2004-10-22 15:08:55 | 來源：中國法院網 | 作者：張海勇
【內容摘要】 物權請求權並非是物上請求權,應為物權請求權正名。物權請求權的性質不是一種獨立的請求權,而是救濟權。梳理了各國現行立法,並對我國未來的《民法典》中的物權救濟的方式作了相關規定。
【關鍵詞】 物權請求權 法律性質 立法模式 民法典
一、物權請求權之正名
在物權法領域,物權請求權又被稱為物上請求權、物的請求權、對物訴權、物上訴權。特別是物權請求權與物上請求權,學者們大都是把它們當作同一概念來使用的。但近來無論是在我國臺灣地區還是在大陸,都有學者明確指出物權請求權與物上請求權是兩個不同的概念,不可相互混用。如臺灣學者李太正先生指出:臺灣學者之所以將「物上請求權」與「物權請求權」並稱,是因為或認為二者似無不同,或受日本學者見解之影響,因為日本數十名著名學者共同編集、執筆的《有斐閣新法律學辭典》(第3版)第12235頁,對於物權的請求權所下定義為「物權的請求權又稱物上請求權,是物權內容之完全實現,被妨害或有被妨害之虞時,具有物權之人(物權人)得請求妨害之人排除妨害之權利。民法雖無明文,但學說及判例多認為:以物權之支配權能與佔有訴權(即基於佔有權之物上請求權)之存在為承認之根據,屬於物權之效力。而與佔有訴權相同,亦分為物權的返還請求權、妨害排除請求權及妨害預防請求權三種。」因為日本民法認為佔有為權利,故該國民法學者將「物上請求權」與「物權請求權」視為同一,尚無不當。但臺灣民法認為佔有為事實,而非權利,但即使是物權本身,無論是從立法規定還是司法判例來看,也並非是所有的物權之上都存在請求權,故「物上請求權」大於「物權請求權」。同樣大陸學者孫憲忠先生認為[1]:本書規定的各種請求權稱為「物權請求權」,而未採用「物上請求權」概念,這樣做的目的,一是為了強調物權請求權是與債權請求權相對應的概念,強調兩者之間沒有種屬關係;二是為了強調物權請求權對物權的附從性、不獨立性,以及這種請求權在物權保護中的目的性和它在物權制度中的地位。物上請求權概念還有一個缺點:無法準確地區分物上的債權請求權和物權請求權這兩種截然不同的權利。
筆者認為,將物權請求權與物上請求權的概念進行區分是有道理的,也是必要的。其理由在於:第一,物權請求權從屬於物上請求權，正確區分有助於進一步劃分它們的界限。第二，我國理論界通說認為，佔有是一種事實而非權利，物權請求權無法涵蓋佔有訴權。
二、物權請求權的性質
(一)物權請求權應屬於私權的範疇
學者認為,從法制史上看,近現代各國民法之承認物權請求權制度,系濫觴於羅馬法[2]。在羅馬法時期,雖然還不存在物權請求權的概念,但從羅馬法中基於所有權、地上權以及佔有等所提起的「所有權返還之訴」、「所有權保全之訴」、「役權確認之訴」、「準對物之訴」以及「質押之訴」等中。由於在羅馬法時代,「權利是訴訟的反映」,物權就是由「對物訴訟」發展而來的,羅馬法通過對佔有的訴訟保護,確立了所有權的概念,並派生出各種他物權。所以，此種請求權並非是所謂的「物權請求權」,因為物權請求權是向妨害人行使的一種權利,即請求妨害人為一定行為或不為一定行為,而此種請求權則是從物權之外通過「公力」的途徑對物權加以救助,因此不屬於物權效力的體現。在法國,關於物權尤其是所有權的保護,《法國訴訟法典》第23條以下規定了佔有之訴(ａｃｔｉｏＰｏｓｓｅｓｓｏｉｒｅ)與本權之訴(ａｃｔｉｏＰｅｔｉｔｏｉｒｅ),其物權的標的限制為不動產。與此同時,《法國民法典》第25條也涉及關於「返還不動產的訴權」的規定,第597、599、701條還規定「用益權人得準用對所有權保護的方法,排除來自所有權人的侵害」;「地役權人得排除供役地所有人對地役權的侵害」。由於法國民法典並沒有抽象出物權的概念,其對物權的保護與羅馬法一樣是通過訴訟的途徑來完成的,與直接針對妨害人行使的物權請求權應有本質之區別。因此,研究物權請求權及其性質的邏輯起點,也自《德國民法典》開始,因為從形式上看,物權請求權在該法典中是以請求權面目出現的,被稱為「請求權」,在物權編之下有詳細的規定,並且體系上有條不紊;從實質上看,現代實體法既然已經克服了羅馬法的訴訟體系,權利觀念與羅馬法時期相比也發生了重大變化,權利在訴訟外行使的觀念深入人心,所以請求權在訴訟外行使是必然結果,而且,訴訟外的請求權是請求權行使的經常途徑,是第一位的。在訴訟外可以提出主張這一點,正是德國民法典中的請求權與其前身ａｃｔｉｏ的主要區別;[3]同時,德國民法典創設物權請求權,與德國民法將物權與債權嚴格區分有直接關係。繼德國民法典之後,瑞士民法典、我國臺灣地區民法典以及日本的司法判例都相繼規定或承認物權請求權的存在。綜上所述,不難看出,現代民法典所確立的物權請求權應是一種私權,是當事人依靠自己的意願實現對物保護的手段,同時,物權請求權也是附屬於物權自身的最直接的手段,是保障物權人依靠自己力量的最後一道防線,它是物權法作為私權的界限,可見,其與羅馬法和法國法上的所謂「請求權」是有本質區別的。
（二）目前存在的爭論
物權請求權的性質如何,學界存在不同的見解,其代表性的觀點有[4]:(1)債權說。認為物權請求權系請求特定人為特定行為(排除妨害)的獨立權利,為行為請求權。(2)物權作用說,又稱物權說。認為物權請求權乃物權之作用,而非獨立的權利。它依存於物權而存在、消滅。此說為日本判例所採。(3)準債權說。此種觀點認為,物權的請求權並非物權本身,而是一種獨立的權利。就其僅能對特定相對人行使及仍以請求為權利內容而言,極類似於債權,但又非純粹的債權,因為其產生、移轉、消滅等與物權本身密切相關。因此,它是一種非純粹的債權,在學理上可稱為準債權。(4)物權效力所生請求權說。此種觀點認為物權請求權基於物權效力所生的請求權，與物權不可分離，如物權移轉，該請求權也當然隨同移轉。 (5)物權派生的請求權說。認為物權請求權是由物權所派生,而依存於物權而存在。綜合四、五兩說，可以明了，物權請求權，乃是存在於物權是的獨立的請求權。
（三）物權請求權不是一種獨立的請求權,其性質應是救濟權。
儘管我國民法學界大多數學者認為,物權請求權應作為一種獨立的請求權而存在,但其論證方法值得懷疑,從其論證過程的本身來看也得不出物權請求權是一種獨立的請求權的結論。我國學者論證其獨立性通常運用以下兩種方法:一是把物權請求權與債權請求權和物權進行比較(大多數學者採用此方法),二是從確立物權請求權的必要性的視角進行論證。持第一種論證方法的學者認為:首先,物權請求權不是債權或準債權。其主要理由在於:其一,物權的請求權是以物權為基礎而產生的權利;其二,物權的請求權與物權是不可分離的,也就是說,物權請求權與物權具有共同的命運;其三,物權的請求權的效力優先於債權請求權;其四,物權的請求權不適用消滅時效;其五,物權請求權原則上不考慮相對人是否有過錯,受害人只須證明侵害或妨害,即可提出請求,不就過錯舉證。其次,物權的請求權也不同於物權本身。其理由在於:一方面,物權的請求權只能發生在特定的當事人之間,是一種相對法律關係,它和作為絕對權的物權是有區別的。對於權利人來說,一般只有在其物權遭受到侵害的情況下,才能針對特定的侵害人行使物權請求權,而不能針對任何其他人行使該權利,而物權人行使物權則可以排除任何第三人的幹涉;另一方面,物權請求權在性質上仍然是以請求相對人為一定的行為為內容的,因此它也屬於請求權的範疇。而物權則是支配權,不是請求權,所以物權請求權與物權本身也是有區別的。這種論證方法,至少有以下幾點是值得商榷的:第一,由「物權請求權不是債權或準債權,物權請求權也不是物權本身」得不出物權請求權就是一種獨立請求權的結論。因為,從邏輯上講,由否定的前提推不出肯定的結論,故這種論證方法本身就不是一種科學的思維方法;第二,正如象有些學者所論證的那樣,以物權請求權的產生基礎、保護目的,相對人有無過錯以及能否單獨轉讓來否定債權性質,不能成立。因為:如果說物權請求權因基於物權產生或基於物權保護之目的而不屬債權,則不當得利和損害賠償之請求權同樣得因物權之保護而產生。同時,債權產生是否與債務人的過錯有關,應依不同情形對待;損害賠償之債固然一般以債務人(侵權行為人)的過錯為其成立條件,但其他各類債權的產生(不當得利、無因管理以及契約之債)則並不考慮債務人有無過錯。至於某種請求權能否轉讓或者能否脫離其依附的其他權利而轉讓,只是表現為該種請求權與某一人格或者某種權利的相互聯繫而已,與其權利性質無關[5];第三,以「物權請求權只能發生在特定的當事人之間,是一種相對法律關係」和「以物權請求權在內容上是請求權而不是支配權」區分物權與物權請求權其理由同樣是不充分的。因為物權可分為「積極狀態的物權」(即未受侵害時的物權)和「消極狀態的物權」(受到侵害時的物權)。積極狀態的物權可理解為「對萬人的請求權」(支配權);消極狀態的物權可理解為「屬於所有人的,對萬人的一般請求權因為所有權受到侵害成為對特定人的特別請求權」[6]。持第二種論證方法的學者認為[7]:從理論上分析,物權請求權既為特定當事人之間為特定結付之請求權,其性質上當屬債權無疑。但物權請求權是否脫離債權體系而成為一類獨立請求權, 關鍵並不在於其權利性質本身如何,而在其脫離債權體系的必要性即法律價值。而對此必要性的判斷,則完全取決於對有關利弊所作的實證分析而非單純的邏輯推理。其實證分析的過程是:物權請求權有獨立於損害賠償請求權的必要性,因為如果不將物權請求權與損害賠償之債(侵權責任)相區別,則對物權人不公平(物權請求權的行使無須以妨害人的過錯為條件);物權請求權也有獨立於債權請求權的必要性,因為物權請求權表現出與一般債權的重大區別(物權請求權不適用消滅時效),不宜納入債法體系,故得出的結論為:物權請求權應是一種獨立的請求權。該學者對物權請求權與債權請求權和物權進行比較(大多數學者採用此方法) 進而得出物權請求權是獨立的權利的論證方法的批駁是對的，但是在其論述自己理由時的立論是錯誤的，因為他將違反債的責任包含在債的效力之中，並且把侵權行為的後果稱為損害賠償之債，這是繼受羅馬法上債與責任不分的結果。那麼，什麼是民事責任？對此說法不一。學者認為「民事責任是民事主體違反法定義務或約定義務而應承擔的法律後果。」[8] 「在昔羅馬法，債務與責任合而成為債務之觀念……德國固有法,始將債務 （Schuld）與責任(Haftung)截然區別，以債務為應為給付之義務，責任為此義務之財產的擔保（Einstehen）。」由於債法是財產法，違反債的責任也是財產責任，又由於債法是任意法，違反債的責任與債的標的具有相同點，因此德國民法典不突出違反債的責任，在立法體系上能自圓其說，但在理論上混淆了債務與責任的性質。「今日所稱責任，僅限於債務人之一般財產，而其一般財產，又為其總債務之擔保（責任），所有債務人均基於平等的立場，對之執行，以獲得滿足。故現代法上，責任與債務之相伴，乃屬常事，因而二者在觀念上遂不免常相混淆。」這種「混淆」的根本原因在於忽視了法律責任的根本特徵。民事責任、行政責任、刑事責任的承擔都具有強制性，離開法律的強制力，就無所謂法律責任。將責任認定為債務人以其一般財產，為其總債務的擔保，能夠說明債務人應以其全部財產承擔無限責任，但不能說明當事人所應承擔的具體責任（如支付賠償金）的性質，更不能反映民事責任的本質[9]。而我國《民法通則》將民事責任獨立成章，從整體上突出了民事責任的地位，並將民事責任與債作了區分，形成了一種與他國不同的民事責任體系。
所以筆者認為在分析物權請求權的性質時，不能完全脫離我國的相關規定,因此,應當從基礎權利與請求權的關係上分析。權利相互之間的關係為標準，民事權利可分為原權（又稱原權利）與救濟權。 「因權利之侵害而生之原狀回復請求權及損害填補之請求權謂之為救濟權；與救濟權相對待之原來之權利則謂之為原權。」請求權可分為原權利的請求權和救濟權的請求權。為什麼救濟權之上又會發生請求權？「蓋救濟權系因原權之侵害而發生，以原權之缺損為前提，故救濟權每為原權之變形，且多為請求權焉。」有學者說：「損害賠償請求權，與原權利之性質，原屬相同，故此之損害賠償請求權，應認為原債權之繼續，惟在形態上有所變更而已。」換言之，救濟權是原權利的繼續，因此救濟權還需要通過請求權實現。但是，從民事權利、民事義務、民事責任的關係上看，救濟權與原權利的性質是不同的，救濟權是基於他人違反民事義務或侵害民事權利而產生的權利，其實質是權利人請求相對人承擔民事責任。按照民事權利的分類，物權屬於絕對權、支配權，只有當物權受到侵害時，才會產生物權請求權。物權請求權不是基於原權利（物權）自身產生的請求權，而是在原權利（物權）受到侵害而產生的權利，因此物權請求權的性質是救濟權[10]。這樣認定物權請求權的性質，就將物權請求權與債權嚴格區別開了，物權和債權的區別也就更加明晰了，也與我國民法通則的規定相吻合[11]。
綜上所述，物權是物權請求權的基礎權利，物權請求權是救濟權,保護物權的法律手段，物權人行使救濟權的請求權實質是請求相對人承擔民事責任。
三、物權請求權的立法例及評析
在大陸法系有關國家(地區)民法典中之規定如前所述,《德國民法典》率先規定了「物權請求權」,使物權請求權得以確立。民法典第三編(物權法)的第四節對物權請求權(基於所有權的請求權)作了專門規定,其核心是基於所有權保護的規定(德國民法:985、1004條),他物權則準用關於所有權保護的規定(德國民法:1017、1027、1133、1134、1227條等)。具體而言,基於所有權的請求權分為(1)返還請求權(第985條),即所有人得請求佔有人返還其物的權利;(2)除去侵害請求權(第1004條第1項)即所有人於受到以剝奪或扣留佔有之外的方式的侵害時,得請求侵害人除去侵害的權利;(3)不作為請求權(第1004條第2項),即所有人有繼續受侵害之虞時,得提起防止侵害的權利。《瑞士民法典》關於「物權請求權」的規定,也是通過基於「所有權的請求權」而表現出來的。民法典的第641條(所有權的內容)第2項規定「物的所有人有權請求物的扣留人返還該物並有權排除一切不當影響」。在日本,雖然理論上都一致承認物權請求權,並且日本最高法院的判例也指出,基於所有權的效力得請求排除侵害或防止其危險。②但日本現行民法典,對物權請求權並沒有作出規定。故物權請求權雖在邏輯上是合理的,但造成了事實上無法可依的情形。在我國臺灣地區,物權請求權是通過「所有權的請求權」和「地役權的請求權」得以體現,其民法典的第767條規定「所有人對於無權佔有或侵奪其所有物者,得請求返還之。對於妨害其所有權者,得請求除去之。有妨害其所有權之虞時,得請求防止之」;第858條規定「第767條之規定,於地役權準用之」。我國與各國規定都有所不同,單列一章民事責任,把物權請求權對物權救濟的方式涵蓋於內。
從以上其他國家的民法典對「物權請求權」之具體規定來看,有以下幾點共性:第一,迄今為止,在大陸法系國家,「物權請求權」事實上仍然是一個民法學理論上的一種理論,並未成為民法典中的一項獨立制度；第二,從立法技術上看,由於物權請求權不是一種獨立的權利,故各國民法典沒有對物權請求權作出一般規定,而是在所有權中規定基於所有權而產生的三種請求權,其他物權則準用關於所有權保護的規定。此種立法技術,既避免了立法體系結構發生矛盾,也避免了立法上的重複,故是一項成熟的立法技術;第三,各國民法典將物權請求權與對佔有的保護而產生的請求權嚴格加以區分,則是因為大多數大陸法系國家將佔有視為事實而非權利。第四,從物權請求權的種類來看,各國民法典僅規定了三種請求權:即返還請求權、妨害排除請求權和妨害預防請求權。就各國的具體規定來看:《日本民法典》之所以未對物權請求權加以規定,而司法判例和學界卻普遍承認物權請求權,究其原因,是立法者可能認為:既然物權請求權是物權效力或權能的體現,故物權請求權就是不言自明,無須再加以規定了。瑞士民法典雖然規定了基於所有權而產生的請求權,但關於他物權則沒有專門的規定。他物權與所有權同為物權,理應受到同等保護,因此民法典「歧視」他物權的做法有失妥當。臺灣地區民法典雖然對基於所有權而產生的三種請求權作了規定,但在他物權中則只明文規定地役權得準用保護所有權之規定(即在他物權中僅規定了地役權的物權請求權),此種立法技術,頗生紛爭,但後來的臺灣地區民法典物權編修正草案對此做了一定的補充規定。[12]
雖然以上各國的民法典都採物權請求權的方式對物權進行救濟，但都不同程度的繼受了德國民法，而德國民法體系繼受羅馬法「債與責任不分」的思想，如此立法思想下的物權請求權缺乏科學性。
五、我國《民法典》應採的立法
未來的我國民法典對物權的救濟，應當採取什麼方式？一種意見主張借鑑德國民法典，採用物權請求權的方式，另一種意見主張承繼民法通則的路子，採用民事責任方式，筆者贊成後者。物權救濟方式與民法典體系直接關聯，因此，選擇物權救濟方式的問題實質是選擇民法典的體系問題。現在我國制定民法典，需要借鑑外國的民法典體系，筆者贊成主要是借鑑德國民法典體系，因為德國民法典有較多的優越性，此其一。其二，從起草大清民律草案到民國時期制定的至今仍在臺灣適用的民法典、澳門民法典，以及內地前三次起草民法典之中的兩次和民法通則的制定，都在不同程度上直接或間接地借鑑了德國民法典。其三，在理論上，法學教育上，包括民法教科書的體系、概念，多受德國民法典及有關學說的影響。無疑，我們還應當借鑑民國時期的民法典，該法典的民商合一的體系設計，獨樹一幟。但是，民法典的體系的確定受多種因素的影響，可借鑑，不可照搬。在民法編纂史上，只有為數不多的國家如土耳其等照抄他國的民法典。[13]
因此,我國民法典對物權的救濟的規定，應當採用民事責任的方式，這種方式能與我國過去的立法和司法實踐經驗相銜接。實際上從權利、義務、責任的關係上觀察和處理問題的思路，早已為我國立法機關和司法機關的廣大官員所熟悉。改革開放以來的諸多立法，大多有法律責任的專章、專節或專題的規定，可以說「權利、義務、責任」已經成為法律界的一種思維模式。民法通則頒布以來，對物權的救濟採用民事責任的方式，實踐證明是可行的。從我國現實出發，未來民法典對物權的救濟，不沿用民事責任的方式而改變為另一種模式，不一定行不通，但效果不一定好。對物權的救濟採民事責任的方式，理論上說得通，體系上能安排好，與採取物權請求權方式相比，優點未必少，缺點未必多。
六、物權請求權的民事責任體系
1、返還原物的責任
在德國民法上，返還請求權這個概念，有時是指物權人的原物返還請求權，有時是指佔有人的原物返還請求權。請求返還原物的前提是非法佔有，「所有人的佔有返還請求權只有針對非法佔有人才能成立。」返還請求權屬於物權請求權的一種，是保護物權的主要途徑。在法國民法典上，返還原物是作為侵權責任處理的。未來我國民法典對物權的保護可不採用物權請求權的方式，而採用侵權責任的方式（但不同於法國民法典的規定），在制度的設計上就會有所不同。按照後一種的設計，侵奪他人之物，是故意侵權，應承擔侵權責任，對此不難理解。需要討論的是能否把無權佔有都認定為侵權？學者認為從立法政策說是可以的，理由如下[14]：（一）以民事法律行為不成立、無效或被撤銷後的無權佔有為例，民事法律行為不成立、無效或被撤銷後，原設定的法律關係已不存在，佔有人與佔有物返還請求權人之間是什麼關係，返還原物的性質是什麼？對此，傳統民法規定有佔有制度，依佔有的狀態決定佔有的效力，即將佔有分為善意佔有和惡意佔有，分別做不同的處理。其中對善意佔有人的返還請求權可與不當得利返還請求權競合，對惡意佔有人的返還請求權可與基於侵權行為的回覆原狀請求權競合。（二）物權是絕對權，物權人以外的人對物權人來說是義務人，其義務是不作為，無權佔有他人之物的人，違反了不作為義務，就應承擔返還原物的責任，其性質可認定為侵權責任。參照善意佔有人的返還請求權可與不當得利返還請求權競合，惡意佔有人的返還請求權可與基於侵權行為的回覆原狀請求權競合的立法設計，對惡意佔有可認定為過錯侵權，對善意佔有可認定為無過錯侵權，無論是善意佔有人還是惡意佔有人，都應承擔返還原物的責任，但是為了保護物權人的權利，返還原物的責任不問佔有人有無過錯。（三）自德國民法典頒布以來，各國侵權法上的無過錯責任的適用範圍逐步擴大；在現代侵權行為法上無過錯責任原則進一步發展，侵權歸責原則多元化已經成為趨勢，將返還原物（在善意無權佔有的情況下）定為無過錯責任，符合侵權歸責原則多元化的趨勢。
筆者認為，對於惡意佔有存在過錯認定為侵權責任，並無異議，但對於善意佔有認定為無過錯侵權，有人為擴大無過錯的適用範圍的痕跡且與無過錯立法本意相背[15]。其實，對於善意佔有，由於物權的絕對性和排他性，佔有人負有返還原物的法定義務。義務應為而為之，不發生責任承擔問題；義務應為而不為之，則發生責任承擔問題，這時同樣是侵權責任。所以對於善意佔有並不必然有侵權責任的承擔問題，所以也就不必硬把善意佔有定為無過錯責任。
2、妨害排除與妨害防止的責任
所謂妨害，是指以佔有以外的方法侵害物權。妨害物權人行使物權的，違反了對物權人的不作為義務，有排除妨害的責任。排除妨害，對物權人來說是排除妨害請求權，其實質就是請求妨害人承擔民事責任，其性質是侵權責任。妨害合法佔有的責任，其實質也是侵權責任。
物權（或合法佔有）有被侵害之虞時，物權人（合法佔有人）有權請求防止妨害。雖然妨害尚未發生，但危險已經形成，威脅物權人的財產安全，法律不能讓物權人坐等損害發生後才主張權利。對形成危險的人來說，也是違反了不作為義務，應當承擔責任，這種責任與排除妨害沒有本質的區別。
臺灣民法學者曾世雄先生認為排除侵害是較為激烈的民事責任形式。「民事責任之分類，雖因標準而異，惟分類之總綱應在於承擔民事責任的方法，即排除侵害及損害賠償之分類。…… 排除侵害，因直接打擊侵害，手段比較激烈」。這裡說的排除侵害是指臺灣地區民法典第765條規定的所有人有權「排除他人之幹涉」，排除他人幹涉的手段就是該法第767條規定的物上請求權，包括返還原物、妨害排除和妨害防止。史尚寬先生講到物上請求權時說：「排除妨害，回復物權圓滿支配狀態之請求權，謂之物權請求權，亦稱物上請求權，有返還請求權、妨害除去請求權及妨害防止請求權三種。」[16]
根據物權請求權的原理，妨害排除和妨害防止不以當事人有過錯為要件，如果將妨害排除和妨害防止作為侵權責任形式，是否不問當事人有無過錯？這是個複雜的問題，因為妨害排除和妨害防止作為責任形式，不僅僅適用於物權，而且還適用於人格權，它涉及到法律經濟學，關係到立法政策。對此，可在參考法國民法的理論與實踐的基礎上總結經驗，作出決策。法國判例和理論上有近鄰妨害責任，近似於德國民法上的妨害排除。經過長期的實踐和討論，「在現今之法國學界，將近鄰妨害責任作為無過錯的侵權行為責任的構成見解已在事實上居於有力地位，並日益獲得大多數學者支持。概而言之，這種無過錯的侵權行為責任見解已成為眾多見解中的支配見解，處於通說的地位。」法國判例和理論上還有近鄰妨害之禁止，近似於德國法上的妨害防止。經過長期的實踐和討論，在歸責原則上，處於支配地位和有較大影響的有力學說是過錯說及衡平說。按照過錯說，近鄰妨害之禁止，以加害人有過錯為要件。沒有過錯的，受害人只能請求金錢賠償等。按照衡平說，近鄰妨害之是否禁止，必須考慮對立的諸利益對於社會是否有用及用之大小，並進而在此基礎上加以決定。如果停止妨害原因（禁止營業活動）不如維持妨害原因（營業活動）對社會更有利時，受害人僅可請求金錢賠償或請求改善工事，而不得要求禁止營業活動。法國的這些實踐和理論可值得借鑑【17】。法國的實踐和理論說明，對妨害排除和妨害防止按侵權行為關係處理，比較靈活，可以克服物權請求權封閉性的缺陷。
七、結語
本文物權的救濟體系的特點是與民事責任體系相關聯。在民法典中建立新的物權救濟體系，可以滌清許多不科學的提法，也可以同《民法通則》規定的多種主要的民事責任形式相銜接，這種從「權利、義務、責任」的角度來規定物權救濟的思維模式，通俗易懂，便於理解，便於適用。現在我國正在制定民法典，制定一部符合我國國情的新型的先進的科學的民法典，是本文的出發點和目標。
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[10][13][14][16] 魏振瀛，論請求權的性質與體系——未來我國民法典中的請求權[J]，中外法學2003,[4]
[11]民法通則，北京：法律出版社， 134條
[15]「無過錯責任是不以過錯存在為要件的責任理念。這一責任論是對工業社會反思的結果」張俊浩，民法學原理[M]，北京：中國政法大學出版社，2000版
（作者單位：江蘇省啟東市人民法院）