吳香香:請求權基礎思維及其對手 ∣評註相關

2020-12-13 天同訴訟圈兒

註:本文原載《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2020年第2期,第90-106頁,本次推送已根據《民法典》更新條文。

內容摘要:請求權基礎思維的實質是民事案件的裁判方法。不過,時下法律界的熱詞「請求權基礎方法」更多的是指,在給定案件事實的前提下如何找法,並不涉及案件事實的萃取,是請求權思維的「課堂模擬」,因而首先在法學教育界引起廣泛關注。但這只是練習版的請求權思維,遠非其全貌。訴訟實戰中的請求權思維,又稱「法庭報告技術/關聯分析法」,雖尚未進入我國主流視野,但在德國法院已運行超過百年,其首要功能在於,以請求權思維的嚴密論證程式,引導裁判者梳理原被告分別講述的「兩個故事」,即裁剪與認定案件事實。尋找裁判依據是法官的權限與職責,支持同一訴請的多項請求權基礎原則上可同時作為裁判理由,當事人沒有權利也沒有義務「擇一」。被視為請求權基礎思維對手的是法律關係思維與個案類比思維:請求權思維是規範找尋先於事實認定,法律關係思維則是事實認定先於規範找尋;請求權思維是從抽象到具體的推演,個案類比思維則是從具體到具體的論理。但法律關係思維與個案類比思維在請求權思維的框架內也各有用武之地。

關鍵詞:請求權基礎;請求權思維;法律適用;法庭報告技術/關聯分析法

本文共計23,746字,建議閱讀時間47分鐘

目錄一、問題的提出二、請求權思維的課堂模擬:依給定的小前提找尋大前提(一)規範類別1. 主要規範2. 輔助規範3. 防禦規範(二)內在結構1. 積極要件2. 消極抗辯(三)外在結構1. 基於合同的請求權2. 類似合同的請求權3. 無因管理的請求權4. 基於物法的請求權5. 不當得利與侵權請求權(四)多元請求權基礎三、請求權思維的實戰運用:從假設的大前提認定小前提(一)法庭報告技術/關聯分析法的構造(二)原告階段:原告訴請的法律合理性1. 檢視目的2. 檢視內容3. 檢視結論(三)被告階段:被告防禦的法律合理性1. 檢視目的2. 檢視內容3. 檢視結論4. 原告反抗辯與被告再抗辯的合理性檢視5. 小結(四)請求權基礎競合四、請求權基礎思維的對手:法律關係思維與個案類比思維(一)請求權基礎思維與法律關係思維1. 作為裁判技術的法律關係思維2. 請求權基礎思維與法律關係思維的對立(1)檢視重心(2)審查次序(3)說理結構3. 法律關係思維的用武之地(二)請求權基礎思維與個案類比思維1. 司法三段論與個案類比思維2. 請求權基礎思維與個案類比思維的互動(1)請求權思維對英美判例法的意義(2)個案類比在請求權思維中的作用五、結論

一、問題的提出

民事糾紛以原告「請求」被告為某種給付為典型,據以支持原告「請求權」的規範基礎或法律行為,稱「請求權基礎(Anspruchsgrundlage)」。[1]尋找請求權基礎,構成民事法官找法作業之根本,由此體現的法律思維,則可稱請求權基礎思維(請求權思維)。

請求權思維肇始於德國,素有「民法教學法的脊梁」之譽。[2]漢語法學最早系統引入這一思維的,是王澤鑑教授首版於1982年的《民法實例研習基礎理論》。[3]該書雖於2001年在大陸出版簡體字版,但對法學院課堂教學似乎並未產生即時影響。大陸法學院較為正式將請求權基礎思維作為教學法運用,迄今不過十年時間。[4]近年來,基於請求權的思維訓練在我國法學教育中越來越受關注,影響迅速擴大,又因其直指案件裁判中的「請求→抗辯」結構,以法官視角為切入點,同樣受到實務界的歡迎。[5]

法學課堂中的請求權基礎思維訓練,基本程式是,在給定小前提(案件事實)的框架下,通過請求權基礎的搜尋鎖定大前提(法律規範),從而運用司法三段論得出適用結論。對此特點,有批評者認為,處理真實案件的難題,不僅在於尋找大前提,更在於確定小前提,請求權基礎方法雖是尋找規範的利器,卻無力面對案件事實的萃取。[6]這一批評未必公允。作為請求權基礎思維策源地的德國,其民事法院早在19世紀就已發展出一套嚴謹的「法庭報告技術/關聯分析法(Relationstechnik)」,[7]核心技術正是藉助請求權思維引導裁判者獲取案件事實、確定法律適用的小前提。

為了更清楚看到請求權基礎思維的全貌,本文試圖對「請求權基礎思維是什麼?」這一問題作出回答。該問題可進一步拆解為:課堂訓練中的請求權思維是什麼(第二部分)?訴訟實戰中的請求權思維又是什麼(第三部分)?或者也可以從反面提問:請求權基礎思維不是什麼?限度何在?這又需要藉助它的對手予以澄清(第四部分)。

二、請求權思維的課堂模擬:依給定的小前提找尋大前提

耶林(Rudolph von Jhering)是德國早期案例課最著名的倡導者。為了給法科學生將來的法律實務工作做準備,1854-1855年冬季學期,耶林在吉森大學第一次開設案例課(bung),1872年又將該課程引入哥廷根大學。[8]耶林為此還編有案例書《民事未決案例(Civilrechtsflle ohne Entscheidungen)》與《日常生活中的法學(DieJurisprudenz des tglichen Lebens)》,[9]對後世案例教學影響深遠。

不過,德國法學院全面引入請求權基礎教學,很大程度上卻是因為司法考試的倒逼。由於司法考試僅考查案例分析能力,培訓機構遂致力於鑽研案例解析技術,並與法學院形成競爭態勢。[10]20世紀50年代,阿茨勒(Paul Atzler)以請求權基礎為線索編寫的備考教材廣泛流傳,將請求權基礎思維推至法律培訓舞臺的中央。[11]而梅迪庫斯(Dieter Medicus)的代表作《民法:依請求權體系整理的備考資料》(1968年首版,2017年出版至第26版)[12]及其簡寫本《民法學基礎:請求權基礎入門》(1994年首版,2019年出版至第11版)[13]則正式確立請求權基礎思維在民法教學與教義學研究中的核心地位。

受制於現實條件,法學院課堂教學無法面對原始案件事實,因此,教學中傳授的請求權基礎方法,是在給定案件事實的前提下,訓練學生尋找相應的規範依據,略去了對案件事實的裁剪與認定,只是簡化版的請求權基礎思維。不過,這種專注於大前提找尋的訓練並不因其簡版而減損意義,它是訴訟實戰法庭報告技術/關聯分析法的基礎。

練習版請求權思維,借鑑訴訟中的攻防結構,將規範區分為請求權基礎規範(主要規範)、輔助規範與防禦規範;內在結構上,對每項請求權基礎的檢視均可分為三層(請求權成立→未消滅→可行使)四步(請求權成立要件→權利未發生的抗辯→權利已消滅的抗辯→權利阻止的抗辯);外在結構上,存在多個備選的請求權基礎時,須遵循特定順序依次檢視。[14]

(一)規範類別

根據不同標準,民事規範可被劃分為不同類別,如完全法條與不完全法條、任意性規範與強制性規範等。而請求權基礎思維依訴訟中的「請求與抗辯」結構,將民事規範劃分為請求權規範(主要規範)、輔助規範與防禦規範。

1. 主要規範

設若某案件的原告請求被告「返還租期屆滿的房屋」,在請求權基礎思維之下,首先需要考量的問題是,原告對被告是否享有房屋返還請求權。可能產生房屋返還效果的請求權類別,包括合同請求權、佔有返還請求權、所有物返還請求權、不當得利返還請求權,以及侵權返還請求權。據以支持這些請求權的規範基礎,即請求權基礎(請求權規範),又稱主要規範。

當事人在合同中約定了租屋返還事宜的,則租賃合同本身即為合同請求權基礎。合同是法律行為,之所以可作為請求權基礎,是因為民法以私法自治為基本理念。[15]有效的合同不僅約束當事人,也是對法官有約束力的裁判依據。當事人在合同中未約定租屋返還事宜的,合同請求權的規範基礎為第733條第1句,佔有返還請求權的規範基礎為第462條第1款第1分句,所有物返還請求權的規範基礎為第235條,不當得利返還請求權的規範基礎為第122條,侵權返還請求權的規範基礎為第1165條第1款。所謂請求權基礎探尋,是指檢視案件事實能否滿足各項備選請求權規範的適用前提,逐一排查直至找到可適用的主要規範。

民事案件中,當事人的請求不限於返還某物,還可能是支付對價、損害賠償、其他的作為或不作為。凡可產生請求權的法律行為或法律規範,均為請求權基礎。以此為標準檢索民法規範,會發現請求權基礎的數目非常有限,體量最大的是輔助規範。

2. 輔助規範

輔助規範的功能,首先是對主要規範的構成要件或法律效果做進一步說明。但輔助規範也有層級之分,下級輔助規範的法律效果是上級輔助規範的構成要件。仍以上述案件為例,第733條第1句(租賃期間屆滿,承租人應當返還租賃物)作為主要規範,其適用以租賃合同的有效成立為前提。「租賃合同」應予界定,第703條的租賃合同定義條款,即為第733條的輔助規範。「租賃合同」中的「合同」需要進一步界定,第471條(當事人訂立合同,採取要約、承諾方式)為次級輔助規範(輔助規範的輔助規範)。要約(第472條)與承諾(第479條)的定義條款為第三級輔助規範。要約與承諾均為有相對人的意思表示,此類意思表示的生效規則(第137條)則為第四級輔助規範。

總分編制之下,民法實證規範的排列順序是從一般到特別,適用範圍越廣、抽象程度越高的規範,體系位置越在先。而請求權基礎思維對規範的檢視順序恰恰相反,是從特別到一般,請求權規範直指請求權的產生,與案件事實距離最近,其各級輔助規範則可能由近及遠、由特別至一般層層推進,抽象程度越高的規範,在輔助規範中的層級反而越低。高抽象度規則在輔助規範中一定處於低層級,但低層級輔助規範卻未必一定都具有高抽象度。因為輔助規範有兩類:一類抽象程度高,為多項請求權基礎共同的輔助規範,屬於「公因式」規則;一類抽象程度低,僅對特定請求權基礎發揮輔助功能,常附從於特定請求權規範而出現。

3. 防禦規範

排除或限制另一規範之法律效果者,為防禦規範。根據防禦規範針對的對象不同,可將其分為三類:其一,主要規範的防禦規範。如第180條第2款的不可抗力免責,即構成第577條違約請求權規範的防禦規範。其二,輔助規範的防禦規範。如採用合同書形式訂立合同時,依第490條第1款第1句,自籤字、蓋章或按指印時合同成立,這是合同請求權基礎的輔助規範;該條第1款第2句(籤字、蓋章或者按指印前,當事人一方已經履行主要義務,對方接受時,該合同成立)則為該輔助規範的防禦規範。其三,防禦規範的防禦規範。如第614條但書之前(買受人有確切證據證明第三人可能就標的物主張權利的,可以中止支付相應的價款)是第627條第1句出賣人價款支付請求權基礎的防禦規範,而第614條但書(但出賣人提供適當擔保的除外)則構成防禦規範的防禦規範。

此外,防禦規範本身可能也需要進一步說明,因而防禦規範也可能有其輔助規範,甚至是多級輔助規範。如第144條(無民事行為能力人實施的民事法律行為無效)是第136條第1款前半句(民事法律行為自成立時生效)的防禦規範,而第20-21條關於無民事行為能力人的界定,則構成該防禦規範的輔助規範。

(二)內在結構

請求權思維的內在結構,體現為對請求權基礎各層級輔助規範與防禦規範的全面檢索。這一檢視過程又分為請求權已成立、未消滅、可行使三個層次。其中,請求權已成立可再拆解為兩個步驟:滿足請求權成立的積極要件,且不存在阻礙請求權成立的消極抗辯。因而,內在結構實為三層四步。每一步都需列舉各項構成要件要素並分別作出定義,再對案件事實予以涵攝。形式上是司法三段論的反覆運用,實質上貫穿始終的是規範解釋與意思表示解釋,以及必要時的規範續造與意思表示漏洞填補。

1. 積極要件

主要規範作為請求權思維的檢視起點,也可指引輔助規範之檢索。以侵權請求權為例,若要檢視得否依據第1165條第1款支持原告對被告的侵權請求權,第一步的工作是列舉一般侵權請求權的積極要件。從第1165條第1款的文義中可直接得出的積極要件為「行為人」「因」「過錯」「侵害」「民事權益」「造成」「損害」(積極要件的列舉本身也是法律解釋問題)。[16]這四項要件均為抽象概念,需進一步具體化,才能與特定的案件事實「對接」。具體化的媒介首先是輔助規範。總則編第五章民事權利的大多數條文均可視作「民事權益」的具體化規範。[7]對於無法藉助法律文本探知的要件,因為法官有說理義務,就必須訴諸判例與學理予以具體化。[18]學理與判例雖不拘束法官,卻可為其提供論理依據,[19]不妨稱之為「柔性輔助規範」,可作為大前提與案件事實間的說理媒介。[20]在請求權規範列舉的要件缺漏時,則需進行法律續造。若檢視的是合同請求權,因其以合同本身為請求權基礎,還涉及意思表示解釋問題。[21]

2. 消極抗辯

即使請求權成立的積極要件均得以滿足,也不意味著請求權基礎成立,因為還可能存在權利未發生的抗辯、權利已消滅的抗辯或權利阻止的抗辯,應依次檢視。設置這些抗辯事由的為防禦規範。如合同無效規則為請求權未發生的抗辯,清償、提存、抵銷、免除、混同等債的消滅規則為請求權已消滅的抗辯,時效抗辯權(永久抗辯權)、同時履行抗辯權(一時抗辯權)等則為請求權阻止的抗辯。

抗辯的檢視同樣應列舉各防禦規範的構成要件,並藉助防禦規範的輔助規範(包括學理與判例)進行具體化,如第153條之違反強制性規定與違反善良風俗無效規則,其中「強制性規定」與「善良風俗」的認定均是複雜的法律解釋作業,是「規範與事實間目光的往返流轉」。此外,要件與抗辯的區分還涉及舉證分配,一般而言,積極要件由原告舉證,消極抗辯由被告舉證,抗辯的抗辯又復歸原告舉證。

請求權基礎思維的內在結構是從單項請求權基礎切入,檢視過程中漸次引入其各層級的輔助規範與防禦規範,並進一步指向更深層的法教義學論理,系「適用一個法條就是適用整部法典」的生動註解。

(三)外在結構

若某一案件中備選的請求權基礎為複數,如上文提到的返還租屋案,就涉及請求權基礎思維的外在結構。此處的核心問題是:多項請求權基礎的檢視順序如何確定?但在排序之前,首先要對請求權基礎進行預選,框定「可疑」請求權基礎的範圍。預選階段的任務有二:其一,排除明顯不成立的請求權基礎;其二,解決規範排斥的競合,[22]]即數項請求權規範相互排斥時,如存在新法優於舊法、上位法優於下位法、特別法優於普通法等因素時,僅效力佔優的請求權規範納入預選。

對於預選的數項請求權基礎,排序的考量因素是合乎邏輯與訴訟經濟。以合乎邏輯為標準,則越可能成為其他請求權基礎檢視前提、越可能排除其他請求權基礎成立者順位越在先,因而越特別的請求權基礎檢視順位就越在先。以訴訟經濟為標準,則構成要件越少的請求權基礎檢視順位越在先。兩相結合,複數請求權基礎檢視順序大致如下:

1. 基於合同的請求權

基於合同的請求權順位在先,首先是因為合同可排除任意性規範的適用,從而可排除下述各類請求權基礎。而且,合同也可能構成法律上的管理義務、或佔有本權、或法律上的得利原因、或不法性阻卻事由,排除無因管理、所有物返還、不當得利、侵權請求權的成立。就合同請求權本身而言,原合同請求權的檢視應先於派生合同請求權。

2. 類似合同的請求權

類似合同的請求權,如締約過失請求權、違反後合同義務的請求權、因無權代理所生的請求權等,與合同關係密切,其間問題多在審查合同請求權時即有涉及,因而檢視順序緊隨合同請求權之後。此外,情誼行為雙方當事人之間有特別的結合關係,雖弱於合同但強於侵權,基於情誼行為之保護義務的請求權亦可在此檢視。

3. 無因管理的請求權

無因管理請求權可因被管理人嗣後同意而轉化為委任合同,所以也有將其置於類似合同請求之列者。[23]它可以構成佔有權源、或法律上的得利原因、或不法性阻卻事由,排除所有物返還請求權、不當得利請求權與侵權請求權,因而檢視順位在這三類請求權之前。

4. 基於物法的請求權

物法請求權先於不當得利與侵權請求權的原因是,它的構成要件更少,請求權人既不必證明相對人有所得利(先於不當得利),也不必證明對方有過錯(先於侵權)。物法請求權又可細分為佔有保護請求權與物權保護請求權,前者的檢視先於後者,[24]原因有二:一是佔有保護的要件更少,不涉及權利歸屬的證明;二是佔有保護之訴中可排除本權抗辯。

5. 不當得利與侵權請求權

不當得利請求權與侵權請求權的檢視先後,略有爭議。有主張前者在先者,[25]也有主張後者在先者,[26]還有主張請求返還則不當得利在先、請求賠償則侵權在先者。[27]惟應注意,給付不當得利的檢視先於非給付不當得利,特殊侵權的檢視先於一般侵權。

(四)多元請求權基礎

以請求權思維對個案進行通盤檢視後,若仍有數項請求權基礎可得支持,即須探討各請求權規範之間的關係:可能體現為規範排斥競合(多在預選階段已排除)或擇一競合(如第588條的違約金與定金擇一規範),也可能體現為請求權聚合(如第583條的繼續履行與損害賠償聚合),還可能體現為較棘手的請求權競合或請求權規範競合。[28]

請求權競合與請求權規範競合所涉情形,均是同一事實引發的內容相同的訴請可被數項請求權基礎所支持。由此產生的問題是,此時在實體法上存在數項請求權,抑或僅存在有多重規範依據支持的一項請求權。課堂訓練中,通常指出各請求權基礎均成立即可。但在裁判實務中,法官不得不面臨的問題是:於此必須令原告擇一行使,抑或可以將數項規範同時作為多重論證理由共同支持原告的訴請?這已經是請求權思維訴訟實戰中的問題,將在本文第三部分予以回應。

三、請求權思維的實戰運用:從假設的大前提認定小前提

法學課堂中的請求權思維訓練,專注於請求權基礎本身(大前提)的找尋,案件事實(小前提)則是事先給定的。但這僅體現了法律工作的一半內容。現實中的法院裁判,首先應處理的卻是原、被告雙方基於自己的立場分別講述的「兩個故事」,內容常常互相矛盾,並混雜著各種誇張修辭、主觀推測與情緒宣洩,具有法律意義的重要事實點反而可能被湮沒。由此產生的問題是,對於小前提(案件事實)的萃取,請求權思維是否仍可發揮效用?德國康士坦茨州法院院長舍爾哈默(Kurt Schellhammer)在其著作中指出,法學止於事實處理,法學方法也對此閉上了雙眼,僅將自己限於法律適用,事實處理並無任何經科學驗證的方法,有的只是淳樸的法律手藝。[29]這「手藝」就是德國法官群體自19世紀即開始探索的「法庭報告技術/關聯分析法」,[30]其核心即以請求權基礎思維引導案件事實(小前提)的裁剪與認定。

法庭報告技術/關聯分析法來自德國法院的長期實踐,其產生的部分原因是為了裁判效率、避免重複勞動,在需要多人合作(如合議庭)決定法律爭議時,先由一名報告人(Berichterstatter)根據特定程式處理事實並提出裁決建議,以作為合議庭裁判的表決基礎。[31]如今走出法學院的德國未來法官與律師,在參加第二次司法考試之前的法務見習(Vorbereitungsdienst)階段,都必須用真實案件反覆操練法庭報告技術/關聯分析法,這也是第二次司法考試的考查重點。《德國法學教育指南(Juristen- Ausbildungsrichtlinien)》即明確要求兩次司法考試之間的法律候補文官(Rechtsreferendar)必須具備運用法庭報告技術/關聯分析法處理案件事實的能力。[32]

(一)法庭報告技術/關聯分析法的構造

法庭報告技術/關聯分析法的母版可追溯至羅馬法上執政官法律審(in iure)與法官裁判審(in iudicio)的二階構造。首先由執政官審查原告的訴請是否存在相應的訴權(actio)規範依據(請求權基礎),被告的抗辯是否存在訴訟上的抗辯(exceptio)規範依據,並就此撰寫裁決。若原告無訴權,則在此階段案件即終結。若存在相應的訴權規範與抗辯規範,則轉由法官主持質證,並檢視訴權與抗辯的要件是否滿足,做出最終判決。[33]

運用法庭報告技術/關聯分析法寫就的案件分析報告(Relation),通常由案情(Sachbericht)與鑑定(Gutachten)兩部分組成。[34]與法律鑑定相對應的審查過程,並非同時處理原告與被告講述的「兩個故事」,而是劃分不同階段依次審理,原則是程序先於實體、法律先於事實、原告先於被告。[35]第一階段是程序階段(Prozestation),檢視原告起訴是否符合程序要件(Zulssigkeit)。第二階段是原告階段(Klgerstation), 對原告陳述進行法律審查(而非證據審查),檢視原告訴請的法律合理性(Schlüssigkeit),即針對原告訴請預選所有可能的請求權基礎,並審查原告陳述(而非經質證的事實)是否滿足請求權規範的適用前提。第三階段是被告階段(Beklagtenstation),對被告陳述進行法律審查(而非證據審查),檢視被告防禦的法律合理性(Erheblichkeit),即被告陳述(而非經質證的事實)是否滿足防禦規範的適用前提。第四階段是證據階段(Beweisstation),僅雙方有爭議且具有法律意義的事項才需要舉證,一方主張且另一方認可的陳述則視為真實。[36]第五階段是裁判階段(Entscheidungsstation),形成證據認定建議與裁判建議。

其中最關鍵的是原告階段與被告階段(對應羅馬法上的執政官法律審),這兩個階段的審理純粹是法律審查,僅檢視雙方陳述是否以及在多大範圍內可支持其法律主張,而不涉及陳述的真實性,事實認定是證據階段的任務。[37]因而,也有將這兩個階段並稱為陳述階段(Darlegungsstation)者,[38]實質是以請求權思維引導事實萃取,以請求權規範、輔助規範與防禦規範分別審查原告與被告的陳述是否具有法律合理性。

(二)原告階段:原告訴請的法律合理性

原告階段的審查意在檢視原告訴請的法律合理性,針對的問題是:原告的訴請是什麼?備選的規範基礎有哪些?原告的陳述在多大範圍內可支持這些規範?當事人的訴請雖不是意思表示,但可類推適用意思表示解釋規則,[39]將其「翻譯」(解釋)為法律專業表達。基於不告不理原則,法官的裁判不應超出原告的訴請。但若原告的訴請本身不被法律允許(如請求判令被告履行婚約),則可駁回起訴。解釋確定原告的訴請後,即可依其請求內容預選可能的請求權基礎,檢視原告的陳述能否符合請求權基礎的適用前提。

1. 檢視目的

原告階段的檢視目的,是判斷原告自己的陳述能否支持自己的訴請。背後的考量是,即使原告的陳述全部為真,若其陳述本身無法支持自己的訴請,訴訟即不必繼續進行。僅在原告自己的陳述可支持其訴請時,即陳述具有法律合理性(Schlüssigkeit)時,才需要進一步對被告陳述進行法律審查。[40]因而,有觀點將這一步的檢視描述為,在假設原告的陳述全部為真的前提下,[41]審查其陳述能否滿足請求權基礎的適用前提。反對觀點則指出,「假設陳述為真」混淆了法律審查與證據審查,原告階段與被告階段的法律審查不考慮陳述真假,僅審查其法律上的合理性,是純粹的法律審理。[42]

2. 檢視內容

該階段僅檢視原告的主張與陳述,而不涉及被告。即使被告的陳述對原告有利也只能在被告階段審查。[43]對於請求權成立的要件事實,原告有主張責任(Darlegungslast)。[44]例如,原告請求被告履行合同,對於合同成立要件即有主張責任(未進入證據階段,尚不涉及舉證責任)。於此,必須就所有預選的請求權基礎,逐一檢視原告的陳述能否支持其訴請,[45]即原告陳述是否滿足這些請求權基礎的積極要件(多項請求權基礎的檢視排序請見本文第二部分請求權思維的課堂模擬)。而請求權基礎的積極要件大多又須藉助其各層級的輔助規範予以澄清。原告陳述足以滿足其中一項或兩項請求權基礎者,並不能結束該階段的審查,而應繼續檢視其他備選的請求權基礎,因為還不能確定被告如何抗辯。如果經檢視有兩項請求權基礎具有合理性,而後續的被告陳述僅抗辯了其中一項,則原告仍可因另一項請求權基礎的存在,不經舉證即勝訴。[46]

對原告陳述的審查不限於對其有利的內容,對其不利的己方陳述也應予以檢視。換言之,原告陳述中涉及權利未發生的抗辯、權利消滅的抗辯也應被檢視。此外,針對原告提出的對己不利的陳述(如被告已履行義務),還應繼續審查是否存在足以排除抗辯的陳述內容(如履行有瑕疵),即請求權維續(anspruchserhaltend)事由。[47]若原告的陳述中包含權利未發生或已消滅的事由,但不包含權利維續事由,則其陳述即可被認定為不足以支持自己的訴請,原告敗訴,不必進入被告陳述檢視階段(法官有釋明義務)。但若原告陳述中提出被告行使了實體抗辯權,如時效抗辯權等,則尚不足以據此認定原告訴請不具有法律合理性,還應繼續審查被告陳述中是否存在相同內容,因為抗辯權的行使與否是被告的權利事項。[48]

原告審查階段,實質是將請求權基礎及其輔助規範、防禦規範(及其例外)的要件與原告陳述逐一比對,從而得出原告訴請是否具有法律合理性的結論。惟應注意,適用法律是法官的職責與義務,所以原告雖可提出關於法律適用的意見,但對法官並沒有拘束力,法官必須區分事實陳述與法律意見。[49]原告自己不必主張應當適用的請求權規範,而只需提出訴請與事實陳述。或者更明確地說,原告是否選擇請求權基礎,以及請求權基礎的選擇是否錯誤均不生影響。[50]

3. 檢視結論

原告階段的審查實質是本文第二部分所述「練習版」請求權思維的運用,只是將課堂中「給定的事實」替換成了「原告陳述」。根據請求權基礎的適用前提,確定原告負有主張責任的內容,再對比原告的事實陳述,結論可能有三種:其一,原告陳述不能滿足任何一項請求權基礎的適用前提,原告訴請不具有法律合理性(unschlüssig),不必舉證即可判定原告敗訴(法官有釋明義務)。[51]其二,原告訴請部分具有、部分不具有法律合理性,如財產損害賠償請求有法律合理性,精神損害賠償無法律合理性。其三,原告陳述可滿足一項或多項請求權基礎的適用要件,原告訴請具有法律合理性(schlüssig)。[52]

(三)被告階段:被告防禦的法律合理性

僅當原告訴請具有法律合理性時,才能進入被告階段的檢視。被告階段與原告階段在方法上並沒有差別,都是純粹的法律審查,不涉及陳述的真假。

1. 檢視目的

被告階段的檢視目的是審查被告是否提出了防禦,以及被告陳述(而非經質證的事實)是否足以支持他提出的防禦,即是否滿足防禦規範的適用前提。倘若即使被告的陳述全部為真,也不能滿足抗辯規範的要件,被告防禦即不具有法律合理性,訴訟不必繼續進行,原告階段已經被認定為合理的訴請不經舉證即得支持(法官有釋明義務)。[53]換言之,僅在被告防禦具有法律合理性時,才可認定雙方不一致的陳述構成爭議事項,需在證據階段予以認定。為了區分原告訴請的法律合理性與被告防禦的法律合理性,德文中分別使用Schlüssigkeit與Erheblichkeit對應二者,但二者在方法上並沒有本質差異,所涉均為當事人主張與陳述的法律意義。

2. 檢視內容

因為被告並不會提出請求權主張(除非反訴),因而仍以原告階段被認定為合理的請求權基礎為引導,審查被告的防禦是否具有法律合理性。[54]被告的防禦手段有二:否認(非獨立抗辯)與抗辯(獨立抗辯)。否認所涉,是被告無主張責任的事項,即否認原告主張的關於請求權成立的事實陳述。但不允許被告整體否認原告的陳述。[55]抗辯所涉,則是被告有主張責任的關於請求權基礎的對立事項,須依次檢視的是權利未發生的抗辯、權利已消滅的抗辯與權利阻止(或限制)的抗辯(抗辯權)。於此,原則上應審查所有防禦規範,而不論被告是否主張該規範的適用(實體抗辯權除外)。[56]對於被告有主張責任的抗辯事項,單純否認尚有未足,還需提供與原告不同的事實陳述。若被告未提出任何否認或抗辯主張,則相當於認可原告陳述,原告不必舉證即可勝訴(法官有釋明義務)。[57]被告提出的對己不利的陳述,也應納入審查範圍,如可排除防禦規範適用的陳述(請求權維續事由),也可能導致其防禦不具有法律合理性。[58]

3. 檢視結論

被告階段的檢視結論也有三種可能:其一,被告防禦不具有法律合理性(unerheblich),即被告陳述不足以支持其提出的抗辯,不必再檢視原告是否提出反抗辯,就可認定案件事實無實質爭議,不必舉證即可判定原告勝訴(法官有釋明義務)。[59]其二,被告防禦部分具有、部分不具有法律合理性,[60]如被告防禦僅針對原告的精神損害賠償請求且滿足抗辯規範要件,而不涉及財產損害賠償請求權,則相當於被告認可原告的財產損害賠償請求,僅精神損害部分須進入證據階段。其三,被告防禦具有法律合理性(erheblich),即被告陳述可支持其提出的抗辯。惟應注意,對於有數項請求權基礎支持的原告訴請,僅在被告防禦足以使所有的請求權基礎均陷入待決時,被告防禦才具有法律上的合理性。換言之,只要有一項請求權基礎在被告陳述中未予合理防禦,原告即可因該請求權基礎而勝訴(不必進入證據階段)。[61]

4. 原告反抗辯與被告再抗辯的合理性檢視

如果被告提出的獨立抗辯具有法律合理性,則還應檢視原告的反抗辯(Replik)。例如,原告請求還款,被告未否認借款,但主張原告已免除其債務,則還應檢視關於被告的免除主張,原告有無提出反抗辯。於此,審查的重點是原告反抗辯是否滿足防禦規範之例外(防禦規範的防禦規範)的適用前提,實為第二個原告階段。若原告未提出反抗辯或反抗辯不具有法律合理性,則不必舉證即可駁回原告訴請。[62]

少數情形下,被告對原告之有法律合理性的反抗辯又提出了再抗辯(Duplik),則還需檢視被告的再抗辯是否具有法律合理性,此為第二個被告階段。例如,原告請求被告還款(訴請),被告主張該筆借款已被抵銷(抗辯),原告反抗辯主張被告對自己的債權已因代物清償而消滅,無從抵銷(反抗辯),被告再抗辯主張原告的給付不構成代物清償(再抗辯)。如果被告再抗辯不具有法律合理性,則同樣不必舉證即可判定原告勝訴,因為被告最終未能成功防禦原告之具有法律合理性的訴請:被告階段被認定合理的抗辯,因原告具有合理性的反抗辯而失去意義,而被告再抗辯又不具有法律合理性。[63]

5. 小結

原告階段與被告階段的審查並不是依案件事實發生的時間順序展開,而是根據原告訴請尋找請求權基礎,依次檢視原告陳述與被告陳述是否滿足各項備選請求權規範及其各層級輔助規範、防禦規範的適用前提,實質是將課堂練習的請求權方法分別適用於原被告兩方陳述的法律審查,只不過其中「給定的事實」被替換為原被告兩個版本的「當事人陳述」。陳述審查階段本身既不調查未知事實,也不證明已知陳述。不過,為了避免突襲判決(berraschungsentscheidung),法官有釋明義務。[64]不具有法律合理性的原告訴請與被告防禦,是法官釋明義務的典型適用情形。當事人主張不具有法律合理性的原因,常常是他們低估了自己的主張責任,法官應在判決之前為當事人提供補正的機會。[65]

經過陳述階段的檢視,即可確定原被告雙方各自期待的裁判結果是什麼,哪些請求權基礎與防禦規範應納入考量,當事人雙方的陳述是否以及在多大程度上滿足了這些規範的適用前提。籍此,可進一步確定具有法律意義但雙方陳述矛盾的待證事實有哪些,是否以及應當就哪些要件事實、依怎樣的順序在下一階段安排舉證。原則上,僅雙方有爭議(陳述不一致)且構成請求權基礎要件或抗辯要件的陳述才需要舉證確認。因而,經過陳述階段的檢視,大量案件不必進入證據階段即可結案。[66]這也正是法庭報告技術/關聯分析法之法律審查先於事實審查的意義所在。在後續的證據階段,爭議陳述一旦被確證,裁判結論也就呼之欲出:爭議事項得到原告的證據支持則原告勝訴;得到被告的證據支持則被告勝訴;雙方均無法證明爭議事項的真假時,則由負擔舉證義務的一方承受不利後果。[67]

(四)請求權基礎競合

因為原告陳述的法律審查,須遍檢所有可能的請求權基礎,所以為原告訴請提供規範支持的請求權基礎可能為數項。被告審查階段,同樣必須遍檢所有可能的請求權基礎之防禦規範,未經被告合理防禦的請求權基礎仍有可能為數項。即使被告就所有請求權基礎均提出合理防禦,進入證據階段後,仍有可能因原告陳述有確切的證據支持,最終數項請求權基礎均可成立。例如,原告的損害賠償請求可能既有合同規範支持,又有侵權規範支持。由此產生的問題是,當事人是否有權利以及是否有義務選擇其中一項作為裁判依據?抑或當事人既無權利也無義務選擇裁判依據,這些規範只是支持當事人訴請的不同理由?

對此問題,第186條的規定是:「因當事人一方的違約行為,侵害對方人身權益、財產權益的,受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。」依文義解釋,該項規範似乎意在要求當事人選擇裁判依據。但如何適用法律本應是法官的權限,法官不應受當事人之法律意見的約束。若要調和規範文本與法官權限,唯一可能的解釋是,認為於此情形當事人享有兩項不同的實體法請求權,一項是合同請求權,一項是侵權請求權,而私法權利的行使與否,應該由當事人自決。但是這樣的解讀卻因兩項請求權在責任限制、轉讓等方面的互相影響而遭遇了諸多批評。[68]

拉倫茨(Karl Larenz)一派認為,此類情形在實體法上通常僅成立一項請求權,只不過有多重規範依據,因而所涉並非「請求權競合(Anspruchskonkurrenz)」,而是「請求權規範競合(Anspruchsnormkonkurrenz)」。典型的請求權規範競合,即合同損害賠償請求權與侵權損害賠償請求權的競合。僅在例外情形下,才可能成立真正的請求權競合,如在數項請求權服務於不同的目的時。[69]由於請求權規範競合的數項請求權基礎可同時作為支持某一訴請的裁判理由,也可稱之為裁判理由的競合(Begründungskonkurrenz)。[70]

德國民事訴訟領域目前的通說是,即使認為此類情形在實體法上成立數項競合的請求權,訴訟視角下通常也只是一項請求權,只構成一項訴訟標的。[71]因為訴訟法上的請求權與實體法不同,僅以訴訟標的為斷,而是否同一訴訟標的之判準,並不在於原告主張的實體請求權是否同一,而在於原告的訴請與案件事實是否同一。[72]一項實體法上的請求權雖然足以支持一項給付之訴,但一項給付之訴的依據卻不必限於一項實體請求權,而完全可以有數項請求權基礎支持。[73]我國也有學者採類似主張,並認為我國的實踐操作也更接近上述訴訟標的理論(新訴訟標的理論)。[74]

溫德沙伊德(Bernhard Windscheid)將請求權與訴權剝離,發展出實體法上的請求權概念,[75]但也引出了訴訟標的與實體請求權的關係問題,[76]尤其是當同一訴請有多項請求權規範支持時。本文無意就此問題展開論證,只是希望說明:請求權思維引導下的法庭報告技術/關聯分析法,審查的並非原告選擇的特定請求權基礎,而是所有可能的請求權基礎。一方面,即使原告明確選擇特定請求權基礎,法官原則上也不受其拘束。[77]另一方面,當事人也沒有義務選擇請求權基礎,而只需要以「請求對方返還某物」或「請求對方賠償若干損失」等方式提出訴請即可,為其尋找規範支持是裁判者的任務。[78]而這又反過來要求法官必須對同一訴請之所有可能的請求權基礎均予檢視,不能有所遺漏。

舉例而言,原告以合同請求權基礎為依據提出損害賠償訴請,法官並不受其拘束,既有權力也有義務就此訴請審查所有可能的請求權基礎,而不限於合同。據此,可能出現三種情形:其一,僅合同請求權基礎成立,原告勝訴;其二,合同請求權基礎不成立,但其他請求權基礎成立(如侵權),原告仍勝訴;其三,所有可能的請求權基礎均不成立,原告敗訴。因此,如果原告敗訴,就不是因為其訴請不被合同請求權基礎支持,而是因為沒有任何請求權基礎支持其訴請,法官在其第一次訴請中即已全面審查了所有可能的請求基礎,原告也就無權再以侵權為由提出相同訴請,於此僅存在一個訴訟標的。[79]

既然不同的請求權基礎只是同一訴請的不同法律理由,其間所涉就不是原告的權利行使問題,而是法律適用問題,屬於法官的職權範圍,原告既沒有權利也沒有義務選擇裁判依據。由此反觀,請求權基礎思維的經典問句「誰得向誰根據何種規範為何種請求(Wer will was von wem woraus)」,預設的提問對象就是法官而不是當事人,因為當事人不必回答「根據何種規範」。

四、請求權基礎思維的對手:法律關係思維與個案類比思維

作為裁判技術,請求權基礎思維的對手首先是法律關係思維。法律關係思維以案件事實發展的時間線索引導檢視思路,因而又稱歷史方法。[80]兩種裁判思維的根本區別在於檢視路徑不同:請求權思維是規範找尋先於事實認定,法律關係思維是事實認定先於規範找尋。不過,法律關係思維的主場並非司法裁判,而是體系構建,並據此主導著立法、學理與教學。案件裁判視角下,請求權思維與法律關係思維均未突破司法三段論的框架。就論理形式而言,個案類比思維則似乎是請求權思維在司法三段論框架外的對手。

(一)請求權基礎思維與法律關係思維

1. 作為裁判技術的法律關係思維

我國當前的民事裁判以法律關係思維為主導,[81]其方法特徵可歸納如下:

其一,法律關係先於訴訟請求。原告起訴的第一步是選定案由,法院審理的起點也是確定案由,而案由的定性實質是法律關係的定性,《民事案件案由規定》中的案由類型完全依法律關係分類。

其二,事實認定先於法律適用。審理過程中雖沒有強行的法律審查階段與事實審查階段的劃分,但大致遵循先查清事實(發生了什麼)再適用法律(應當如何解決)的思路展開審理。庭前準備階段即開始調查收集必要的證據(《民事訴訟法》第129條)。

其三,時間順序先於構成要件。在框定的法律關係(案由)範疇內,案件事實的認定與法律關係的審查大多依時間順序展開,同時處理原被告雙方的陳述與證據,而不劃分原告階段與被告階段,不單獨審查其各自陳述的法律合理性。

2. 請求權基礎思維與法律關係思維的對立

請求權基礎思維與法律關係思維的核心區別在於,前者是規範找尋先於事實認定,後者是事實認定先於規範找尋。二者的對立在檢視重心、審查次序與說理結構等諸多方面均有所體現。

(1)檢視重心

請求權思維以訴訟請求為檢視重心。審理過程始終圍繞原告訴請是否有相應的請求權基礎展開,而請求權基礎的找尋並不限於民法範疇內特定的「法律關係」。換言之,原告若勝訴,其請求權基礎可能源自合同法律關係,也可能源自侵權或其他法律關係,法律關係不是審理範圍與裁判依據的限定因素。在請求權規範競合(請求權基礎競合)時,原告既無權利也無義務「擇一」,競合的數項請求權基礎均為裁判理由。

法律關係思維則以法律關係為檢視重心。審理過程自始限於特定的「案由(法律關係)」,甚至要求原告起訴時即選定「案由」。而一旦確定案由,之後的審理就局限於該法律關係之內,如果該法律關係領域內的規範無法支持原告訴請,原告就須承受敗訴後果。[82]第186條之違約與侵權擇一的規則也與案由制度相暗合,進一步限定了法院審理與選擇裁判依據的範疇。案由制度與第186條的目的似乎均在於尊重當事人意思自治,但細究之下卻更像是「法律陷阱」,因為適用法律本應是法官職責,選擇裁判依據並非當事人義務。

(2)審查次序

請求權思維是先找尋規範再認定事實。法庭報告技術/關聯分析法區分法律審查與事實審查兩個階段排查備選的請求權基礎。其中法律審查又分為原告階段與被告階段,檢視雙方陳述(不涉及真實性認定)是否具有法律上的合理性,即是否充分備選的請求權基礎規範、輔助規範與防禦規範的適用前提。在此過程中,備選的請求權基礎範圍逐步限縮。僅在雙方陳述均具有法律合理性的前提下,才能進入就具法律意義的爭議陳述進行的證據審查階段,有證據支持的請求權基礎得以最終確定。此之先法律再事實、先原告再被告的審理思路,既不會忽略任何請求權基礎,也避免了不必要的多餘舉證,既無缺漏也無冗餘。

法律關係思維則是先認定事實再找尋規範。法律關係思維對法院裁判的預設是,先認定確切的案件事實,再根據案件事實尋找大前提。然而,當事人的某項事實陳述在法律上是否重要,是否需要通過證據證明,以及當事人在陳述中是否遺漏了具法律意義的重要細節,都只能通過應予適用的法律規範進行判斷,所以法官不可能事先不做任何法律評價。但與請求權思維之事先明確預選所有可疑的請求權基礎不同,法律關係思維中事實認定階段的法律評價是「隱性」的,隱藏在法官模糊的「前見」中。在模糊「前見」引導下的事實認定,即使可以維持表面的客觀準確,也很難保證沒有疏漏或冗餘,裁判質量更多地取決於裁判者的「經驗」。

(3)說理結構

請求權思維以訴訟的攻防模式確定說理結構。法庭報告技術/關聯分析法的法律審查區分原告階段與被告階段,實質是課堂練習版請求權思維的兩次運用,先用於檢視原告陳述,再用於檢視被告陳述。外在結構上,預選的多項請求權基礎有其特定的檢視次序。內在結構上,每項請求權基礎的檢視均遵循「積極要件→消極抗辯」的結構;其中,抗辯的檢視又依「權利未發生的抗辯→權利已消滅的抗辯→權利阻止的抗辯」之次序進行。法律審查之後的證據階段,爭議事實的認定也依據上述程式進行。

法律關係思維則以法律關係的時間發展確定說理結構。截取案件最初發生的特定時間點,就當時發生的事實審查當事人之間的法律關係,再順時間軸向後截取另一時間點,審查法律關係是否發生變化以及如何變化,反覆重複這一過程直至審理之時。這種檢視模式看似嚴謹周密,但卻以事實已經準確認定為前提,而如上文所述,法律關係思維中模糊「前見」引導下的事實認定本身已經難免疏漏。某一時間點當事人間的法律關係如何,如果沒有體系化的方法支撐,又會變成法官的「經驗」論證。而且「最初」的時間點如何確定,同樣不是單純的事實問題,而只能訴諸應適用的法律規範。

3. 法律關係思維的用武之地

作為裁判方法,法律關係思維雖然可能有其不足,但它卻是法律人未受請求權思維訓練之前天然的思維方式:一方面是因為它以時間順序分析法律關係,符合一般的認知習慣;另一方面是因為法學院所傳授的知識體系以法律關係為主線。法學院的知識傳授以法律關係為主線,是立法體例與學理體系在教學領域的反射。理性自然法影響下的近現代民法典,體系建構上均採法律關係思維(法律效果思維、[83]法律制度思維[84])。[85]但體系建構方法是層層向上的公因式提取,而法律適用方法卻是漸次向下的規範具體化。擅長體系建構的法律關係思維未必是法律適用的最佳技術。

請求權思維與法律關係思維其實各擅其場,請求權思維更長於具體糾紛的解決,法律關係思維則更長於抽象體系的建構。如果可以理解兩種思維各有其主場,也許就可以理解為何請求權思維中居於核心的請求權規範(主要規範),在法典體系中大多只是分則的具體規範;而法律關係思維中居於核心的法律行為、所有權等制度,在請求權思維中扮演的卻只是輔助規範的角色。有批評觀點質疑請求權思維過分強調對抗關係,而法律首先是相互關聯的制度體系。[86]外在體系構建的視角下,上述質疑也許不無合理之處,但將關注重點置於原被告的攻防關係中,恰是請求權思維作為裁判方法的優勢所在。

各擅其場並不妨礙兩種思維互相補強。[87]司法裁判維度,法律關係思維對請求權基礎的預選可起到辨識方向的助力作用。[88]涉及物權變動時,最適宜的檢視方法也是歷史方法。[89]體系建構維度,請求權基礎及其各層級的輔助規範與防禦規範,恰是民法中大小「公因式」層層展開後的規範全景圖,是民法的內在體系,[90]可以檢驗並反哺外在體系的構建。[91]作為外在體系載體的民法典,其立法質量越高,就越有助於請求權思維的高效運用,而請求權思維的運用越純熟,也就越能夠推動法典體系的演進。

但體系建構本身並不是目的,民法的首要目的是解決糾紛,其本質是體系化的糾紛解決方案。與之相應,法學教育的基本要求是培養合格的糾紛解決者。[92]就此而言,請求權思維的訓練必不可少,只是它必須以法律知識的體系化傳授為基礎。但只傳授知識體系,而無請求權方法的訓練,也只是未就之功。因而,德國法學教育中請求權思維的訓練與法律關係體系的傳授平分秋色(甚至更傾向於前者),兩次司法考試均以請求權思維為考核重點亦有其道理。

(二)請求權基礎思維與個案類比思維

1. 司法三段論與個案類比思維

作為英美法系的裁判技術,個案類比思維的直接對手並不是請求權基礎思維,而是司法三段論的涵攝模式。但請求權思維以司法三段論為基底,因而與個案類比思維也形成對立關係。個案類比的本質是類推。類推與涵攝的區別並非價值評判與邏輯推演的對立。司法三段論並非純粹的邏輯演繹,而是法教義學的應用,[93]評價因素伴隨涵攝的始終。類推與涵攝的差異毋寧在於法律評價的參照系不同:類推的參照系是具體判例,始於特殊終於特殊;涵攝的參照系則是抽象規範,始於一般終於特殊。[94]如果將待決案件的裁判結論比喻為目的地,將裁判方法比喻為到達目的地的定位方法,類推就是先確定目的地附近的著名建築,再通過定位該著名建築來定位目的地;而涵攝則是以「城際鐵路(主要規範)→城市道路(首級輔助規範)→社區道路(次級輔助規範)→……→目的地(個案裁判)」的方式逐級定位目的地。

2. 請求權基礎思維與個案類比思維的互動

(1)請求權思維對英美判例法的意義

類推始於特殊終於特殊,起點是具體個案,終點也是具體個案。但這並不意味類推的結構是純粹的水平推論,類推並不是單純的個案相似性比對,其結構其實體現為「特殊→一般→特殊」,是先從與待決案件具有相似性的判例中提煉規範並一般化,將其適用範圍擴及至待決案件,再將待決案件涵攝於該規範之下,雖然該一般化的規範在類推過程中未必總是被明確表述。[95]換言之,類推並不是從特殊到特殊的單線論證,而是存在一般化的「第三對比項」,是演繹與歸納的混合形態,其中天然內含司法三段論。只有在一個潛在的普遍前提下,從特殊到特殊的推論才有可能,否則就是恣意行為。[96]既然類推天然內含司法三段論,請求權思維對於判例法就同樣有意義。事實上,英美慣用的IRAC(問題→規則→適用→結論)分析法與請求權思維確有相似之處,[97]也有美國學者呼籲法院借鑑法庭報告技術/關聯分析法。[98]

(2)個案類比在請求權思維中的作用

私法領域,法官不得以法無明文為由拒絕裁判,而法律必有漏洞,所以,法官有義務填補規範漏洞。請求權思維要求遍檢所有可能的請求權基礎,可準確定位法律漏洞。[99]而法律漏洞填補的首要方法就是類推,即藉助個案類比進行法律續造。即使不存在法律漏洞之處,個案類比對於請求權思維也有其意義。作為大前提的請求權基礎是抽象規範,將其適用於個案必須藉助輔助規範、學理與判例層層具體化。判例之所以能夠發揮具體化媒介的作用,就是因為作為具體個案,它與待決案件的距離更近。在相似判例中已經得到適用的請求權基礎規範,可成為指引待決案件之規範找尋的路標。成文法法域的司法實踐同樣重視案例類型化的意義正在於此:通過類案具體化抽象規範,方便後續案件的規範找尋。最高人民法院2020年7月26日發布《關於統一法律適用加強類案檢索的指導意見(試行)》所推行的類案檢索制度體現也正是裁判中的個案類比思維。

五、結論

請求權基礎思維首先是民事案件的裁判思維,而案例解析是法律人的基本技能,所以,請求權思維也應是法學課堂的訓練內容。但是課堂中很難直面真實案件,法學院的請求權基礎訓練僅專注於請求權基礎的找尋,案件事實則是給定的,因而只是請求權思維的「練習版」。請求權思維的課堂模擬不考慮事實認定,只關心規範找尋:內在結構是對單項請求權基礎的檢視,須全面檢索其各層級的輔助規範(積極要件)與防禦規範(消極抗辯);外在結構則是對備選的多項請求權基礎依特定的順序依次檢視,原則是越特別的請求權基礎越在先,構成要件越少的請求基礎越在先。

「練習版」請求權思維是依給定的小前提找尋大前提,但現實中的案件難點往往首先是小前提的認定。訴訟實戰中的請求權思維以「法庭報告技術/關聯分析法」為載體,其核心是從假設的大前提出發認定小前提,即以請求權思維指引案件事實的萃取,在法官的引導下雙方當事人共同完成由請求權基礎之要件與抗辯組成的「拼圖」。[100]法庭報告技術/關聯分析法的審理原則是程序先於實體、法律先於事實、原告先於被告,並據此將裁判過程劃分為程序階段、原告階段、被告階段、證據階段與裁判階段。其中最關鍵的原告階段與被告階段,又可並稱陳述階段,是先於證據階段的純粹法律審查,依次檢視原告與被告的陳述能否支持他們各自的主張(法律合理性),實質是將課堂模擬的請求權方法分別運用於原告陳述與被告陳述的檢視,只是以「陳述(尚未審查真假)」代替了「給定事實」。具有法律意義(指向要件或抗辯)的雙方矛盾陳述構成爭議事項,須舉證認定,而一旦爭議事項被證明為真或假,裁判結論也就呼之欲出。支持同一訴請的多項請求權基礎(請求權規範競合),原則上可同時作為裁判理由,當事人沒有權利也沒有義務「擇一」。

作為裁判方法,請求權基礎思維的對手是法律關係思維與個案類比思維。法律關係思維與請求權思維的區別在於:前者是事實認定先於規範找尋,後者是規範找尋先於事實認定。法律關係思維更擅長的領域是體系構建而非個案裁判,但在司法裁判中也有其功能,它可以助力請求權基礎的找尋,也是物權變動狀況的檢視方法。個案類比思維與請求權思維的區別則在於:前者是從具體個案到具體個案的論理,後者是從抽象規範到具體案件的論理。但在請求權基礎思維中,個案類比方法同樣有用武之地。不僅藉助個案類比的類推是法律漏洞填補的首要方法,而且個案類比還具有協助定位請求權基礎的路標功能。

注釋:

* 基金項目:國家社科基金一般項目「民法典編纂中請求權基礎的體系構建研究(18BFX110)」,中國政法大學錢端升傑出學者支持計劃資助項目(DSJCXZ180409),中國政法大學青年教師學術創新團隊(19CXTD01)。

*除非特別說明,本文所提及的條文均為《民法典》條文。

[1]朱慶育:《民法總論》第2版,北京:北京大學出版社,2016年,第563頁。

[2]Dieter Medicus, Anspruch und Einrede als Rückgrat einerzivilistischen Lehrmethode, AcP 174, 1974, S.313ff.

[3]該書於1999年修訂再版時,更名為《法律思維與民法實例:請求權基礎理論體系》,「期能更進一步建立請求權基礎(Anspruchsgrundlage)的理論體系」,相關說明請參見王澤鑑:《民法思維:請求權基礎理論體系》,北京:北京大學出版社,2009年,序言。2001年該書由中國政法大學出版社出版同名簡體字版,2009年改由北京大學出版社再次出版,書名則更作《民法思維:請求權基礎理論體系》。

[4]近十年來,中國政法大學、北京大學、華東政法大學、中南財經政法大學、西南政法大學、北京航空航天大學、上海財經大學等法學院校相繼開設以「請求權基礎思維」為案例分析手段的課程或暑期班,聲勢日大。關於請求權基礎案例教學的介紹還可參見葛雲松、金可可、田士永、黃卉:《法治訪談錄:請求權基礎的案例教學法》,《法律適用》2017年第14期;葛雲松:《法學教育的理想》,《中外法學》2014年第2期;許德風:《論基於法教義學的案例解析規則》,《中德私法研究》2010年第6卷;田士永:《民法學案例研習的教學實踐與思考》,《中國法學教育研究》2011年第3期;朱曉喆:《請求權基礎實例研習教學方法論》,《法治研究》2018年第1期;季紅明、蔣毅、查雲飛:《實踐指向的法律人教育與案例分析——比較、反思、行動》,《北航法律評論》2015年第1輯;卜元石:《德國法學教育中的案例研習課:值得借鑑?如何借鑑?》,《中德法學論壇》2016年總第13輯。

[5]鄒碧華法官出版於2010年、業內影響廣泛的《要件審判九步法》一書,即是將請求權方法融入審判實踐的司法經驗總結,可參見鄒碧華:《要件審判九步法》,北京:法律出版社,2010年。2019年11月8日最高人民法院發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》中也明確提出要「注意樹立請求權基礎思維」。

[6]指出使用虛擬案例的弊端者,如張凇綸:《作為教學方法的法教義學:反思與揚棄——以案例教學和請求權基礎理論為對象》,《法學評論》2018年第6期。

[7]有譯為關聯求證法者,如袁力、邵新:《德國民事裁判文書結構與說理的關聯分析》,《法律適用》2017年第1期。也有譯為關係分析法者,如國家法官學院、德國國際合作機構:《法律適用方法:合同法案例分析方法》第2版,北京:中國法制出版社,2014年,第42頁;李緯華、殷進亮:《案件事實存在爭議時的裁判之道——德國關係法簡介》,《法律適用》2009年第4期。還有譯為法庭報告技術者,如[德]卡爾·弗裡德裡希·斯圖肯伯格:《作為笛卡爾方法的法學鑑定式》,季紅明、蔣毅譯,《北航法律評論》2017年第1輯。

[8]Uwe Diederichsen, 100 JahreJuristische Seminar Gttingen - Gedanke und Gedenken, Sonderdruck aus GEORIAAUGUSTA November 1994 Nachrichten aus der Universitt Gttingen, S.26.

[9]《民事未決案例》首版信息為Rudolph von Jhering, Civilrechtsflle ohneEntscheidungen, zu akademischen Zweck, erstes Heft, Leipzig: Druck und Verlagvon Breitkopf und Krtel, 1847.《日常生活中的法學》則是在《民事未決案例》1870年第2版附錄案例的基礎上整理成書,相關說明可參見Rudolph von Jhering, Die Jurisprudenz des tglichen Lebens, EineSammlung an Vorflle des gewhnlichen Lebens anknüpfender Rechtsfragen,11.Aufl., bearbeitet von Otto Lenel, Jena: Verlag von Gustav Fischer, 1897,Vorwort zur achten vermehrten Auflage.

[10]關於法學院與考試培訓機構的競爭,可參見ErnstZitelmann, Die Neugestaltung des Rechtsstudiums, Berlin und Leipzig: Dr.Walther Rothschild, 1921, S. 9ff.

[11] Bernhard Grofeld,Examensvorbereitung und Jurisprudenz, Juristenzeitung 1992, 1, S. 23.

[12]Dieter Medicus, Bürgerliches Recht, Eine nach Anspruchsgrundlagengeordnete Darstellung zur Examensvorbereitung, 26. Aufl., München: Verlag Franz Vahlen, 2017.

[13]Medicus/Petersen, Grundwissen zum Bürgelichen Recht,Ein Basisbuch zu den Anspruchsgrundlagen, 11. Aufl., München: Verlag Franz Vahlen, 2019. 德文第6版的中譯本為[德]迪特爾·梅迪庫斯:《請求權基礎》,陳衛佐、田士永、王洪亮、張雙根譯,北京:法律出版社,2012年。

[14]Jan Schapp,Methodenlehre undSystem des Rechts, Tübingen: Mohr Siebeck, 2009, S. 57.

[15]朱慶育:《民法總論》第2版,北京:北京大學出版社,2016年,第563頁。

[16]若區分責任成立與責任範圍兩個階段,則更細緻的要件拆分是:責任成立(絕對性權益被侵、侵害行為、不法性抗辯、責任成立因果關係、責任能力、過錯)+責任範圍(損害、責任範圍因果關係)。

[17]個案情形中輔助規範可能還需藉助學理與判例進一步具體化,如純粹經濟損失是否在此「民事權益」範圍之內。

[18]對於請求權基礎分析,系統梳理學理與判例的法律評註具有重要意義,關於法律評註對法教義學的意義可參見韓世遠:《法律評註在中國》,《中國法律評論》2017年第5期;賀劍:《法教義學的巔峰——德國法律評註文化及其中國前景考察》,《中外法學》2017年第2期。

[19]曹志勳:《對民事判決書結構與說理的重塑》,《中國法學》2015年第4期;進一步認為判例與學說具有法源地位,只是拘束力較弱,因而判決文書中可予以引用的觀點,可參見葛雲松:《簡單案件與疑難案件——關於法源及法學方法的探討》,《中國法律評論》2019年第2期。最高人民法院2020年7月26日發布的《關於統一法律適用加強類案檢索的指導意見(試行)》也是對判例作為柔性輔助規範的肯認。

[20]認為學理與判例也具有輔助規範屬性者,如Jan Schapp,Methodenlehre und System desRechts, Tübingen: Mohr Siebeck, 2009, S. 48, 59.

[21]有時還涉及與情誼行為的甄別。

[22]關於該術語的解釋,可參見朱慶育:《民法總論》第2版,北京:北京大學出版社,2016年,第566頁。

[23] Brox/Walker, AllgemeinerTeil des BGB, 42. Aufl., München: Verlag Franz Vahlen, 2018, S. 370.

[24] PaulSattelmacher, Bericht, Gutachten und Urteil, 13. Aufl., Berlin: Verlag vonFranz Dahlen, 1930, S. 122.

[25]王澤鑑:《民法思維:請求權基礎理論體系》,北京:北京大學出版社,2009年,第60頁。

[26] Brox/Walker, AllgemeinerTeil des BGB, 42. Aufl., München: Verlag Franz Vahlen, 2018, S. 370.

[27]Dieter Medicus, Bürgerliches Recht, Eine nach Anspruchsgrundlagengeordnete Darstellung zur Examensvorbereitung, 26. Aufl., München: Verlag Franz Vahlen, 2017, S. 5.

[28]朱慶育:《民法總論》第2版,北京:北京大學出版社,2016年,第566-568頁。

[29]Kurt Schellhammer, Die Arbeitsmetheode des Zivilrichters, 17. Aufl.,Heidelberg, München, Landsberg, Frechen, Hamburg: C. F. Müller, 2014, VII.

[30] James R. Maxeiner, Imagining Judges thatApply Law: How They Might Do It, Penn State Law Review, Vol. 114:2, 2009, p.472; Hartmut Kliger, Juristenausbildung und Anwaltsausbildung, NJW 2003, S. 713.

[31][德]卡爾·弗裡德裡希·斯圖肯伯格:《作為笛卡爾方法的法學鑑定式》,季紅明、蔣毅譯,《北航法律評論》2017年第1輯。

[32]明確要求法律候補文官掌握關聯分析法的規範性文件還可參見《萊茵蘭普法爾茨州法學教育與考試規定(Juristische Ausbildungs- und Prüfungsordnung RPF》第23條第4款。

[33]Kurt Schellhammer, Die Arbeitsmetheode des Zivilrichters, 17. Aufl.,Heidelberg, München, Landsberg, Frechen, Hamburg: C. F. Müller, 2014, S. 3.

[34] [德]卡爾·弗裡德裡希·斯圖肯伯格:《作為笛卡爾方法的法學鑑定式》,季紅明、蔣毅譯,《北航法律評論》2017年第1輯。

[35]Kurt Schellhammer, Die Arbeitsmetheode des Zivilrichters, 17. Aufl.,Heidelberg, München, Landsberg, Frechen, Hamburg: C. F. Müller, 2014, S. 9.

[36] Brox/Walker, AllgemeinerTeil des BGB, 42. Aufl., München: Verlag Franz Vahlen, 2018, S. 32.這是當事人主義的體現,而我國民事判決書事實部分採用「本院查明」的表述,則是法院職權主義的體現,袁力、邵新:《德國民事裁判文書結構與說理的關聯分析》,《法律適用》2017年第1期。

[37] Schuschke/Kessen/Hltje,Zivilrechtliche Arbeitstechik im Assessorexamen, 35.Aufl., München: VerlagFranz Vahlen, 2013, S. 119f.

[38]Anders/Gehle, Das Assessorexamen imZivilrecht, 13 Aufl., München: Verlag Franz Vahlen, 2017, S.47.

[39] Claudia Theesfeld,Einführung in die Relationstechnik, 2. Aufl., Altenberg: Jan Niederle Media,2012, S. 28.

[40]Kurt Schellhammer, Die Arbeitsmetheode des Zivilrichters, 17. Aufl.,Heidelberg, München, Landsberg, Frechen, Hamburg: C. F. Müller, 2014, S. 18.

[41] Ledermann, DerBerufseinstieg als Zivilrichter, Jus 2018, S. 1263;Claudia Theesfeld,Einführung in die Relationstechnik, 2. Aufl., Altenberge: Niederle Media, 2012,S. 32.

[42] Kurt Schellhammer, DieArbeitsmetheode des Zivilrichters, 17. Aufl., Heidelberg, München, Landsberg,Frechen, Hamburg: C. F. Müller, 2014, S. 17; Hans Berg, Gutachten und Urteil,11.Aufl., Stuttgart Berlin Kln Mainz: Verlag W. Kohlhammer, 1980, S. 28.

[43] Claudia Theesfeld,Einführung in die Relationstechnik, 2. Aufl., Altenberge: Niederle Media, 2012,S. 17.

[44]Schuschke/Kessen/Hltje,Zivilrechtliche Arbeitstechik im Assessorexamen, 35.Aufl., München: VerlagFranz Vahlen, 2013, S. 138.

[45]Anders/Gehle, Das Assessorexamen imZivilrecht, 13 Aufl., München: Verlag Franz Vahlen, 2017, S.47.

[46]Kurt Schellhammer, Die Arbeitsmetheode des Zivilrichters, 17. Aufl.,Heidelberg, München, Landsberg, Frechen, Hamburg: C. F. Müller, 2014, S. 112.

[47] Schuschke/Kessen/Hltje,Zivilrechtliche Arbeitstechik im Assessorexamen, 35.Aufl., München: VerlagFranz Vahlen, 2013, S. 146.

[48] Hans Berg, Gutachten undUrteil, 11.Aufl., Stuttgart Berlin Kln Mainz: Verlag W. Kohlhammer, 1980, S.46.

[49] Claudia Theesfeld,Einführung in die Relationstechnik, 2. Aufl., Altenberge: Niederle Media, 2012,S. 8.

[50] James R. Maxeiner, Imagining Judges thatApply Law: How They Might Do It, Penn State Law Review, Vol. 114:2, 2009, p.477.

[51]Anders/Gehle, Das Assessorexamen imZivilrecht, 13 Aufl., München: Verlag Franz Vahlen, 2017, S.50.

[52] Claudia Theesfeld,Einführung in die Relationstechnik, 2. Aufl., Altenberge: Niederle Media, 2012,S. 33.

[53] Hans Berg, Gutachten undUrteil, 11.Aufl., Stuttgart Berlin Kln Mainz: Verlag W. Kohlhammer, 1980,S.12.

[54]有爭議的是,若被告抗辯具有法律合理性,足以抗辯依原告陳述可支持的所有備選請求權基礎,但被告陳述本身卻滿足可支持原告訴請的另一新的請求權基礎,而原告嗣後並未援引被告陳述以支持自己的訴請,法院得否不經舉證階段,即判定原告勝訴。對此,德國通說持否定觀點,認為爭議範圍的確定是原告的任務,原告自己未主張的陳述不能作為其勝訴依據。請參見Anders/Gehle, Das Assessorexamen im Zivilrecht, 13 Aufl., München:Verlag Franz Vahlen, 2017, S.70.

[55] Claudia Theesfeld,Einführung in die Relationstechnik, 2. Aufl., Altenberge: Niederle Media, 2012,S. 36.

[56]Kurt Schellhammer, Die Arbeitsmetheode des Zivilrichters, 17. Aufl.,Heidelberg, München, Landsberg, Frechen, Hamburg: C. F. Müller, 2014, S. 127f.

[57] James R. Maxeiner, Imagining Judges thatApply Law: How They Might Do it, Penn State Law Review, Vol. 114:2, 2009, p.480.

[58]Kurt Schellhammer, Die Arbeitsmetheode des Zivilrichters, 17. Aufl.,Heidelberg, München, Landsberg, Frechen, Hamburg: C. F. Müller, 2014, S. 129.

[59] Ledermann, DerBerufseinstieg als Zivilrichter, Jus 2018, S. 1263.

[60] Walter Zimmermann, Klage,Gutachten und Urteil, 21.Aufl., Heidelberg: C.F. Müller, 2019, S. 55.

[61]Anders/Gehle, Das Assessorexamen imZivilrecht, 13 Aufl., München: Verlag Franz Vahlen, 2017, S.64.

[62] Schuschke/Kessen/Hltje,Zivilrechtliche Arbeitstechik im Assessorexamen, 35.Aufl., München: VerlagFranz Vahlen, 2013, S. 121,164.

[63] Schuschke/Kessen/Hltje,Zivilrechtliche Arbeitstechik im Assessorexamen, 35.Aufl., München: VerlagFranz Vahlen, 2013, S. 121,165.

[64] Walter Zimmermann, Klage,Gutachten und Urteil, 21.Aufl., Heidelberg: C.F. Müller, 2019, S. 29.

[65]Kurt Schellhammer, Die Arbeitsmetheode des Zivilrichters, 17. Aufl.,Heidelberg, München, Landsberg, Frechen, Hamburg: C. F. Müller, 2014, S. 105.

[66] Schuschke/Kessen/Hltje,Zivilrechtliche Arbeitstechik im Assessorexamen, 35.Aufl., München: VerlagFranz Vahlen, 2013, S. 121.

[67]Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 42. Aufl.,München: Verlag Franz Vahlen, 2018, S. 33.

[68]對此問題的討論可參見如葉名怡:《<合同法>第122條(責任競合)評註》,《法學家》2019年第2期;謝鴻飛:《違約責任與侵權責任競合理論的再構成》,《環球法律評論》2014年第6期;張家勇:《中國法民事責任競合的解釋論》,《交大法學》2018年第1期。

[69] Larenz/Canaris, Lehrbuchdes Schuldrechts, 2. Band, 2. Halbband, 13. Aufl., München: C. H. Beck, 1994, S.597. Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 11. Aufl., München:C. H. Beck, 2016, S. 257ff. 以請求權競合的廣狹兩義分別指稱請求權競合與請求權規範競合者,可參見朱慶育:《民法總論》第2版,北京:北京大學出版社,2016年,第568頁。

[70] Peter Arens, ZurAnspruchskonkurrenz bei mehreren Haftungsgründen, AcP 170,1970. S. 423.

[71] Gottwald, Münchener Kommentar zur ZPO,5.Aufl., 2016, § 322, Rn. 116;曹志勳:《德國訴訟標的實體法說的發展——關注對請求權競合的程序處理》,《交大法學》2018年第1期。

[72] Peter Arens, ZurAnspruchskonkurrenz bei mehreren Haftungsgründen, AcP 170,1970. S. 414. Wolf/Neuner,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 11. Aufl., München: C. H. Beck, 2016,S. 263. 關於訴訟標的理論爭議,還可參見[德]奧特馬·堯厄尼希:《民事訴訟法》第27版,周翠譯,北京:法律出版社,2003年,第202-210頁。

[73] Chris Thomale, Derverdrngte Anspruch- Freie Anspruchskonkurrenz, Spezialitt und Subsidiarittim Privatrecht, JuS 2013, S. 296.

[74]張衛平:《重複訴訟規制研究:兼論「一事不再理」》,《中國法學》2015年第2期。

[75]金可可:《論溫德沙伊德的請求權概念》,《比較法研究》2005年第3期。

[76]梅夏英、鄒啟釗:《請求權:概念結構及理論困境》,《法學家》2009年第2期。

[77]例外情形如法院對特定請求權基礎無管轄權等,請參見Walter Zimmermann, Klage, Gutachtenund Urteil, 21.Aufl., Heidelberg: C.F. Müller, 2019, S. 37.

[78]朱慶育:《民法總論》第2版,北京:北京大學出版社,2016年,第564頁。Wolf/Neuner,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 11. Aufl., München: C. H. Beck, 2016,S. 264.

[79] Gottwald, Münchener Kommentar zur ZPO,5.Aufl., 2016, § 322, Rn. 116; Peter Arens, Zur Anspruchskonkurrenz beimehreren Haftungsgründen, AcP 170,1970. S. 419.

[80]王澤鑑:《民法思維:請求權基礎理論體系》,北京:北京大學出版社,2009年,第33頁。

[81]楊立新:《請求權與民事裁判應用》,北京:法律出版社,2011年,第348頁。關於法律關係方法的探討,還可參見崔建遠:《論法律關係的方法及其意義》,《甘肅政法學院學報》2019年第3期。

[82]主張將案由功能僅限於法院管理,實際審理則應充分利用訴訟標的概念與請求權基礎方法的觀點,可參見曹建軍:《民事案由的功能:演變、劃分與定位》,《法律科學》2018年第5期。

[83]在體系構建層面,以法律效果思維(Rechtswirkungsdenken)作為請求權思維對立面的觀點可參見Rudolf Gmür,Rechtswirkungsdenken in der Privatrechtsgeschichte, Bern: Verlag Stmpfli &Cie AG, 1981, S. 226.

[84]關於請求權思維與法律制度思維的對立消解,可參見Jan Schapp, Methodenlehre und System desRechts, Tübingen: Mohr Siebeck, 2009, S. 224.

[85] Eugen Bucher, Für mehr Aktionendenken, AcP186, 1986, S. 9f.

[86]Bernhard Grofeld, Sprache, Recht,Demokratie, NJW 1985, S. 1578.

[87] Jan Schapp, Grundlagen desbürgerlichen Rechts, München: Verlag Franz Vahlen, 1991, S. 49ff.

[88] [德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,北京:商務印書館,2003年,第163-164頁。法律關係在請求權定性中的作用,還可參見楊立新:《民事裁判方法》,北京:法律出版社,2008年,第96-111頁。

[89]王澤鑑:《民法思維:請求權基礎理論體系》,北京:北京大學出版社,2009年,第38頁。

[90]Jan Schapp,Methodenlehre und System des Rechts, Tübingen:Mohr Siebeck, 2009, S. 8; Jens Petersen, Anspruchsgrundlage undAnspruchsaufbau als Abbildung des inneren Systems der Privitarechtsordnung, in:Festschrift für Dieter Medicus zum 80. Geburtstag, Kln: Carl HeymannsVerlag2009, S. 295 ff.

[91]關於請求權思維與制定法的互動可參見[德]Detlef Leenen:《請求權結構與制定法:案例分析法與制定法的互動》,賀栩栩譯,《法律方法》2016年第1期。

[92]也有批評意見認為,請求權思維及其引導下的關聯分析法完全是法官視角,忽視了律師視角的法學教育,請參見Hartmut Kliger,Juristenausbildung und Anwaltsausbildung, NJW 2003, S. 711ff;張凇綸:《作為教學方法的法教義學:反思與揚棄——以案例教學和請求權基礎理論為對象》,《法學評論》2018年第6期。但不容否認的是,即使律師所需的部分技能不直接指向糾紛解決(如合同架構、爭議規避),也以糾紛解決能力為基礎。

[93]許德風:《論法教義學與價值判斷:以民法方法為重點》,《中外法學》2008年第2期;許德風:《法教義學的應用》,《中外法學》2013年第5期。

[94]考夫曼認為,涵攝也是「內在構成要件的類似推理」,本質也是類推,請參見[德]亞圖·考夫曼:《類推與「事物本質」——兼論類型理論》,吳從周譯,顏厥安審校,臺灣:學林文化事業有限公司,1999年,第85頁。

[95] [德]埃爾馬·邦德:《類推:當代德國法中的證立方法》,吳香香譯,朱慶育校,《求是學刊》2010年第3期。

[96][德]亞圖·考夫曼:《類推與「事物本質」——兼論類型理論》,吳從周譯,顏厥安審校,臺灣:學林文化事業有限公司,1999年,第75-77頁,第81頁,第99頁。

[97] Lutz-Christian Wolff, Structured ProblemSolving: German Methodology from a Comparative Perspectieve, Legal EducationReview, 14, 2003, p. 38.

[98] James R. Maxeiner, Imagining Judges thatApply Law: How They Might Do It, Penn State Law Review, Vol. 114:2, 2009, p.470,483.

[99]Dieter Medicus, Anspruch und Einrede als Rückgrat einerzivilistischen Lehrmethode, AcP 174, 1974, S.321.

[100] James R. Maxeiner, Imagining Judges thatApply Law: How They Might Do It, Penn State Law Review, Vol. 114:2, 2009, p.476.

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  • 返還原物請求權與佔有返還請求權的甄別
    《物權法》第二百四十五條規定,「佔有的不動產或者動產被侵佔的,佔有人有權請求返還原物;對妨害佔有的行為,佔有人有權請求排除妨害或者消除危險;因侵佔或者妨害造成損害的,佔有人有權請求損害賠償。佔有人返還原物的請求權,自侵佔發生之日起一年內未行使的,該請求權消滅。」該條作為佔有返還請求權的規範基礎,從構成要件和賠償範圍上做了相應規定。
  • 請求權方法實例演示(一)
    2020年,筆者學習了王澤鑑教授所著的《民法思維:請求權基礎理論體系》《民法總則》,朱慶育教授的專著《民法總論》,聆聽了王冠璽教授、吳香香副教授、姚明斌副教授關於請求權基礎方法的講座,初步學習了請求權基礎方法。由於筆者很多民法基本概念缺失,民法體系更未掌握,學習之中有相當多的問題不得其解,更談不上已經掌握請求權方法。
  • 淺議佔有請求權、原物返還請求權與回復佔有請求權
    【評析】  生效判例採納了第三種觀點,本文基於佔有請求權和原物返還請求權等法律關係分析如下:  一、原告佔有請求權與車主原物返還請求權的對抗  佔有基於其權能是否獲得法律認可,可分為有權佔有和無權佔有。用益物權人、動產質權人、留置權人、承租人、承運人的佔有,均系有權佔有。
  • 請求權基礎理論
    在這一體系中,請求權是作為權利的一種重要類型出現的,本文從請求權概念及產生的歷史理論基礎,請求權的效力,請求權的分類及內容三個方面為內容來論述有關請求權的一些基本理論。  一、請求權概念及產生的歷史理論基礎  民事權利依其作用,劃分為支配權、請求權、形成權和抗辯權。
  • 請求權基礎對民事程序法適用的影響
    以給付之訴為典型場景,我國民法學界常常採取請求權基礎方法分析實體法問題。可以預見的是,未來實體法相關研究將更多地以請求權為核心重新解讀《民法典》,以便為法官在裁判中引用法條提供權威參考。這首先需要圈定現有成文法規範中涉及請求權基礎的法條和經由指導性案例完成的法律續造,識別其中的完全法條、解釋性法條、限縮性法條、引用性法條和擬制性法條,釐清法條之間的競合關係,然後將其與比較法及我國民法理論體系相結合,形成大致自洽的請求權及其基礎的理論體系。同時,在國內法學教育界大力推廣所謂「鑑定式」案例分析方法或者此類的案例研習模式的當下,這種思路的重要性似乎得到了進一步強調。
  • 如何區分返還原物請求權和佔有返還請求權?
    返還原物請求權和佔有返還請求權區別如下:一、返還原物請求權返還原物請求權是指物權人的物被他人侵奪佔據,物權人有權請求返還原物,使物復歸於物權人事實上的支配。劉老大一紙訴狀失去到法院,請求判令劉老二搬遷出該土地,並賠償其相關損失20000元。經過立案法官的不懈努力,雙方最後達成了和解協議:劉老二同意拆遷並搬離該土地,劉老二則補償劉老大10000元。對於調解協議,雙方當事人都十分滿意,很快就履行完畢。物權人的物被他人侵佔,物權人有權請求返還原物,使物復歸於物權人事實上的支配。
  • 拾貝女孩 顧董娜 | 遺產酌情分配請求權相關問題的探討
    拾貝女孩 顧董娜 | 遺產酌情分配請求權相關問題的探討 2020-06-12 03:03 來源:澎湃新聞·澎湃號·政務
  • 論物權請求權
    物權請求權的性質不是一種獨立的請求權,而是救濟權。梳理了各國現行立法,並對我國未來的《民法典》中的物權救濟的方式作了相關規定。  【關鍵詞】 物權請求權 法律性質 立法模式 民法典  一、物權請求權之正名  在物權法領域,物權請求權又被稱為物上請求權、物的請求權、對物訴權、物上訴權。
  • 試論行為請求權的執行
    在強制執行程序中,行為請求權的執行與金錢債券、交付特定物的請求權有很大的不同,一方面行為請求權的種類繁多,例如:以行為的內容為標準,可以將行為請求權分為婚姻家庭關係中的行為請求權、相鄰關係中的行為請求權、合同關係中的行為請求權、侵權關係中的行為請求權等;以行為的履行次數為標準,可分為一次性的行為請求權和反覆性的行為請求權;以行為的樣態為標準可分為積極作為的行為請求權和消極不作為的行為請求權