2007-11-16 15:24:36 | 來源：中國法院網 | 作者：王強 吳光紅
在強制執行程序中，行為請求權的執行與金錢債券、交付特定物的請求權有很大的不同，一方面行為請求權的種類繁多，例如：以行為的內容為標準，可以將行為請求權分為婚姻家庭關係中的行為請求權、相鄰關係中的行為請求權、合同關係中的行為請求權、侵權關係中的行為請求權等；以行為的履行次數為標準，可分為一次性的行為請求權和反覆性的行為請求權；以行為的樣態為標準可分為積極作為的行為請求權和消極不作為的行為請求權；以行為可否由他人履行為標準，可分為可替代性為請求權和不可替代性為請求權等等。另一方面，執行規範對行為請求權的執行原則、執行程序規定，強制執行措施嚴重缺失。以上兩種原因的存在。司法實踐中對行為請求權的執行步履維艱，權利人的利益不能得到切實的保護。
一、行為請求權執行的概述
（一）行為請求權的定義
行為請求權，是指根據生效法律文書的規定，權利人所享有的要求債務人為一定的行為或者不為一定行為，以滿足其經生效法律文書所確定的特定權益的請求權。
其與金錢給付義務與交付特定物比較起來，具有一些特點：一是行為義務的人身性。行為請求權的執行，在多數情況下都需要被執行人以自身的行為予以積極配合或實際履行。二是行為義務執行措施較少。行為請求權的執行，法律缺乏賦予執行法院以有效的措施和手段。三是行為的持續性和反覆性。行為請求權往往在短時間內不能完成，也需要多多次的履行才能實現。這與金錢給付與給付特定物一次性完成又很大的不同。
（二）行為請求權的分類
這裡講的行為請求權的分類，主要是類型上分類：可替代行為的執行與不可替代行為的執行。
可替代行為，是在法律文書指定履行的行為屬於可替代行為。在被執行人不履行法律文書指定的可以替代行為時，執行法院可以委託有關單位或者他人代為完成，代為履行的費用則由被執行人負擔。被執行人拒絕負擔費用時，按照關於金錢債權的執行程序對被執行人的財產強制執行。不可替代行為，是只能由被執行人完成的行為。不可以替代的行為與被執行人的身份有關，屬於必須由被執行人本人實施的行為，如賠禮道歉、名作家撰稿以及父母離婚後一方探望子女等，由第三人代為履行在法律上或者事實上是不可以能的。
二、我國現行法律規定的行為請求權執行方式及存在的問題
我國現行法律、司法解釋中關於行為請求權執行的規定主要集中在《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十一條、二百三十二條、《最高人民法院關於使用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第二百八十三條和《最高人民法院關於執行工作若干問題的規定》第六十條等。
一是替代履行。《民事訴訟法》第二百三十一條規定：「對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執行人未按執行通知履行的，人民法院可以強制執行或者委託有關單位或者其他人完成，費用由被執行人承擔。」 在實踐中，執行法院在委託他人完成行為之前通常都向被執行人預收替代履行費用，替代行為執行完畢後，多退少補。若未預收或預收不足，被執行人在替代行為完成後拒不支付的，執行法院應當採取裁定方式，責令被執行人支付；被執行人仍不支付的，執行法院可依此裁定為執行根據，採取金錢給付措施予以強制執行。
二是再次教育，責令被執行人自動履行。最高人民法院關於人民法院執行工作若干問題的解釋（試行）》第60條第3款規定：「對於只能由被執行人完成的行為，經教育，被執行人仍拒不履行的，人民法院應當按照妨害執行行為的有關規定處理。」
三是採取間接強制措施。《民訴法意見》第283條，《執行規定》第60條第3款對此進一步明確規定，即對於只能由被執行人親自完成的行為，如果被執行人不履行該義務，人民法院可以依照民事訴訟法第一百零二條第一款第（六）項的規定，對被執行人採取罰款、拘留等強制執行措施，通過間接強制對被執行人施加壓力，迫使被執行人實施法律文書指定的行為。
四是處以遲延履行金。《民事訴訟法》第二百三十二條規定，「被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。」《民訴法意見》第295條規定，「被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行非金錢給付義務的，無論是否已給申請執行人造成損失，都應當支付遲延履行金。已經造成損失的，雙倍補償申請執行人已經受到的損失；沒有造成損失的，遲延履行金可以由人民法院根據具體案件情況決定。」
五是對被執行人處以刑罰。我國刑法第三百一十三條規定，「對人民法院的判決、裁定有能力執行而拒不執行，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或罰金」。
綜合以上執行方式，分析主要存在以下幾個方面的缺陷：
第一，關於行為請求權的執行措施規定的過於原則和籠統，尤其是針對具體案件類型的強制執行措施的規定嚴重缺失，致使實踐操作中無章可循。
第二、未能理清作為請求權和不作為請求權的性質和區別，僅關注作為請求權的執行而忽略了不作為請求權的執行。
第三，執行措施的性質和適用順序未能理解。其一，《民事訟訴法》第一百零二條第六款和《執行規定》第十二部分將拒不履行生效法律文書和妨礙執行行為混為一談，視拘傳、罰款、拘留等措施只是對妨礙執行措施，未將之與間接執行措施相區別；其二對強制執行措施的適用未能在適用條件和適用順序上進行必要的限定，使得在執行實踐中對於可替代行為的執行在未適用替代履行之前即直接對債務人處以罰款、拘留等措施。
三、對行為請求權執行的幾點探討
（一）各國在行為請求權執行方面的做法
在歷史上，一種是在被執行人未履行義務時，將行為義務轉化為金錢義務，在依照金錢債權的執行方式以實現對權利人的補償。羅馬法即使如此。二是強調債務人必須嚴格地履行行為義務，在債務人拒不履行時，強制其履行，日耳曼法即使如此。現代立法，對兩種做法進行協調，主要有以下做法:
1、代履行。我國臺灣地區《強制執行法》第127條第一款規定，「以執行名義，債務人應為一定行為而不為者，執行法院得以債務人之費用，命第三人代為履行。」《日本民法典》第414天第二款規定，「債務性質不容許強制執行，其債務為作為標的時，債權人可以向法院請求，以債務人的費用，是第三人為之。」《法國民法典》第1144條也規定，「債務人不履行債務之場合，債務人得請求允許其自行讓人履行之，費用由債務人承擔。』
2、直接執行。臺灣地區《強制執行法》第128條第3款中關於交付子女及被誘人的執行方法是直接執行。但是直接執行在現代強制執行立法中對於行為請求權的適用很少。
3、間接執行。臺灣《強制執行法》第128條第一款規定，「債務人不履行時，得拘提、管收之或處新臺幣三萬元以上三十萬元以下之怠金。」《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第888條第1款規定，「債務人如不實行該項作為時，將處以強制罰款，如仍不實行，將處以強制拘留。」
4、與以金錢補償，日本、法國與我國法律都有相關方面的規定。
以上我們可以看出，在執行方式看，各國的執行方式大同相異，但是在執行程序上確有很大的不同。
（二）行為請求權執行的探索
1、各種強制執行措施的利弊比較。
代履行只適用於對可替代行為的請求權的執行，但是執行效率高，執行效果最好；間接執行無論是對可替代行為請求權的執行還是不可替代行為的請求權均可使用，在適用條件上是最靈活的，在執行效果上看，間接執行依靠的是法律權威，債務人迫於法律的壓力而履行義務，其中也不乏經威懾教育後自動履行的，執行效果相對較好；直接執行也只是適用於可替代行為的執行，在執行效果上，將強制執行強加於債務人人身之上，債務人主觀履行的意願最低，對抗情緒最為強烈，執行效果差。
2、代履行和間接執行的順序問題。
從以上利弊比較看，代履行與間接執行效果上各有利弊。在日本，很多學者和判例認為，只要有可替代履行的，就不允許適用間接執行。我國法律，此方面並沒有相關的明確界定。從總體上看，代履行有間接執行所不具備的獨到作用，但完全適用代履行將會使執行陷入困境，例如：費用過高、過分遲延等。間接執行雖然從總體上有違債務人的意志，但對於某些依賴於債務人技能的行為，使用適當的間接執行措施能夠有效的促使債務人的義務，更為充分的實現權利人的權益。因此，對於可替代行為請求權的執行，應當以替代履行為原則，以間接執行為例外。
3、代履行和間接執行的啟動及間接執行措施的選擇適用和連續適用
第一，啟動程序。在各國的強制執行法上，代履行和間接執行的啟動程序規定的各不相同：一種只能由權利人提出申請，另一種既能由權利人提出申請也可以由法院啟動。我認為，為敦促債務人及時履行義務、切實發揮代履行和間接執行措施的效能，對其進行的適用並不以權利人申請為必要，執行法院可以依職權主動適用。
第二，間接執行措施的選擇適用和連續適用。間接執行措施有訓誡、責令具結悔過、拘傳、罰款和拘留五種，就前三種而言，既可以相互之間合併適用，也可以與後兩種合併適用；對於後兩者之間則應當有選擇和順序問題。就兩者的選擇問題，因拘留限制當事人的人身自由，對債務人的利害關係較大，因此應當優先選擇罰款，只有在罰款的情況下再行選擇對之適用拘留。就連續適用而言，間接執行措施對於同一拒絕履行或消極履行行為，執行法院不得對之科以重複的間接執行措施。連續適用間接執行措施的條件應當是執行法院再次指定了履行期限並責令債務人在期限屆滿前履行義務。
4、不作為請求權的執行相關探討。
上文在分析我國行為請求權的缺陷中已指出我國法律忽略不作為請求權的執行，現對不作為請求權的執行進行探討。執行過程中不作為請求權的執行，大多是發生在法律文書生效後的執行過程中，依據生效法律文書確定不作為義務的具體內容。不作為請求權都是以債務人不得為一定行為為特徵，不得由他人代為履行。因此，單就不作為義務本身而言，對之進行的強制執行只能是與以金錢補償和間接執行。對於債務人因違反義務而造成後果的，為了消除該後果，執行法院可以命令債務人自行消除，債務人局部消除的，則可以適用代履行。
此外，不作為請求權的強制執行只有在義務人違反了不作為義務，造成損害後果的情況下始有必要。對未發生損害後果的，能否採取事前預防執行措施還沒有定論。我認為，隨著經濟的發展，一些不作為義務的一旦違反則可能對權利人的權益造成極大的損害，債務人也有可能根本沒有能力支付消除不良後果所需要的費用的，如侵犯做著作權、商標權、專利權，債務人一旦違反將使得權利人的權利蕩然無存、無法彌補。這就使得在這種情形下對尚未發生損害後果的特殊不作為義務，應當允許權利人向執行法院尋找事前的救濟。
四、總結
行為請求權的執行，在當今法律不完善的情況下，需要執行人員不斷的探索執行新方式、方法。在執行案件的過程中，要總結各國理論、實踐上的經驗，根據具體案情，採用最為合適的執行方式，切實維護權利人的合法權益、維護法律的權威，注重法律效果和社會效果的統一。同時，要在執行過程中不斷地總結經驗，探索行為請求權執行方式。
作者單位：山東東營市河口區人民法院