「誤把白糖當做砒霜」是刑法課上都會提到的案例，也是打開每個人話匣子最好的話題，理由嘛，也很簡單，因為這是關於主觀主義與客觀主義刑法的石蕊試紙，且持不同觀點的人都有邏輯自洽的論據。張志鋼博士的《論不能未遂的可罰性》是我在圖書館閱讀的第一本書，興趣多來自於白糖砒霜這個最簡單也是我印象最深的刑法第一課。
何為不能未遂，先需釋義「未遂」一詞：犯罪未遂是指已經著手實施犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的行為。而在未遂犯的分類中，以行為人是否有能力實施犯罪以求得犯罪結果而劃分為能犯未遂和不能未遂。
各國對於未遂的可罰性皆有不同的刑法規定，其中包括繼承傳統蘇俄傳統理論的中國肯定了未遂犯（無論能犯未遂或是不能未遂）的全部可罰性；日本肯定未遂犯的可罰性和不能犯的不可罰；德國較為詳細的將不能未遂劃分為：1.重大無知的不能未遂可以免除或者減輕刑罰。2.普通的不能未遂比照既遂減輕處罰。其實也不難看出德國也肯定了不能未遂的可罰性。
爭議點其實已經很明顯，既然行為人心中所期望創設的風險在現實中沒有達成的可能，那麼這種行為是否還有可罰性呢。有人說了，何必糾結主觀主義與客觀主義，現在不都講究一個主客觀相統一嗎。那試問問題有二：1.不能犯未遂本身即是行為人主客觀不一致的產物，何以主客觀相統一來歸責. 2.所謂主客觀相統一原則還是無法繞過下面這個問題，那就是不能未遂所預想的主觀風險，我們要以什麼樣的客觀角度去理解這個風險，這個風險達到什麼樣的程度，才達到刑法上認為的有法益侵害的危險。
關於不能未遂，書中作者認為既遂犯因為完整地實施了行為造成了危害結果，我們可以從客觀入手，但是預備犯、未遂犯、中止犯都是不完整的犯罪過程，我們判斷其行為更多地要從犯罪意志入手，即從主觀入手。我們在審查未遂不法時，也仍需根據主觀面作為判斷之標準。例如，張三揮刀砍向李四，一刀不死，遂停手。姑且不論是中止還是未遂，暫定為未遂。我們如何判斷其是故意殺人或是故意傷害行為呢，是否從行為人的主觀意志入手才能準確判斷究竟是何罪未遂。愚深以為之。倘若真是秉承主客觀相統一之規則，我認為以主觀主義入手才可以判斷一罪之基礎。主觀主義與客觀主義，私以為是關注「行為人」與「行為」之分歧，而刑法處罰的是行為人而非行為，主觀主義注重「意志」所表達的行為過程，而客觀主義注重「結果」——法益之侵害。客觀主義背後表達的是人的意志自由，也即一般的人。而主觀主義表達的是個案的人。
關於危險的判斷，則是可罰性的爭議點。書中作者詳細的闡述了未遂論的發展史，從舊客觀未遂論到新客觀未遂論，構成要件欠缺理論以及主觀未遂論，都存在一定的爭議以及後世對其的批判，我不再複述。其中較為有趣的是德國的「印象理論」，其認為未遂犯的處罰以行為人的犯罪意志實踐侵害到了法和平並且其行為動搖了社會的法秩序。不難看出，這是個試圖達到主客觀相統一的理論，但是我們其實可以發現主客觀之間界限也在影響危險的判斷。其問題如下：1.印象理論過於抽象，對法敵對意志和行為難以做到標準化理解；2.該理論的說法甚至無法區分犯罪未遂和犯罪預備（苦笑）其次則是以危險作為判斷可罰性更是玄之又玄，首先我們對危險如何判斷，抽象危險說的客觀標準難以統一，具體危險說的事前預測同我們刑事司法程序的矛盾以及處罰範圍的不確定性就可以看出在危險的判斷上，我們又陷入了主觀主義與客觀主義的怪圈中。唯一值得肯定的是危險這一判斷確實有助於我們肯定不能未遂的可罰性，從統計學危險論來說，我們確實不能將法益作為輪盤上的賭注，法益保護的正當性不能是純粹用概率的數字來表達的。
順著危險的方向繼續挖掘，我們發現在隧道的另一頭我們會遇見另一個有趣的來自刑法分則的故人:危險犯。是的，如果以法益侵害的危險作為刑法實質處罰的基礎，那麼未遂犯與危險犯的區別又在哪裡呢？書中作者的解答一目了然：1.未遂犯之設計來自於刑法總則，而危險犯來自於具體的分則，這是刑法創設之差異；2.二者的入刑門檻也是大相逕庭（未遂犯入刑門檻高，危險犯的入刑門檻低）；3.最重要一點，倘若適用客觀主義論，那麼二者掛鈎是客觀主義無法走出的宿命，但是實際上從主觀主義入手，二者就區分開了：欲達目的而不能與欲創造一個危險的犯罪意志還是可以甄別開來的。
目及我國，其實我國的態度仍是以主觀主義為主，兼顧客觀主義。我國處罰預備犯，未遂犯的態度「得減主義」都踐行了法敵對意志的色彩。同時，對於既遂、未遂、中止的遞減性則表達了客觀主義的態度。故，張志鋼博士提出了一種肯定不能未遂可罰性的論點「計劃危險論」：作為待評價行為之基礎的行為計劃是否具有一般的結果傾向。這種論點來自於德國學者沒有被採納的觀點將未遂分為了有危險的未遂與無危險的不能未遂。同時這種觀點也可以區分危險犯與未遂犯的界限，因為未遂犯的危險是計劃的危險。以我個人的看法，其實這種計劃風險論最基礎的主張還是在於從行為人的主觀意志入手(計劃）然後再通過欲創設的風險與可能發生的結果的客觀關係來判斷。問題在於二者的關係，我們又如何推斷呢。或許這就是這張石蕊試紙最吸引人的地方了吧。
回到文首，誤把砒霜當作白糖這種傻瓜案例引發了如此之多的思考，但是在生活中得案例就更為複雜，尤其是在毒品販賣領域，麵粉當做白粉賣，屍塊當做毒品運的案例都一一呈現在了這本書中，不單是刑法教義學的討論，跟涉及到了司法實務問題。寫到此處，我又產生了更有趣的想法，如果誤把砒霜當作白糖，但是在拿白糖的過程中，又歪打正著拿到了砒霜，致人死亡，那當之若何呢。
許久沒有寫讀書筆記，更是幾乎從未寫過法律類的讀書筆記，文筆不堪，邏輯也不甚嚴密，但是自己還是想寫一些出來，怕自己忘了這半個月在圖書館甘之如飴，忘了讀完之後長籲一口氣的滿足感與止不住的想法。最後，十分感謝付玉明老師、段陽偉老師在課上課下與我的指導，感謝我的同窗們總是在不厭其煩地與我討論，感謝我的舍友每天聽我在宿舍裡面的碎碎念。我的讀書筆記，僅為了熱愛與分享，感謝大家的閱讀，下一本書我們再見。