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《刑事審判參考》一道題目：甲拿白糖騙乙是冰毒讓其販賣，乙將白糖賣給丙得4000元錢，乙是否構成犯罪。很明顯乙屬於對象不能犯，根據筆者以往的記憶對象不能犯應該按照未遂處理，然而事實並非如此。下述總結來自網絡，作者不明，供大家參考。
不能犯與未遂犯的區分：
二者相似點是都有犯罪故意，都沒有得逞。區別在於：法律效果不同。對不能犯是無罪處理；而未遂犯構成犯罪，只是未遂而已。
具體區分標準：行為是否具有侵害法益的危險性。如果有，就是未遂犯；如果沒有，就是不能犯。①
①周光權：《刑法總論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第194頁。張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第334頁。
行為是否具有危險的判斷標準：
（1）從客觀角度來判斷，而不能從行為人主觀認識來判斷。這是因為，對行為危險性的判斷，是一種客觀判斷，危險是一種客觀存在，不受行為人主觀認識影響。
例如，甲將麵粉交給乙，謊稱是毒品，讓乙運輸，乙以為是毒品而運輸。從乙主觀認識 看，運輸行為有危險性，但從客觀角度看，運輸行為沒有危險性。乙不構成運輸毒品罪。
（2）從行為時的情況來判斷，而不能從行為後的情況來判斷。這是因為，危險是指行為的危險，所以需要以行為時來判斷，而不能以事後是否最終發生實害結果來判斷。
例如，甲向乙投毒1毫克，乙服用後未死。事後發現，該毒藥1毫克不會致人死亡。如 果從事後看甲的行為沒有危險性，但從行為時看甲的行為有危險性，應構成故意殺人罪（未 遂）
（3）從辯證法眼光看，而不能從形上學眼光看，也即應用聯繫的、發展的、全面的眼光、判斷，而不能用孤立的、靜止的、片面的眼光判斷。
【注意】如果用聯繫的、發展的、全面的眼光看，行為對法益有危險，但由於偶然因素，沒有導致實害結果，此時不能因為沒有實害結果就否認行為的危險性。
例1，甲攔路搶劫乙，發現乙身無分文。不能因為乙身無分文而認為搶劫行為沒有危險性。甲構成搶劫罪未遂。
例2，甲夜晚潛伏乙家謀殺乙，從窗戶外向乙的床鋪猛開槍，實際上床上無人。不能因為床上無人就認為開槍行為沒有危險性。甲構成故意殺人罪未遂。
例3，甲向乙開槍射擊，乙因為身穿防彈衣而毫髮未損。不能因為乙沒有受傷而認為開槍行為沒有危險性。甲構成故意殺人罪未遂。①
例4，甲、乙相距100米，甲向乙開槍，沒有射中乙。事後鑑定發現，甲的手槍最大射程只有90米，不會射中乙。不能因為這一次沒有打中就認為這種行為沒有危險性。甲構成故意殺人罪未遂。
①提示：該案例是本書2009年版就有的案例，引自周光權教授《刑法總論》（第一版）第274頁。2009年司法考試成為真題。本書收集的案例多帶有此特徵，因此還望考生引起注意。
【常見錯誤】對行為危險的判斷，常見錯誤是簡單孤立的判斷，而不注意綜合具體情形，
導致結論絕對化。例如，大家往往只記住，誤將白糖當作砒霜而殺人，是手段不能犯，無罪處理。實際上這種說法過於簡單，應補充具體情形來具體分析。
例1，甲以為白糖能毒死人，悄悄向乙投放白糖。這屬於手段不能犯，具體而言是迷信 犯，無罪處理。
例2，甲、乙在朋友丙家吃飯，甲想殺死乙，以為丙家廚房裡的白糖是砒霜，悄悄向乙投放。由於行為沒有任何危險，所以甲是手段不能犯，無罪。
例3，甲欲殺乙，購買了砒霜，裝在小瓶裡，放在裝有白糖的小瓶旁邊，然後邀請乙來家做客。甲在取砒霜時，因為一時疏忽，誤將白糖小瓶取走，悄悄向乙投放。這種行為孤立地看，沒有任何危險，但是結合前後環節整體判斷，這種行為有危險，僅因甲的一時疏忽而沒有導致實害結果發生，帶有強烈的偶然性，不能因此否定行為本身的危險性。所以甲構成故意殺人罪未遂。
【總結】對行為危險性的判斷公式：從客觀角度→行為時→聯繫、發展、全面的眼光判斷→行為有無危險。
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