颯課23|解析「刑法案例」的方法論

2021-01-09 新浪財經

來源:肖颯lawyer

題記:臨淵慕魚,不如退而結網。

今天是我們複習課的第2節,把外國先進的技術引入中國,不丟人。颯姐就是要把德國刑法中分析案件的方法論介紹給廣大中國法律人。讓新技術從象牙塔走向真實案例,讓理性的力量制衡失誤和詭辯。請大家翻開德國知名學者金德霍伊澤爾《德國刑法教科書》(蔡桂生譯)今天要複習的內容是:犯罪論通論,一起學習吧。

犯罪是什麼

我們首先要來解決一個問題:犯罪是什麼?

一言以蔽之,金老師認為:犯罪是一種規範違反,請注意,切莫把這裡的「規範」進行具體理解,應當理解為「抽象意義的規則」。

刑法學理的目標是:「對犯罪舉止的可罰性的條件進行科學的體系化(加工)」。而這個體系化的加工就是三階層、兩階層(詳見第三部分)。

犯罪的某些要素是以另一些要素為前提的,只有通過有順序的審查步驟,才能確認某一行為是否可罰。

引導案例

A 利用來復槍射擊B,並致使其死亡。

分析:若A 遵守禁止規範(不得殺人的法律規定),本來是能夠通過自己的行為(體力上+智力上)避免死亡的發生。

A就是違反了法律規定,因而「刑罰要對這種規範違反進行再次譴責,並明確宣示:儘管有人破壞規範,但是,規範依然有效且繼續遵守規範保持信任是正確的」。

A要為其行為承擔刑法上的罰則,需要考慮兩方面能力:行為能力和動機能力。如果只要行為人願意,其在體力和智力上都有避免構成要件實現的能力,而沒有這樣做,那麼其行為可歸屬為不法;由於法律要求,行為人本可避免構成要件之實現,且並沒有明顯不利處境,他本能夠具備這種意志,卻沒有這種意志,應收譴責。

此處,金老師將犯罪模式分為兩方面:一方面是行為操縱(不法);另一方面是動力操縱(罪責)。

不法就是在不存在正當化事由的情況下,將某個犯罪的構成要件的實現歸屬為行為。而「應為」的辨認能力和合乎規範的動力操縱,就要歸入罪責階層了。

刑法上的法律後果僅需以違法行為的存在為前提,不需要進一步有罪責,例如10歲的狗蛋強姦某女(這是一個法律後果),行為肯定是不法的,但沒有罪責。

什麼是行為

刑法是評價「行為」的學問,那麼,什麼是行為?

對於「行為」的理解,如果讀者有倫理學基礎將變得更容易,目前行為理論有如下幾種類型:

目的行為論

行為是由正在進行操縱的意志所支配的、為了目的的實現而作出的人類的舉止。只有人們將一個舉止進行意圖上的解釋時,才可以將這個舉止理解為行為(透露出行為無價值的意味)。

社會論和人格論

刑法是受意志支配或可以受意志支配的具有社會意義的舉止,因而包括「未來整合沒有意志卻因果性地實現了構成要件的舉止結果」。

遵守規範的意志能力

行為是「與實現構成要件相關的可避免的舉止」(可避免性體現在體力上和智力上)

因果論

通過有意志地舉止所引發的外界變動,都可以視為刑法上的行為。每個只要能歸結為有意志的舉止的因果事實的發生,都是不法;行為人的所有操縱性能力(智力上和動機上)則成為罪責的標準。

階段小結

金老師提醒我們,在專業鑑定(寫法律意見)時,不要一開始就探討行為人是否具有相應行為,因為,到底舉止是不是刑法意義上的行為還不一定呢,要看案件具體背景情況,打碎一個花瓶在某些案件裡無足輕重,有些案件裡就是犯罪預備,在另外一些案件中可能就是犯罪既遂了。行為不是獨立的階層,是構成要件裡事實發生的一部分。

分析案例的方法論是什麼?

根據案件背景情況,抽離出「犯罪行為」,見如上分析。分析不法和有罪責的行為。

不法和罪責是犯罪的兩個基本要素,不法是罪責的責難對象,區分不法和罪責的實際效用是區分違法行為和犯罪行為,違法的行為同樣具有「不法」要素,但不具有「罪責」要素。請注意,不法和罪責必須在確定時間內一次性實現才能構成犯罪,這就是「同時原則」。

確定「不法」的步驟

(1)構成要件符合性:首先審查特定犯罪的構成要件之前提是否符合(構成要件中需要積極證立的不法要素),例如在義大利返京廖某君等人案件的分析中,颯姐分析思路即從構成要件的前提是否違反「前置行政法」分析,得出肯定結論後,再分析其他構成要件要素。

(2)違法性:是否滿足了特定的正當化構成要件的前提條件,僅當不存在正當化事由時,才具有違法性。即正當防衛、緊急避險是在這個層面就要排除的內容。

犯罪的構成要件之構造

犯罪的構成要件+正當化要件中,均存在客觀構成要件和主觀構成要件,前者是各種外部的行為情狀;後者是行為中各種特定的認識或意志要素。

行為不法和結果不法

呵呵,讀者腦海裡是不是跑出行為無價值和結果無價值來了。別急,通常來說,不法可以分成行為不法和結果不法,在不存在主觀的正當化要素時,屬於行為不法(行為無價值)的是行為人的舉止和主觀構成要件要素;人的死亡、傷害等結果,屬於結果不法(結果無價值)。區分行為無價值和結果無價值的原因是:使得區分「行為人之應為及不應為」和「其行為的結果」成為可能,但對於犯罪構造而言,兩者區分不重要。

罪責的確定

颯姐也是剛弄明白,在確認某個行為是否具有可罰性時,關於「罪責」並不是積極證立的,而是消極地排除。

德國刑法典第17條明確指出:實現了不法卻不視為有罪責,需要具備哪些前提條件:一是禁止錯誤,即行為人行為時沒有認識其違法性,如該違法性不可避免,則對其行為不負責任;如可以避免,減輕責任;二是免除罪責事由,如精神病患者發病期&德國刑法第35條減免責任的緊急避險(德國緊急避險分為合法化的緊急避險和減免責任的緊急避險)。

兩階層@三階層

學術內容省略,來點實際的,兩階層的犯罪構造,故意犯的不法遵循如下步驟審查:

(1)犯罪的客觀構成要件;

(2)客觀的正當化構成要件;

(3)階段結論:客觀的不法是否存在?

(4)犯罪的主觀構成要件;

(5)主觀的正當化構成要件;

(6)階段性結論:主觀的不法是否存在?

三階層的犯罪構造,故意犯的不法遵循如下步驟審查:

(1)犯罪的客觀構成要件;

(2)犯罪的主觀構成要件;

(3)客觀的正當化構成要件;

(4)主觀的正當化構成要件。

兩者在實際辦案中,幾乎木有差別,任選一種順手的方法即可。

罪責餘論

人身性刑罰阻卻事由:

(1)議員豁免;

(2)年齡豁免;

(3)參與被包庇之罪,並不因包庇罪而受罰;

(4)家屬特權;(親親相隱)

(5)享有治外法權的人不受追究。

人身性刑罰取消事由:

(1)中止;

(2)幫助查明嚴重的犯罪或阻止嚴重的犯罪;

(3)實施悔改的特定情況;

(4)刑罰的免除;

(5)特赦和大赦。

人身性的刑罰限制事由:

(1)行為人和被害人和解;

(2)實施悔改的特定情況;

(3)罪責輕微的特定情況;

(4)緊急狀況下的陳述。

金老師提醒我們,分析案例時還應當考察「程序性條件」:

(1)告訴犯中的刑事告訴;

(2)時效未過;

(3)起訴權未用盡(一事不再理);

(4)無豁免權。

(德國刑法和刑訴法不分家,不像咱們實體法和程序法涇渭分明)

學習心得

近期,颯姐試圖使用這些新技術運用到涉刑事件中,有種段譽「六脈神劍」時靈時不靈的感覺,與團隊準博士郭同學討論,他建議初期還是要嚴格按照金老師的步驟,按部就班進行分析,不宜省略,否則將回到老路上。

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