一
本書是在我4年前博士畢業論文的基礎上刪改而成的。
至今依然清晰記得，2006年第一節刑法課課前，我隨意翻開教科書時首先映入眼帘的幾個字：誤拿白糖當砒霜殺人。當時刑法尚未入門，我也只是覺得這類案例有意思，後來隨著研習刑法日子久了，才慢慢認識到這類案例背後所關涉的理論在整個刑法體系中的地位。
如果說這一瞥，便決定了博士論文的選題，那肯定是牽強附會、自欺欺人了。我有意識關注「不能未遂」問題是在2011年博士一年級的下學期。這緣於我逐漸發現，我國《刑法》第22條原則上處罰預備犯的規定與未遂理論日趨客觀化（尤其是否定不能未遂的可罰性）之間存在不可調和的矛盾。如果在未遂的處罰根據上持客觀論（否定不能未遂的可罰性），那勢必要否定《刑法》第22條處罰預備犯的效力。即使是否定單獨預備犯之可罰性的德國，仍持未遂主觀論。可見，在未遂犯領域（至少在不能未遂是否可罰的問題上），我國刑法主流理論並非是以本國法律為依據的——純粹理論繼受的痕跡非常明顯。當然，預備與未遂的界分以及不能未遂的處罰問題，在比較法上本身就是「多彩的畫面」。這兩個問題兩者共同決定著未遂不法的最小值：「一是，從量的角度來確定不法的最小值，也即以犯罪行為在時間維度上的階段模型為基礎，即以行為要接近於構成要件到怎樣的程度，方可越過可罰性的門檻；二是，從質上來確定行為不法的最小值，即行為要呈現出怎樣的特徵才算是未遂的不法」。
後來，這些困惑慢慢成為我思考和閱讀的重點。無論是有趣的感性認知，還是有意義的理性發現，都是個人化的閱讀體驗。不過，學術論文的寫作不是自白，而是一種公共表達，這需要與他人對話。在這個轉變中，儘管不乏驚喜，但更多是始料未及的困難，我只有在克服困難中給自己解惑。論文大體上就是在疑惑和解惑中完成的。如果以畢業論文作為學業結束的節點，從接觸刑法到學業結束，也算暫時完成了一個小循環。
二
說是刪改，但囿於時間精力，只是表述上做了些變動，更新了小部分文獻，基本觀點並沒有改變。本書的基本主張是，我國應原則上肯定不能未遂的可罰性。
這由以下幾個命題來支撐：1. 未遂不法屬於主觀不法。在未遂犯中行為的主觀方面起定向作用，未遂犯的審查應始於主觀要件，而後才是客觀構成要件的審查。2.未遂犯的處罰基礎是主觀優位的主客觀混合理論。未遂危險的判斷須從處罰根據中引導出來，如果說未遂犯處罰基礎的判斷需要從主觀和客觀兩個根源中尋找，那麼未遂危險的判斷也應包括行為的主觀與客觀兩個方面。3. 未遂危險是計劃的危險。未遂危險的判斷應以行為人的計劃或主觀想像作為危險判斷的基礎。4.非出於重大無知的未遂行為具有可罰性。我國不能未遂的司法實踐肯定不能未遂的可罰性，而且未遂危險的有無不影響行為可罰性，只影響量刑。鑑於此，本文並未從正面提出未遂危險的判斷方法，提供的是一種可具操作性的反向選擇：非出於重大無知未遂的行為不具有可罰性。這樣的標準契合我國司法實踐現狀，且也不違背現行刑法的規定。
總體而言，本書論證途徑是立足於我國目前的立法規定和司法實踐，在目前的理論資源中選擇最為契合我國立法規定且可有效說明我國司法實踐的說理途徑。
三
論文完成四年後才著手出版，除了自身散漫拖延外，更因為總能不斷發現不足，最主要的是以下三個尚未清楚交代的問題。
一是預設的前提性問題：行為主觀面和客觀面的二分。在德國犯罪論體系中，這樣的劃分似乎無需交代。在古典犯罪論時期「違法是客觀的，有責是主觀的」：違法對應於行為客觀面，責任對應於行為主觀面。目的行為論後尤其是新古典暨目的論時期，在不法層面先後進行客觀構成要件與主觀構成要件、客觀違法阻卻事由與主觀阻卻違法事由的審查，是分析案例的通行模式。但行為主觀面與客觀面在定罪過程中截然分割，並非英美刑法當然的邏輯前提。如英國學者哈特就認為就抱怨過，以德國為代表的歐洲大陸的刑法學中，對不能未遂案件的處理是根據「充滿麻煩的『客觀』與『主觀』理論術語」來做出的。行為的主、客觀二分以及行為主客觀面之間的關係，正是本文所要處理的主要內容。或許在思維方式完全不同的英美刑法學中主觀要件與客觀要件的二分，跟德國犯罪論體系中不法與責任的階層性二分一樣，是不自然的。
二是本書的延伸性問題：我國《刑法》第22條的合憲性。本書基於我國《刑法》第22條、23條有關犯罪預備和犯罪未遂的規定，得出我國刑法立法在未完成犯罪問題上鮮明的主觀色彩。在我看來，關鍵問題不在於《刑法》第22條預備行為是否可罰的問題，而在於「對於預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰」授予的自由裁量權太大——這是一個刑罰從零到等於相應既遂犯的裁量權。就此而言，這是嚴重有悖刑法明確性原則的。因而，未來的研究重點，不應是不能未遂和預備犯是否可罰，而是如何有效規制量刑。
三是未處理的問題：刑法中危險概念的多樣性。本書以未遂危險和危險犯中的危險概念的不同，否定未遂犯是危險犯的命題。尚未觸及的是刑法中還有緊急避險中的（正在發生的）危險、與量刑密切相關的人身危險性的危險。此外，與刑法中的危險概念相關的，還有行政法尤其是治安管理處罰法中的危險概念。近年來，刑法在世界範圍內不斷擴張擴張且仍會繼續擴張。對「危險刑法」的理論反應，不宜籠而統之地肯定或否定，而應藉助危險概念的細部展開來合理界定刑法的邊界。
此次迫使自己將這些文字出版，權且算作研習刑法十多年的一個刻度，以接續展開研究。
四
本書得以出版首先需要感謝王新教授。我於2011年9月進入北大法學院學習，成為王老師所帶的第一個博士生。在我並不算用功的博士學習過程中，王老師總能寬容我的懶惰並想方設法予以激勵。久而久之，我竟能自我感覺還是有能力做些研究的。可能這是作為開山弟子的優待，但這些「蓄意」鼓勵確實是我學術自信的始點。在我畢業後，王老師也一直關心我的研究和生活狀況。
感謝法學研究所刑法研究室主任劉仁文研究員。在劉老師的關愛下，我獲取在法學所工作的寶貴機會以繼續從事研究。劉老師對工作的激情和熱情，深深感染著我。此次論文得以出版，就離不開劉老師的督促和鼓勵。
感謝我的碩士生導師、博士後合作導師張凌教授。自2009年開始10多年來，張老師見證了我每一步成長。我雖訥於言，但感恩之心永存。
感謝北大法學院導師組陳興良教授、郭自力教授、趙國玲教授、白建軍教授、王世洲教授、梁根林教授、車浩教授和江溯副教授在學業上的指導，感謝博士論文答辯環節王牧教授、徐久生教授、郭自力教授、趙國玲教授、王世洲教授的鼓勵和修改意見。感謝入職法學研究所以來，法學所各級領導和同事對我的關照和指點，本書得以有幸入選「中國社會科學院創新工程學術出版資助項目」，和劉仁文研究員主編的「中國社會科學院刑事法文庫」。
本書部分內容先後發表於《環球法律評論》《當代法學》《刑事法評論》等期刊，在此對以上編輯老師致以誠摯謝意。感謝碩博階段的同門李波、符天祺、李冕、馬濤、吳靜，以及中國社會科學院大學在讀碩士研究生補寒丹、洪乾賀、張鈺、劉穎等，他們在不同時期參與了本書校對。感謝江油市檢察院各位領導和同事的關愛和照顧。2018年5月，我隨中國社會科學院赴綿陽市掛職團來到江油市檢察院開始為期一年的掛職鍛鍊工作。在積累司法實踐經驗的過程中出版本書，無疑會給這段經歷留下美妙的印跡。本書得以順利出版，也要感謝編輯許琳女士的辛勤付出和細緻耐心的工作。
最後感謝我的家人。感謝家人一直以來，對我多年來求學生涯無條件的付出和寬容。
張志鋼
2019年3月 於四川江油市檢察院