。受請託，是指接受並承諾之。斡旋，是指在請託者和其他公務員之間中介。無論是將來的斡旋行為還是過去的斡旋行為，都是斡旋。」因此，我們可以得出結論：日本刑法中斡旋受賄罪的實行行為，也只是接受為他人謀取不正當利益的請託而收受、要求、約定賄賂，而不要求現實地實施斡旋行為，不需要被斡旋的公務員已經承諾為請託人謀取不正當利益，更不需要被斡旋的公務員已經為請託人謀取了不正當利益。綜上，本書認為，首先，要求被斡旋的國家工作人員承諾為請託人謀取不正當利益，甚至要求被斡旋的國家工作人員已經利用職務上的便利為請託人謀取了不正當利益的觀點，會導致處罰過於遲延，不利於法益的保護，故不可取。其次，從斡旋受賄所保護的法益——職務行為的不可收買性考慮，只要索取或者收受請託人財物的國家工作人員接受請託，即承諾通過其他國家工作人員職務上的行為為請託人謀取利益，就已經侵害了法益。最後，之所以在普通受賄的實行行為索取或者收受財物基礎上，還要求接受為他人謀取不正當利益的請託，是因為受賄人不是利用本人職務上的行為為請託人謀取利益，而是通過被斡旋的其他國家工作人員職務上的行為為請託人謀取利益，故財物與職務行為之間的對價關係是間接的，只有接受了行賄人的請託，才能形成明確的對價關係，財物才具有賄賂性質，才值得作為受賄罪予以處罰。總之，斡旋受賄的實行行為，系接受通過其他國家工作人員職務上的行為為請託人謀取不正當利益的請託，而索取或者收受請託人財物的行為；包括先向請託人索取、收受財物而後實施斡旋（賄賂先行型），以及先接受請託實施斡旋行為後再索取或者收受請託人財物（斡旋先行型）兩種情形。
刑法第388條之一規定：「國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關係密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，索取請託人財物或者收受請託人財物，數額較大或者有其他較重情節的……離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關係密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規定定罪處罰。」
關於利用影響力受賄罪的行為，通說教科書指出包括四種類型：（1）關係密切人通過國家工作人員職務上的行為為請託人謀取不正當利益，索取或收受請託人財物；（2）關係密切人利用國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，索取或者收受請託人財物；（3）離職的國家工作人員利用原職權或者地位形成的便利條件，通過國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，索取或者收受請託人財物；（4）離職的國家工作人員的關係密切的人，利用原職權或者地位形成的便利條件，通過國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，索取或者收受請託人財物。通說教科書似乎也沒有明確該罪的實行行為。有學者指出，利用影響力受賄罪的「為他人謀取不正當利益」要件應當參照受賄罪「為他人謀取利益」要件的客觀要件說，即「為他人謀取不正當利益」包括承諾、實施和實現三個階段的行為，只要具有其中一個階段的行為，就具備了「為他人謀取不正當利益」的要件。明知他人有具體請託事項而收受財物的，視為承諾為他人謀取不正當利益。
從司法實踐看，大多數利用影響力受賄案件中，行為人既收受了賄賂，也斡旋其他國家工作人員實際上為請託人謀取了不正當利益但也有個別判例，行為人只是利用了其近親屬職務上的影響，非法收受他人財物，而未實際為他人謀取不正當利益，即被法院認定成立利用影響力受賄罪。例如，「陳小平利用影響力受賄案」中，被告人陳小平的丈夫系新安電力集團副總經理兼工貿公司經理，行賄人王某某系電廠貨物供應商。2009年5月的一天，被告人陳小平與王某某閒逛時稱錢包被偷，王某某當即送被告人陳小平現金4000元。2009年下半年的一天，被告人陳小平提出無錢裝修新房，王某某為了能得到陳小平丈夫楊某某的照顧，使自己給電廠供應貨物的生意做得順利，當即送一張內存50000元的銀行卡給被告人陳小平。2009年7、8月份的一天，王某某在與陳小平一起吃飯時，送給陳小平現金20000元。法院認為，「上訴人（原審被告人）陳小平利用其丈夫楊××擔任新安電力集團副總經理兼工貿公司經理的職務影響，非法收受他人賄賂共計人民幣74000元，其行為已構成利用影響力受賄罪。」
如所周知，利用影響力受賄罪是《聯合國反腐敗公約》所規定的罪名，其具有填補我國受賄罪處罰空隙的功能。「在實務中，一些國家工作人員親友或者離職的國家工作人員接受他人的請託，利用自己對國家工作人員的影響力，通過國家工作人員為請託人謀取不正當利益，索取其他人財物或者收受請託人財物，其腐敗性質本來不言而喻，但案發後，直接為請託人牟利的國家工作人員以不知道其親友等接受了請託人財物為由，推脫自己受賄犯罪的責任，相關的證據也往往難以證明國家工作人員明知其親友或其他關係密切人接受了請託人財物，主觀上的受賄故意無法認定。而直接接受財物的親友和已經離職的國家工作人員，因為不具備國家工作人員主體這一受賄犯罪的主體身份，在《刑法修正案（七）》通過前的刑法規範體系中無法單獨評價為受賄罪。儘管在政策層面上，一直強調領導幹部不僅要對自己嚴格要求，還要管好自己的親屬和身邊人，但由於刑法規定的缺失，還是留下了一個腐敗可資利用的漏洞。」
由於利用影響力受賄罪的主體系非國家工作人員，其本身並沒有職務，故財物與職務行為之間的對價關係並不明顯，只有在與國家工作人員關係密切的人，接受通過國家工作人員為請託人謀取不正當利益的請託後，財物與國家工作人員的職務行為之間才能形成明確的對價關係，所收財物才具有賄賂性質。不過，若認為只有等待國家工作人員做出為請託人謀取不正當利益的承諾，甚至要求國家工作人員已經實際為請託人謀取了不正當利益，方成立該罪的既遂，則會導致該罪的處罰過於遲延，不利於法益的保護。況且，國家工作人員是否做出承諾，是否接受請託為他人謀取不正當利益，顯然不是關係密切的人所能控制的，將這種行為納入該罪實行行為的範疇，或作為客觀處罰條件，均不具有必要性和可行性。
故本書認為，利用影響力受賄罪的實行行為，只有接受為他人謀取不正當利益的請託而索取、收受請託人財物的行為。換言之，接受請託並且索取或者收受請託人財物，即成立該罪的既遂；國家工作人員是否承諾為請託人謀取不正當利益，以及是否實際為請託人謀取不正當利益，均不影響該罪既遂的成立。上述「陳小平利用影響力受賄案」中，還應當查明，或者有足夠的證據推定陳小平索取或者收受王某某財物時，接受了通過陳的丈夫為王某某謀取不正當利益的請託，否則還不能認定利用影響力受賄罪的成立。
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