朱曉喆:請求權基礎實例研習教學方法論*

2021-02-18 杜威法律公社

*本文為上海財經大學「高年級研討課——民法請求權基礎案例研習」教學項目研究成果。原文發表於《法治研究》2018年第1期。

[2] 王澤鑑:《民法思維——請求權基礎理論體系》,北京大學出版社2009年版,第235頁。

[3] 王澤鑑:《民法思維——請求權基礎理論體系》,北京大學出版社2009年版,第2頁。

[4] 何美歡:《論當代中國的普通法教育》,中國政法大學出版社2005年版,第110頁以下。聶鑫:《美國法學教育模式利弊檢討》,《環球法律評論》2011年第3期。

[5] Körber, Zivilrechtliche Fallbearbeitung in Klausur und Praxis , JuS 2008, 289. 原文如下:Es ist das tägliche Brot des Juristen, Lebenssachverhalte zu erfassen, auszulegen und über darin enthaltene Streitfragen von Gesetz, Rechtsprechung und Lehre zu entscheiden, kurz: Fälle zu lösen.

[6] 對此參見王澤鑑:《民法思維——請求權基礎理論體系》,北京大學出版社2009年版;蔡聖偉:《刑法案例解析方法論》,元照出版有限公司2014年版。我國國家法官學院與德國國際合作機構(GIZ)十多年前即已在民法、行政法、刑法的法律適用方面舉辦長期的法官培訓班,大量採用德國法學教育的案例研習課模式。該培訓班的組織者已經培訓資料整理出版。例如,2012年開始,中國法制出版社即陸續出版署名為「國家法官學院、德國國際合作機構」的《法律適用方法——合同法案例分析》、《法律適用方法——行政法案例分析》、《法律適用方法——刑法法案例分析》等。

[7] 參見卜元石:《德國法學教育中的案例研習課:值得借鑑?如何借鑑?》,《中德法學論壇》第13輯

法律出版社2016年版,第45—57頁。季紅明、蔣毅、查雲飛:《實踐指向的法律人教育與案例分析——比較、反思、行動》,《北航法律評論》2015年第1輯,法律出版社2016年版,第214—228頁。

[8] 韓赤風:《當代德國法學教育及其啟示》,《比較法研究》2004年第1期,第114頁。

[9] 韓赤風:《當代德國法學教育及其啟示》,《比較法研究》2004年第1期,第116頁。邵建東:《德國法學教育制度及其對我們的啟示》,《法學論壇》2002年第1期,第99頁。杜曉明:《德國法學教育簡介》,李昊、明輝主編:《北航法律評論》2015年第1輯總第6輯,法律出版社2016年版,第229—232頁。以及結合筆者2011年在德國科隆大學法學院訪學聽課的經驗體會。

[10] Tettinger/ Mann, Einfurhrung in die juristische Arbeitstechnik, 4. Aufl., C. H. Beck 2009, S. 179.

[11] 卜元石:《德國法學教育中的案例研習課:值得借鑑?如何借鑑?》,《中德法學論壇》第13輯

法律出版社2016年版,第45—57頁。

[12] 於此特別注意,不是將案件事實概括地歸入法律規範之下,而應就構成要件的每一要素查明案件事實可否歸入。Heinemann, Übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 18.

[13] 國家法官學院、德國國際合作機構:《法律適用方法——合同法案例分析》,中國法制出版社2012年版,第18頁以下。[德]齊佩利烏斯:《法學方法論》,金振豹譯,法律出版社2009年版,第47頁。

[14] Tettinger/ Mann, Einfurhrung in die juristische Arbeitstechnik, 4. Aufl., C. H. Beck 2009, S. 143.

[15] 嚴謹地說,從事實到規範並非簡單地涵攝,而是一種雙向的交流過程,案例分析者須以事實為基礎選擇法律、根據法律來篩選事實。參見[德]齊佩利烏斯:《法學方法論》,金振豹譯,法律出版社2009年版,第130頁。

[16] Tettinger/ Mann, Einfurhrung in die juristische Arbeitstechnik, 4. Aufl., C. H. Beck 2009, S. 129 ff. 王澤鑑:《民法思維——請求權基礎理論體系》,北京大學出版社2009年版,第166頁以下。

[17] Tettinger/ Mann, Einfurhrung in die juristische Arbeitstechnik, 4. Aufl., C. H. Beck 2009, S. 158 ff. 王澤鑑:《民法思維——請求權基礎理論體系》,北京大學出版社2009年版,第196頁以下。

[18]  Heinemann, Übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 6.王澤鑑教授將此提問表述為「誰得向誰,依據何種法律規範,主張何種權利」。王澤鑑:《民法思維——請求權基礎理論體系》,北京大學出版社2009年版,第41頁。英文對應可翻譯為:Who Wants What from Whom on what Legal Basis? 參見國家法官學院、德國國際合作機構:《法律適用方法——合同法案例分析》,中國法制出版社2012年版,第34頁。

[19]  Heinemann, Übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 7.

[20]  Heinemann, Übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 7.

[21] 例如因解除而請求具體權利,通常可表述為「某人對某人的某種請求權因合同解除而發生」。Vgl. Karl-Heinz Fezer, Klausurenkurs zum Schuldrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Verlag Franz Vahlen 2013, S. 110 ff.

[22] 參見田士永:《民法學案例研習的教學實踐與思考》,《中國法學教育研究》2011年第3期,第87頁。

[23] Medicus, Grundwissen zum Bürgerlichen Recht, ein Basisbuch zu den Anspruchsgrundlagen, 8.Aufl., Carl Heymanns Verlag 2008, S. 6. 王澤鑑:《民法思維——請求權基礎理論體系》,北京大學出版社2009年版,第30頁。

[24] Medicus, Grundwissen zum Bürgerlichen Recht, ein Basisbuch zu den Anspruchsgrundlagen, 8.Aufl., Carl Heymanns Verlag 2008, S. 6 ff.

[25] Brox/Walker, AT des BGB, 34. Aufl., Verlag Franz Vahlen 2010, Rn. 856.

[26] Brox/Walker, AT des BGB, 34. Aufl., Verlag Franz Vahlen 2010, Rn. 857. Heinemann, Übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 16.

[27] Brox/Walker, AT des BGB, 34. Aufl., Verlag Franz Vahlen 2010, Rn. 858. Heinemann, Übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 16.

[28] Körber, Jus 2008, 289.

[29] Heinemann, Übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 10.

[30] Brox/Walker, AT des BGB, 34. Aufl., Verlag Franz Vahlen 2010, Rn. 842.

[31] Heinemann, Übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 10.

[32] Heinemann, Übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 10.

[33] 王澤鑑:《民法思維——請求權基礎理論體系》,北京大學出版社2009年版,第99頁。

[34] 王澤鑑:《民法思維——請求權基礎理論體系》,北京大學出版社2009年版,第60頁。

[35] 張谷:《論<侵權責任法>上的非真正侵權責任》,《暨南學報》2010年第3期。

[36] Heinemann, Übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S.10 f. Körber, Jus 2008, 289.

[37] 王澤鑑:《民法思維——請求權基礎理論體系》,北京大學出版社2009年版,第60頁。

[38] 王澤鑑:《民法思維——請求權基礎理論體系》,北京大學出版社2009年版,第130—131頁。

[39] 王澤鑑:《民法思維——請求權基礎理論體系》,北京大學出版社2009年版,第134頁。

[40] 梅迪庫斯主張,親屬法上撫養費請求權或繼承法上的特留份請求權,應在上述體系中的第二順序即類似合同請求權之後予以審查。Medicus, Grundwissen zum Bürgerlichen Recht, ein Basisbuch zu den Anspruchsgrundlagen, 8.Aufl., Carl Heymanns Verlag 2008, S. 13.但梅迪庫斯並未展開為何如此安排的理由。田士永將親屬法和繼承法上請求權排在財產法請求權之後。參見田士永:《民法學案例研習的教學實踐與思考》,《中國法學教育研究》2011年第3期,第91頁。

[41] Medicus, Grundwissen zum Bürgerlichen Recht, ein Basisbuch zu den Anspruchsgrundlagen, 8.Aufl., Carl Heymanns Verlag 2008, S. 11.

[42] Medicus, Grundwissen zum Bürgerlichen Recht, ein Basisbuch zu den Anspruchsgrundlagen, 8.Aufl., Carl Heymanns Verlag 2008, S. 11.

[43] Tettinger/ Mann, Einfurhrung in die juristische Arbeitstechnik, 4. Aufl., C. H. Beck 2009, S. 130.

[44] 關於公開的法律漏洞和隱蔽的法律漏洞及其填補方法,參見[德]拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第258頁以下。

[45] 王澤鑑:《民法思維——請求權基礎理論體系》,北京大學出版社2009年版,第235頁。

[46] 蔡聖偉:《刑法案例解析方法論》,元照出版有限公司2014年版,第37頁。

[47] 田士永:《民法學案例研習的教學實踐與思考》,《中國法學教育研究》2011年第3期,第80頁。

[48] 參見朱曉喆:《「切糕王子」案》,李昊、明輝主編:《北航法律評論》2015年第1輯總第6輯,法律出版社2016年版,第314—332頁。

[49] [德]拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第326頁以下。

[50] 德國法學教育中的「家庭作業」(大型案例分析)正是達到這種作用。參見卜元石:《德國法學教育中的案例研習課:值得借鑑?如何借鑑?》,《中德法學論壇》第13輯;法律出版社2016年版,第45—57頁。

[51] 田士永:《民法學案例研習的教學實踐與思考》,《中國法學教育研究》2011年第3期,第100頁。

[52] [德]阿圖爾·考夫曼:《法律獲取的程序——一種理性分析》,雷磊譯,中國政法大學出版社2015年版,第2-5頁。

[53] [德]阿圖爾·考夫曼:《法律獲取的程序——一種理性分析》,雷磊譯,中國政法大學出版社2015年版,第127頁以下。

[54] [德]齊佩利烏斯:《法學方法論》,金振豹譯,法律出版社2009年版,第141頁。

[55] [德]拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第154頁。

[56] 相同觀點參見吳香香:《法律適用中的請求權基礎探尋方法——以「福克斯被撞致其獵物滅失案」為分析對象》,《法律方法(第七卷)》,山東人民出版社2008年版,第234頁。

[57] 與鑑定體對應的是先給出結論再敘述理由的「裁判體」(Urteilstil)。Vgl. Tettinger/ Mann, Einfurhrung in die juristische Arbeitstechnik, 4. Aufl., C. H. Beck 2009, S. 126.

[58] Heinemann, Übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 25. Tettinger/ Mann, Einfurhrung in die juristische Arbeitstechnik, 4. Aufl., C. H. Beck 2009, S. 126.

[59] 參見方流芳:《追問法學教育》,《中國法學》2008年第6期;葛雲松:《法學教育的理想》,《中外法學》2014年第2期;卜元石:《德國法學教育中的案例研習課:值得借鑑?如何借鑑?》,《中德法學論壇》第13輯;法律出版社2016年版;季紅明、蔣毅、查雲飛:《實踐指向的法律人教育與案例分析——比較、反思、行動》,《北航法律評論》2015年第1輯,法律出版社2016年版,第214—228頁。

[60] 王澤鑑:《民法思維——請求權基礎理論體系》,北京大學出版社2009年版,第6—7頁。

[61] 蔡聖偉:《刑法案例解析方法論》,元照出版有限公司2014年版,第7頁。

[62] 例如李顯冬主編:《民法總則案例重述》,中國政法大學出版社2007年版。楊立新:《民法案例實訓講義》,中國人民大學出版社2011年版。於志剛主編:《案例刑法學(總論)》,中國法制出版社2010年版。韓玉勝:《刑法案例研習教程》,中國人民大學出版社2014年版。

[63] 參見田士永:《民法學案例研習的教學實踐與思考》,《中國法學教育研究》2011年第3期。

[64] 蘇永欽:《民法典與捲軸式教學》,《尋找新民法》,北京大學出版社2012年版,第526頁以下。

[65] 卜元石:《德國法學教育中的案例研習課:值得借鑑?如何借鑑?》,《中德法學論壇》第13輯;法律出版社2016年版,第45—57頁。

[66] 以小班案例教學鞏固法學基礎知識,並非德國獨有。在大陸法系其他國家,如法國和日本的法學院課程中,小班的案例研討課也很突出。

[67] 事實上,德國法學教育的考試也有論述題和形成性試題,前者以法律理論和法律規定作答,後者主要是合同設計或稅務籌劃之類,但並非主要考試形式。Heinemann, Übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 31. Medicus, Grundwissen zum Bürgerlichen Recht, ein Basisbuch zu den Anspruchsgrundlagen, 8. Aufl., Carl Heymanns Verlag 2008, S. 3 f.

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