存在論與規範論是刑法思維的兩種視角，也是使解釋結論產生天壤之別的不同視角。對於刑法問題的審視，從存在論向規範論的思維轉變能夠帶來一系列新的觀察結論。以規範論的視角，審視不能犯的處罰根據與處罰範圍，得到了規範的危險概念。規範的危險，不同於存在論意義上的客觀危險、主觀危險，而是對經驗判斷上危險的規範升華。《不能犯未遂的規範論研究》即是以規範危險概念重新審視不能犯理論的「小試牛刀」。
王復春，漢族，安徽宿州人，講師，犯罪學教研室，刑事政策教學與研究中心。
2008年本科畢業於華東政法大學法律學院法學專業，獲法學學士學位；2008-2009年任職於重慶市潼南縣檢察院；2012年7月碩士研究生畢業於北京大學法學院，獲法學碩士學位；2016年7月博士研究生畢業於北京大學法學院，獲法學博士學位；2014年9月－2016年4月受國家留學基金委資助在德國波恩大學從事聯合培養博士學習。
研究領域：刑法學、法律實證研究、犯罪學。在《刑事法評論》、《刑法論叢》、《河南財經政法大學學報》等學術刊物上發表論文數篇。
第一章導論
第一節現狀
第二節問題
第三節方法
第四節論證結構
第二章理論溯源：未遂的可罰性基礎
第一節概述
一、我國刑法中的未遂處罰根據理論
二、未遂處罰根據論的基本思路
第二節對既有理論的分析和回應
一、刑法體系內或外？——印象理論的批判
（一）印象理論的內容
（二）印象理論的特徵
（三）印象理論之批判
（四）印象理論的啟示
二、責任？不法！——主觀未遂論的廓清
（一）主觀未遂理論的結構
（二）對主觀未遂理論的批判
（三）主觀未遂理論的啟示
三、何種不法？——客觀未遂論的疑問
（一）現今我國的理解
（二）客觀未遂論的結構
（三）客觀未遂論的疑問
（四）客觀未遂論的啟示
第三節綜合未遂論的確立
一、已有理論的介紹和評述
（一）以「計劃危險」「抽象危險」為核心概念的綜合未遂理論
（二）以具體危險為核心概念的綜合未遂理論
二、修正的綜合未遂論
（一）構成要件的基本目的是保護法益，但同時也具有行為指導功能
（二）不法上的行為無價值與結果無價值二元論
（三）未遂的可罰根據是主觀與客觀的綜合立場，不必然推出主觀加客觀的危險說
第四節小結
第三章德國刑法未遂的可罰性與危險概念
第一節概述
一、不能未遂的學術史考察
（一）客觀說的提出
（二）主觀說的否定
（三）對主觀說的限定
二、不能未遂的界定
三、不能未遂的成立要件
四、重大無知的不能未遂
第二節未遂可罰性的範圍
一、未遂可罰性範圍的原則性規定
二、可罰罪名的情況
第三節關於未遂可罰性根據的討論
一、客觀未遂論
二、主觀未遂論
三、綜合未遂論
第四節關於現有立法的可罰性的判斷方案
一、印象理論
二、危險理論
三、雙軌制方案
四、規範違反理論
五、破壞承認關係理論
六、未遂經濟學理論
七、總結性分析
第五節德國不能未遂可罰性的啟示
一、法律與法理的關係
二、不能未遂可罰性問題的體系性歸屬
三、危險概念能否發揮限定未遂的可罰性作用
第四章計劃危險論及其批判
第一節計劃危險論概述
一、計劃危險論與抽象危險說的概念
二、計劃危險論的特徵
第二節計劃危險論的結構
一、計劃危險論的判斷對象
二、計劃危險的成立範圍
三、計劃危險的規範限定
四、計劃危險論與印象說的比較
五、客觀事實在計劃危險說中的定性
第三節計劃危險論對不能未遂的判斷
一、計劃危險論對於對象不能未遂
二、計劃危險論對於手段不能未遂
三、計劃危險論對於身份不能未遂
第四節計劃危險論的疑問
一、計劃危險論得出的未遂犯處罰範圍過於寬泛
二、計劃危險論對於迷信犯解釋自相矛盾
三、計劃危險論以主觀構成要件作為危險判斷基礎
四、計劃危險論無助於改變我國現狀
五、計劃危險論在未遂行為之著手問題上存在疑問
第五章事實危險論及其批判
第一節事實危險論概述
第二節事實危險論的基礎
一、不法結構：結果無價值一元論？
（一）結果無價值論的基本立場
（二）事實危險論與結果無價值論的關係
二、未遂犯等於具體危險犯？
三、實行著手的事實危險？
四、不能未遂等於不可罰未遂？
第三節事實危險論的結構
一、行為人的主觀認識被完全排除在危險判斷結構之外
二、事實危險在形式上使可罰範圍過小
三、事實危險論通過「假定或捨棄事實」擴大成立範圍
第四節事實危險論的疑問
一、未遂犯中事實危險的概念能否成立的問題
二、事實危險概念不具有規範性
三、事實危險論對未遂的處罰範圍過小
四、未遂處罰界限的模糊
第六章具體危險說及其批判
第一節具體危險說概述
第二節具體危險說的理論基礎
一、具體危險說的基本立場是綜合未遂論
二、具體危險說採取相當因果關係說
三、具體危險說的基礎是行為無價值與結果無價值二元論
四、具體危險說考察未遂犯時注重一般預防效果
第三節具體危險說的判斷結構
一、行為人主觀認識的意義
二、形式上具體危險的認定與事實資料的選取
三、危險概念的實質限縮？
第四節具體危險說的疑問
一、一般人判斷不明確
二、關於具體危險說的事實基礎是否合理的探討
三、關於具體危險說的事前判斷是否合理的探討
第七章危險的刑法內涵與概念再造
第一節既然「不能」，為何危險？
一、概述
二、「不能」與「危險」的分離：不能犯必然等於不處罰嗎？
三、重回不能未遂的概念——如何看待構成要件欠缺理論？
第二節危險概念的觀察視角——規範與事實的考察
一、危險概念中的事實要素
（一）事實的類型
（二）危險與事實之間的關聯性
二、危險概念中的規範性要素
三、主觀危險與客觀危險
（一）判斷危險事實的主觀化
（二）判斷危險基準的主觀化
四、如何理解危險的程度性
五、危險與具體罪名、法益類型之間是否存在關聯性？
第三節未遂中危險的體系性地位
一、行為刑法的危險與行為人刑法的危險
二、行為不法的危險與結果不法的危險
三、小結
第四節危險概念的再造
一、危險是事前預測還是事後評估？
二、危險是構成要件實現的危險還是法益侵害的危險？
三、事實上的程度性與規範上的非程度性
第五節小結
第八章規範危險概念與危險判斷方法
第一節規範危險的概念基礎
一、規範危險的概念
（一）犯罪計劃的作用在於指明待判斷的客觀構成要件
（二）事實危險：形式上能夠肯定法益侵害可能性
（三）規範限定：對於法益侵害可能性建立支配
二、方法論基礎
第二節規範危險的判斷方法
一、不能未遂的三分法與危險判斷
（一）身份不能未遂的判斷
（二）手段不能未遂與對象不能未遂的判斷
（三）三類型說的反思
二、類型化可能與規範危險的相關因素
（一）構成事實面的類型化標準
（二）構成要件面的類型化標準
第三節實例檢驗
一、冉某某販賣毒品案
二、趙某某出售假幣案
三、兩例教學案例的檢驗
四、比較與分析
第四節小結
第九章結論
後記
序一
陳興良
王復春是白建軍教授指導的博士生，其撰寫的博士論文《不能犯未遂的規範論研究》與其師所從事的實證法學研究具有較大的差異。王復春的博士論文主要是對不能犯未遂的刑法教義學的研究，而規範論研究是刑法教義學的方法論之一。由此可以看出白建軍教授在對其門下博士生指導中不拘一格的開放心態，這也正是北大法學院的自由開放的學術風氣的真實寫照。在博士論文行將出版之際，王復春邀我為其大作寫序，作為導師組成員，我親眼目睹了王復春的學術成長，為此感到十分高興，欣然命筆。
不能犯未遂這個題目在我國刑法學界是一個學術熱點話題。例如，2011年3月在臺灣政治大學法學院召開的「海峽兩岸刑法論壇」，共同主題是「犯罪實行理論（預備與未遂）」，其中一個單元的題目就是「不能未遂」。我參加了這個主題的研討，與我國臺灣地區同行對不能犯未遂問題進行了深入討論，相關論文收入臺灣政治大學法學院刑事法學中心李聖傑、許恆達編的《犯罪實行理論》一書（元照出版有限公司2012年版），其中的部分成果也在《清華法學》2011年第4期刊登，其中包括我的論文——《不能犯與未遂犯——一個比較法的分析》。此外，這些年來，以不能犯未遂為題的博士論文也不在少數。僅在前兩年，北大法學院刑法專業的張志鋼博士就以不能犯為題撰寫了博士論文，並獲得好評。這些情況都說明，不能犯未遂正因為是一個熱門話題，因此也是一個較為複雜的理論問題。在王復春選題之初，我就對此表示過擔憂：能否寫出新意？但王復春不為所動，堅持將不能犯未遂這個問題研究到底。現在擺在讀者面前的就是王復春的研究成果，我以為王復春超越了自我，也超越了在不能犯未遂問題上的學術桎梏，這是值得欣慰的。
王復春在博士論文中對不能犯未遂的研究，不同於其他同行的研究的一個鮮明之處在於：採用了規範論的方法。可以說，這是一種規範論視野中的不能犯未遂的理論建構。我認為，其最大的學術創新是提出了規範的危險概念。
危險概念是不能犯未遂的核心，也是整個未遂犯理論的核心。這裡涉及不能犯與未遂犯的處罰根據問題，而處罰根據是建立在危險概念基礎之上的。可以說，全部不能犯與未遂犯的理論都是圍繞著危險概念展開的。在傳統刑法理論中，危險概念的學說可謂五花八門，其說不一。諸如主觀危險說與客觀危險說，抽象危險說與具體危險說，在這些不同的危險概念的基礎上，又形成了不同的未遂學說。對此，王復春在博士論文中進行了詳細的論述。本書將這些學說分為以下三種路線：第*，偏主觀的是抽象危險說和計劃危險論，即以行為人的犯罪計劃、犯罪故意為出發點認定和理解客觀行為，從而為不法奠定基礎；第二，偏客觀的則是客觀危險說，即以脫離行為人主觀要素的客觀事實為出發點，按照事後的科學判斷或者假定可能性判斷為基礎，判斷未遂不法是否成立；第三，居中的則是具體危險說，即以一般人能夠認識的事實與行為人特別認識的事實或者僅以客觀事實為出發點，按照經驗法則判斷是否存在結果發生危險性。在三種學說的關係上，客觀危險說的立場是純粹的客觀未遂論，而計劃危險說、抽象危險說與具體危險說則是綜合的未遂論。那麼，本書的立場是什麼呢？王復春的回答是綜合未遂論。對此，王復春做了以下說明：綜合未遂論就是在綜合的不法概念上，以主觀因素和客觀因素共同結合理解未遂的可罰性。根據綜合未遂論，未遂是不具有結果無價值，只具有行為無價值的行為；不能未遂是既不具有結果無價值，也不具有行為無價值的行為。綜合未遂論的判斷標準是規範的危險概念。在已有刑法理論中，除純粹主觀未遂論與純粹客觀未遂論之外，剩下的未遂理論與未遂學說都屬於綜合未遂論，然而在不同的學說與理論之間，對於主觀要素、客觀要素的定性存在不同的理解。部分理論可能偏重於主觀要素，如抽象危險說和計劃危險論。另外一些學說則更為重視客觀要素，主張嚴格限制主觀要素在未遂可罰性限定中的運用，如具體危險說。在以上歸納中，王復春論及規範的危險概念，其實，對危險的不同理解才是劃分各種未遂理論的關鍵之所在。在本書中，王復春對危險概念進行了重新界定，提出了兩種不同的危險概念，這就是事實的危險概念與規範的危險概念，並在比較的意義上對兩者進行了深入的分析。本書認為，以事實意義上的具體客觀危險作為標準，只有事實上引起了法益侵害具體危險的行為才是可罰行為的理論，可以稱為事實危險論。因此，事實的危險概念是建立在存在論的基礎上的，也可以說是一種存在的危險概念。傳統未遂理論基本上都主張事實的危險概念。在本書中，王復春對事實的危險概念進行了批判，認為事實危險的概念不是絕對無條件的成立，而只能在相對意義上承認，即在社會經驗法則的意義上承認事實危險的存在。但這樣一來，就會使事實危險說蛻變為脫離科學法則的非事實危險概念。因而，本書認為事實危險說中的事實危險概念，在刑法意義上難以成立。正是在批判事實的危險概念的基礎上，王復春提出了規範的危險概念。王復春認為可以將危險理解為「規範的法益支配可能性」。在不能未遂行為的多種不同類型中，未遂是對某一法益的惡化建立了規範的支配可能性的行為。也就是說，行為人在規範的視角下，已經能夠建立一種對法益的惡化的重要印象。從這個意義上來說，不能未遂中的危險概念是一個以構成要件實現為其判斷基點，以法益支配可能性作為其判斷內容，以事後的規範評估為其性質的規範判斷概念。因此，需要從規範的層面上來界定危險的判斷結構。在提出規範的危險概念的基礎上，王復春對規範的危險的具體認定方法也進行了深入論述。
規範的危險概念的提出，我認為不但對於不能犯未遂的處罰根據具有重要闡述功能，而且對於一般的未遂理論也具有支撐功能，這是值得肯定的。
在北大攻讀博士學位期間，王復春曾經以聯合培養的名義到德國訪學一年，由此而接觸到德國的刑法教義學。在本書中，其也吸收了不少德國的理論資料與分析思路，使本書具有較為濃厚的刑法教義學的氣息。可以說，本書對於推進我國不能犯和未遂犯的理論研究具有重要的貢獻，是該領域的前沿性學術成果。
《不能犯未遂的規範論研究》是王復春的第*部學術專著，我認為這部學術專著已經擺脫了處女作的稚嫩。對於王復春未來的學術研究來說，這是一個較高的起點。我期待王復春以此作為敲門磚，進入刑法學術領域，並且登堂入室，將來有更多的研究成果奉獻給讀者。
是為序。
謹識於北京海澱錦秋知春寓所
2017年5月1日
序二
白建軍
王復春博士的北京大學法學博士論文《不能未遂的可罰性研究》，以《不能犯未遂的規範論研究》為名改編成書，即將由法律出版社出版。作者囑我為其作序，作為他的論文指導老師，我欣然應允。
自2010年9月起，王復春就在我的指導下攻讀刑法學碩士研究生，以《過失犯的構成要件實現理論研究》一文獲得北京大學刑法學碩士學位。2012年9月，他又在我的指導下繼續攻讀博士學位。2014年9月，他受國家留學基金委資助前往德國波恩大學，在烏爾斯·金德霍伊澤爾教授的指導下進行聯合培養博士學習。他的碩士論文、博士論文，都是採用刑法教義學的方法，研究規範的刑法問題。在考博時，他的攻博計劃以《刑法上的危險》為題，想要在教義學與實證研究之間建立聯結，我認為很好。這正是我一直以來的一個願望。不過，成文時，這篇論文的選題也限制為《不能未遂的可罰性研究——以危險概念為中心》，在內容上採用的是教義學的方法，而未使用實證研究的方法。看來，法學研究中規範學與實證研究的無縫對接的確不容易。
不能犯未遂是一個刑法教義學上的理論性較強的問題，學界對於不能犯未遂的可罰性邊界的爭論從未停止過；而司法實踐中也的確有一些不能犯的案件，法官在遇到不能犯的案件時的裁判立場也時有不同。因而，這個問題是我國刑法學上具有理論意義和實踐意義的真問題。對於這個問題，王復春博士既全面總結了我國刑法學對不能犯的相關理論探討，也大量引用了德語的一手文獻資料，因而論文的資料較為翔實。在這篇論文中，王復春首先對德國刑法不能未遂的概念、可罰性根據、處罰範圍等問題進行了詳細的學術式考察，對不能犯的問題與理論形成了更清晰的認識。接下來，王復春在比較客觀未遂論與主觀未遂論的基礎上，採用並且論證了綜合未遂論的立場。他認為，未遂犯的處罰根據是綜合的，既包含主觀上的可責難性，又包括客觀上的規範的危險性。在這一點上，我曾在德國與復春進行過討論，我認為他所說的規範的危險性，可以形象地比喻為「距離」——案件事實與刑法構成要件之間的距離，在故意的既遂犯罪中，案件事實與構成要件之間能夠完全涵攝，因此二者沒有間隙，而故意的未遂犯罪中，案件事實與構成要件之間不能完全涵攝，因此二者之間存在一種或遠或近的距離，未遂犯之所以值得處罰，就是因為行為人所做的事與刑法上的構成要件之間成立了這種意義上的較為接近的距離。在討論後，他欣然接受了這個提議，並將其作為規範的危險判斷的基本思想。論文在比較和批判了具體危險說、計劃危險說和事實危險說的基礎上，認為對於不能犯的可罰性的判斷，只能通過規範的危險概念來認定。對此，他提出「法益侵害的支配可能性」這樣一個概念。應該說，這個概念是較為抽象的。為此，這篇論文又通過一些具體的操作，將這個抽象的概念進行了具體化處理。
我國刑法與德國刑法在未遂犯的規定上是存在重大差異的。德國刑法規定的未遂犯的概念，是以犯罪人的犯行設想為基準的，因而具有鮮明的主觀性。但同時也不應忽略的是，德國刑法分則對於犯罪未遂的處罰範圍進行了相當的限制，「重罪的未遂可罰，輕罪的未遂只有刑法明文規定時才予以處罰」。這說明，德國刑法雖然在未遂犯的基準設定上偏向於主觀性，但是其處罰範圍並不一定會過於寬泛。王復春博士正是在發現了德國刑法這一立法現象的基礎上，提出我國刑法的不能未遂處罰根據理論。應該說，這種重視刑法文本的事實學觀察方法，在一定意義上是受我的研究方法影響而形成的。
總之，王復春博士的《不能犯未遂的規範論研究》，對於德國的刑事立法、判例和刑法理論進行了較為細緻的考察，為我國刑法學深入研究不能犯的現象提供了豐富的學術資源。希望作者能夠繼續耐住性子，認真、細緻地進行延續性的研究，也希望他能夠有更多的作品面世。作為他的導師，我鄭重向各位讀者推薦本書。
是為序。
2017年5月4日
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