2017-08-03 10:31:12 | 來源：中國法院網 | 作者：繆煥
我國《刑法》第388條規定：「國家工作人員利用本人職權或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為為請託人謀取不正當利益，索取請託人的財物或收受請託人財物的以受賄罪論處。」學理上將該條規定稱之為「斡旋受賄」，但在對斡旋受賄的主體、行為等方面的認定，理論界和實務界的理解卻有著很大的分歧，嚴重影響了該條法律的適用和侵害了犯罪嫌疑人的合法權益。本文擬對斡旋受賄的主體、行為以及「不正當利益」等爭議性問題進行分析論證，進而明晰該條文的內在含義，以便在實務中更好的運用，以維護法律的尊嚴、保障犯罪嫌疑人的合法權益。
一、關於離退休國家工作人員是否可以成為斡旋受賄犯罪主體問題
《刑法》第388條規定斡旋受賄的主體為國家工作人員，但什麼是「國家工作人員」呢？我國《刑法》第93條規定：「本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。」
2003年11月13日《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》也從「刑法中所稱的國家機關工作人員」「國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員」「其他依照法律從事公務的人員」等三個方面對該主體做出了進一步的解釋和規定。[1]
這兩個規定對斡旋受賄的主體的範圍認定已經很清楚，但有一個不可忽視的群體上述法規並沒有涉及到，那就是離、退休的國家工作人員能否成為「斡旋受賄犯罪」的主體？要解決這一個問題，首先要解決的是「離、退休國家工作人員」是否依然屬國家工作人員的問題。有學者認為，國家工作人員瀆職犯罪侵犯的是公務活動的廉潔性，它必須以國家工作人員現有的職務為前提，離、退休的國家工作人員已經喪失了全管、分管的公務職權因此與該職權相關的地位的行為不會侵犯公務人員的廉潔性，所以離、退休人員不應為受賄犯罪的主體。[2]這一種觀點似乎是學界的通說，依該觀點我們不難判斷出，離、退休的國家工作人員不是國家工作人員。但筆者認為，離、退休人員雖然喪失了公務職權和與職權相關的地位，但其仍然可以為受賄罪的主體即離、退休的國家工作人員依然屬國家工作人員，具體有以下兩方面的依據：
從理論依據看，判斷一個行為人是否是國家工作人員的一個重要標準，通說觀點即為，該行為人是否有「分管、主管、經管」某種公務的職位或職權。但通說沒有注意一個方面，那就是國家工作人員在工作的過程中，行使的並不是職務、職權本身，而是因職務、職權所形成的影響力，該影響力因職位、職權而產生但其並不因職位職權的喪失而立即消失。也就是說，行為人雖然喪失了職位職權，但這種喪失的行為並不直接的、徹底的影響行為人繼續行使職權所形成的影響力，職權的本身卻會因為這種影響力的延伸而得到延伸。如果僅僅依行為人是否擁有職權或擁有地位來判斷該行為人是否是國家工作人員未免有失偏頗。
從法律依據看，2000年6月30日最高人民法院《關於國家工作人員利用職務上的便利條件為他人謀取利益離退休後收受財物行為如何處理問題的批覆》（以下簡稱《批覆》）規定：「國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，並與請託人事先約定在其離退休後收受請託人財物的，構成犯罪的，以受賄罪定罪處罰」依此規定，該種行為行為人的身份已經發生了變化，即行為人在利用職務之便時是國家工作人員，收受賄賂時已經離退休。[3]按照通說的觀點，受賄罪的主體必須為國家工作人員，離退休人員已經喪失了職位職權不屬於國家工作人員，那麼《批覆》的規定就是錯誤的，但學界好象並沒有人對此發表不同的看法。其實，該規定並沒有什麼錯誤，現在的犯罪形式已經成多樣化的趨勢，為了打擊犯罪的需要，《批覆》已經將「國家工作人員」的範圍進行了擴大解釋，即《批覆》已經將離退休人員納入到了國家工作人員的範圍之中。同理，在處理其他類似案件時也應採用《批覆》法律理念和精神。
通過以上分析，我們可以知道離、退休的國家工作人員可以成為受賄罪的主體，也就是說離、退休的國家工作人員可以構成斡旋受賄犯罪。1989年「兩高」在《關於執行〈關於懲治貪汙罪賄賂罪的補充規定〉若干問題解釋》中規定：「已離、退休的國家工作人員，利用本人原有職權或地位形成的便利條件，通過在職的國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取利益，而本人從中向請託人索取或者非法收受財物的，以受賄論處。」該法條也明確規定了離、退休人員可以成為受賄罪的主體。除此之外，筆者認為離、退休的國家工作人員可以成為斡旋受賄的主體還有以下理由：
（一）斡旋行為的影響力來源與前職務、地位。雖說行為人已經不再擔任領導職務，但其原來職務所形成的影響力依然存在。中華民族乃「禮儀之邦」歷來講究「知恩圖報」，行為人在任職期間曾經幫助、提拔或任用一批人員。行為人向這批人員提出斡旋請求時，這些人在一定程度上會因「報恩」心理去實施幫助，行為人利用這一種方式為請託人謀取非法利益其實就是一種間接的利用職務的便利。
（二）斡旋行為具有社會危害性。衡量一種行為是否構成犯罪的一個十分重要的標準就是該行為是否具有社會危害性。離、退休人員雖然喪失了公職權力，正如前所述其因公職務所形成的影響力還在。如不將此類人員納入到受賄的主體範圍之中，勢必會造成此類「受賄」之風盛行。「如果一味地要求斡旋受賄主體必須是國家工作人員，則未免有放縱犯罪之嫌」[4]再者，雖說離、退休人員不在國家公務員之列，但離、退休人員仍然享受各種因其前身份所帶來的各種福利待遇，在廣大的市民社會仍將此類人員視為國家工作人員。如果不認為離、退休人員的斡旋行為構成犯罪的話，容易造成群眾對政府的信任度降低「影響了黨群、政群關係，影響黨和政府的威信，如任其發展甚至會影響安定團結的政治局面形成」。[5]也與當前黨和政府所提倡的構建社會主義和諧社會所不符。
（三）斡旋行為侵害了公務人員的廉潔性。有學者認為離退休人員不屬於國家工作人員其行為不會侵害公務人員的廉潔性。筆者認為這種觀點有些不妥，即使離退休的國家工作人員不屬於國家工作人員，他的斡旋行為也會侵害公務人員的廉潔性，因為構成斡旋受賄的一個主要的構成要件就是「通過其他國家工作人員職務上的行為」，這種其他工作人員的行為已經侵害了公務人員的廉潔性。從另一個角度理解，其他國家工作人員既是斡旋行為的對象又是行為人收受請託人財物的「工具」，行為人利用這個「工具」來達到收受財物的目的。當其他國家工作人員（「工具」）的行為侵害了公務人員的廉潔性時，我們也可以認為行為人的行為侵害了公務人員的廉潔性。
二、關於如何理解「利用職權或地位形成的便利條件」問題
「利用職權或地位形成的便利條件」是斡旋受賄犯罪的主要構成要件之一，對該要件的理解理論界主要有以下幾種觀點：
（一）制約關係說。該學說認為，行為人利用自己的職權或地位形成的，對其他國家工作人員的制約關係，通過其他國家工作人員的職務上的便利為請託人謀取不正當利益。這種制約包括橫向制約即無隸屬關係部門之間職務行為的制約和縱向制約關係即上級對下級的制約關係[6]
（二）非制約關係說。該學說認為，「本人職權或地位形成的便利條件」是指行為人與第三人之間並不存在任何制約關係，行為人利用因職務形成的對第三人的影響力，要求第三人利用職務行為為請託人謀取不正當利益。這種影響力沒有達到制約的程度但其超出親友等一般社會關係的範圍的底線。[7]
（三）身份、面子說。該學說認為，行為人與第三人之間並不存在任何職務上的隸屬或制約關係，也不是行為人因職權或地位產生的影響力，主要是「那些不具有影響力、制約關係，但是利用自己的身份、面子通過第三人為請託人謀取利益，確有社會危害性而《刑法》第385條又不能涵蓋的行為」。[8]
綜合分析以上學說，「制約關係說」中行為人利用手中對第三人的制約性權力，讓第三人為請託人謀取利益，「被利用國家工作人員的職務行為實質是行為人自己職務的延長」被利用者只不過是個「工具」罷了。這種制約關係形成的「斡旋受賄」其實就是一般的受賄的構成特徵。依此種學說「範圍太寬，以至將一部分直接受賄行為納入到斡旋受賄中，從懲治腐敗的角度看是不可取的」[9]「身份、面子說」所指的範圍又過於狹小，其完全可以被「非制約關係說」所包含，其只不過是「非制約關係說」的一個方面。
筆者認為「非制約關係說」更為合理。
2003年11月13日《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》指出：「刑法第三百八十八條規定的「利用本人職權或者地位形成的便利條件」，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有隸屬、制約關係，但是行為人利用了本人職權或者地位產生的影響和一定的工作聯繫，如單位內不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務上隸屬、制約關係的國家工作人員之間、有工作聯繫的不同單位的國家工作人員之間等。」通過該條不難發現，「便利條件」指的是「享有一定職權或地位的國家工作人員，憑藉職權或地位從而對其他工作人員產生的影響力」[10]強調的是「影響力」而非職權或地位本身。這種影響力主要體現在以下幾個方面：
（一）同一單位內部不同部門的國家工作人員之間
同一單位內部不同部門的國家工作人員之間一般不存在隸屬或制約的關係，兩部門之間一般也不存在上下級的關係，但在同一單位共事彼此之間難免會產生協作、配合等工作要求，「其他國家工作人員若不依該國家工作人員要求實行職務行為，對其以後的工作、協作等可能帶來一些不利的影響」。[11]
（二）上下級單位的國家工作人員之間
上下級單位的國家工作人員在工作或職務上均不存在制約性的關係時，上級單位工作人員要求、說服下級單位的人員或下級單位的工作人員說服上級單位的工作人員利用受中的職權為請託人謀取不正當利益，並接受或索要請託人財務的應以「斡旋受賄犯罪」的法律規定處罰。這一上下級單位的工作人員之間的非制約性關係可分為以下三種情況：一、上級單位普通工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件影響下級職能部門的工作人員，利用下級單位工作人員手中的職權為請託人謀取不正當利益。如上級單位的普通民警說服派出所的辦案民警，減輕請託人的行政處罰，並接受或索要請託人財物。二、上級單位的職能部門工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，影響下級非對應部門的工作人員為請託人謀取不正當利益。如市公安局政治處處長影響縣公安局偵察科的人員幫助請託人逃避罪責，接受或索要請託人財物。三、下級單位職能部門的工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件影響上級單位的一般國家工作人員，利用上級單位工作人員手中的職權為請託人謀取不正當利益，接受或索要請託人財物。如縣公安局局長影響市公安局偵察科的人員幫助請託人逃避罪責，後接受請託人的財物。以上的三種情況，不論何種情況的出現都是「影響力」的體現而非職權或地位形成的制約力的體現。
（三）沒有工作聯繫的不同單位的國家工作人員之間
沒有工作聯繫的不同單位的國家工作人員之間雖然在工作上沒有聯繫，但在工作之外的日常生活中他們之間或多或少地還會存在一些聯繫。當相對方的國家工作人員不接受行為人的影響時可能會為自己的將來產生某種不利，這種不利雖然是一種可能性，但這種可能性的判斷是有根據的，中國社會歷來是一個講究「人脈」的社會，正如前面所述，第三人如不按照行為人的要求利用手中職權為請託人謀求利益的話就會「得罪」行為人，這對其以後的「協作」可能不利。
（四）下級工作人員對上級領導職務上的影響
下級工作人員對上級領導雖然不存在職務上的制約關係，但其可以影響上級的行為。如領導身邊的秘書、警衛請求、說服領導，利用職權為請託人謀取不正當利益。在這樣的案例中，下級的工作人員在領導的面前職務較低、影響力也不大，但作為領導身邊的工作人員，經常幫助領導分析、解決部分問題，領導也對此類人員比較信賴，其利用這種關係影響上級的職務行為為請託人謀取不正當利益，從中收受或索要請託人財物的，應亦認定為「斡旋受賄行為」。
三、關於如何理解「不正當利益」問題
1999年「兩高」《關於在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》和最高人民檢察院《關於人民檢察院直接立案偵察案件標準的規定》，「謀取不正當利益」是指「謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件」有學者將此規定總結為「實體上的違法利益」和「程序上的違法利益」。[12]法學界對此有以下幾種理解，一、不正當利益就是違反法律、政策不應得到的利益。二、不正當利益就是指違法法律、法規所取得的利益和違反道德所取得的利益。三、不正當利益就是指所有不正當手段獲得的利益。四、不正當利益就是指行為人為請託人人謀取利益是是否違反職務上的要求。
筆者認為，要對不正當利益有正確的理解，應首先對利益的種類進行劃分。在法律上，利益可以從宏觀上分為合法利益和非法利益。從微觀上，非法利益有可以分為違反程序的應得利益、違反程序的可得利益和違反實體法律的利益。對獲得「違反程序的應得利益」，筆者認為不應認定為「不正當利益」。因為此種利益是行為人應該得到的或者說是一定可以的到的，但在現實的社會中，由於部分機關不能很好地按照法律規定的程序為當事人辦理申請事項，如個體工商戶按正當程序申請營業執照，但工商行政機關找出各種理由推脫，延遲辦理，當事人為減少損失「找人」將證件辦理下來。這種現象的出現是社會的各種原因造成的並無理由歸罪於個人行為。另一方面，行為人在獲得「違反程序的應得利益」時的主觀惡性較小，社會危害不大。所以此種利益不應為「不正當利益」。對「違反程序的可得利益」由於利益的性質是可得的，這就意味著這種利益在獲得的過程中還存在一個競爭的問題。在違反程序的時候「使其他人員處於不利地位，導致不公平競爭，這種提供有關情況的幫助則是不正當的，謀取這種不正當的幫助就是謀取不正當利益」[13]
在此，我們再來分析一下學界的幾種觀點：第一種將不正當利益直接等同於非法利益，範圍太狹窄，不利於認定和打擊犯罪。第二種的面又過寬，將違反道德取得的利益也認定為不正當利益，容易導致權力的濫用。第三種觀點基本正確，也基本符合「兩高」的規定，但正如筆者前面的論述，將違反程序獲得利益也納入到不正當利益之中，似乎有不妥之處，還有待於進一步商榷。第四種觀點行為人為請託人謀取利益時並不都一定與職務有關，如文化局局長請衛生局局長為請託人辦理衛生許可證，這一斡旋過程並不定是文化局局長利用職務職權的結果。所以，筆者認為「不正當利益」應該規定為行為人獲得的法律、政策規定不應得到的利益或者行為人違反法律程序獲得的可得利益。
注釋：
[1]李立眾.刑法一本通（第三版）.北京：法律出版社
[2]郭園園.斡旋受賄的立法及完善.法學評論
[3]於志剛.懲治職務犯罪疑難問題司法對策（上冊）.長春：吉林人民出版社
[4]利子平.辛波.斡旋受賄犯罪立法的反思與重構——以聯合國反腐敗條約為視角.南昌大學學報（社會科學版）
[5]張利兆.斡旋受賄的職務關係.中央政法幹部管理學院學報
[6]陳興良.刑法疏議.北京：中國人民公安大學出版社
[7][13]任豔珠.董斌.滕忠.斡旋受賄犯罪構成客觀要件的理解和適用.中國檢察官
[8][9]鄧小雲.斡旋受賄若干爭議問題探析.鐵道警官高等專科學校學報
[10][11]孟偉.斡旋受賄之職務關係趨議.黑龍江政法管理幹部學院學報
[12]杜慶貴.論受賄罪與斡旋受賄罪.臨沂師範學院學報
（作者單位：安徽省蚌埠市中級人民法院）