2014-11-21 10:50:01 | 來源：中國法院網 | 作者：邵玉喜
摘要：「未遂教唆」是學者的標新立異之舉，其實質屬於一般犯罪未遂的情況，推行這一概念只會導致概念混淆，因而沒有存在的必要。「教唆未遂」的處罰根據在於犯罪人的主觀罪過，單純的教唆行為同樣具有嚴重的社會危害性，有必要對其進行處罰，我國刑法第二十九條第二款之規定是合情合理的。
關鍵詞：未遂教唆；教唆未遂；主觀罪過
一、引言
我國刑法第二十九條第二款規定：「如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對於教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。」該條對於教唆未遂的情況做出了規定，有學者受德日刑法的影響從該條的規定推出了教唆未遂與未遂教唆的區分,論者首先根據被教唆者是否犯了被教唆的罪,即教唆者與被教唆者是否具有共犯關係，將教唆犯劃分為共犯教唆犯與獨立教唆犯兩類。在共同教唆犯中，教唆犯故意教唆後，被教唆者已著手實施被教唆行為，但由於意志以外的原因而未完成犯罪，此情況稱之為「未遂教唆」;而被教唆者沒有犯所教唆的罪，即教唆犯預備教唆者之間沒有形成共犯關係，教唆犯單獨成罪，此情況的教唆犯稱之為獨立教唆犯，又稱之為「教唆未遂」。[1] 大多數學者認為教唆未遂與未遂教唆是教唆犯根據不同的類型劃分而得來的不同概念，教唆未遂是與教唆既遂相對應的概念，是指被教唆者聽從其教唆而發生犯罪之決意，但未至於犯罪之實行或雖至於犯罪之實行但不遂的情況;未遂教唆是與既遂教唆相對應的概念，是指教唆犯認識被教唆者依其教唆而實行時，不可能發生犯罪結果者。[2]筆者認為，所謂「教唆未遂」與「未遂教唆」的稱謂純屬學者標新立異之舉，進行該種區分不僅不利於理論的進步，反而會有損理論的明確性，導致概念混淆，理論混亂。因此，本文旨在針對這種混亂局面進行梳理，並對這兩種情況進行重新詮釋以期理清該種混亂。
二、「未遂教唆」之批判
關於未遂教唆，學界稱謂不一，有的稱之為陷害教唆，有的稱之為虛偽教唆，還有的稱之為假象教唆、陷阱教唆，還有的將其等同於警察圈套、偵查圈套，概而言之有以下幾種：
第一種觀點採未遂教唆的稱謂，認為未遂教唆是指教唆者一開始就以使被教唆者的實行行為以未遂而告終的意思進行教唆的情況,或者是指預先認識到不會發生結果而實施了教唆行為的情況。[3]此觀點在日本學術界現在處於通說地位。即就教唆者主觀上而言，欠缺使被教唆者的行為達於既遂的故意。
第二種觀點同樣採未遂教唆的稱謂，如有學者認為：所謂未遂教唆者即教唆犯預見被教唆人依其教唆而實行時，不可能發生犯罪之結果也。例如誘使他人犯罪，俟其著手實行之際，即通知警察予以逮捕，因此使被教唆人之行為，在尚未達於既遂前，即被阻止矣。[4]此種觀點乃是我國臺灣地區學者的通行觀點。
第三種觀點認為未遂教唆等同於陷害教唆：未遂的教唆就是陷阱教唆這類情況，即教唆者教唆他人實施不可能既遂的犯罪行為。具體是指，教唆者在實施教唆行為時就認識到，被教唆人產生犯罪決意後實行犯罪，只能是未遂，不可能達到既遂。[5]
第四種觀點區分未遂教唆和陷害教唆，認為，教唆者以預期中不會實現終了的行為實施教唆的場合,稱為陷害教唆。例如，以被教唆者著手被教唆者著手犯罪即告警拘捕的意思，教唆他人犯罪，以達其陷害目的，就是陷害教唆。[6]
第五種觀點認為：陷害教唆是指教唆人出於陷害他人的動機，以使他人的實行行為以未遂而告終的意思，而教唆他人犯罪的情形。[7]
第六種觀點認為，所謂陷害教唆,顧名思義,即意圖陷害他人,以乘他人實行犯罪之時或之後報告警察將其抓獲為目的,所作教唆他人犯罪的行為。[8]
學界對於未遂教唆的定義如此之多，混亂程度可見一斑。對於如此混亂的理論且不說在司法實踐中如何運用，有何實際意義，即便是在理論研究中意義也不大。刑法首先應當是一種行為規範，然後才是裁判規範。不論是刑法典，還是刑法理論都不能脫離民眾的常識、常理、常情，如果一種理論純粹是學者的自娛自樂玩具，那麼這種理論就是不合理的，是失敗的。法學作為一門實踐科學，其理論只有得到民眾的認同，便於在實踐中運用，這才能體現理論的價值。我們完全沒有必要生造一些生澀難懂所謂的「學術名詞」，而應當儘量以刑法中原有理論和語詞來解決問題。這樣既可以保持理論的連續性也能保證理論在司法實踐中的生命力。
筆者認為，所謂的「未遂教唆」的情況，其實就是我國刑法所規定的犯罪未遂的一種情況。理論上將該種情況稱之為「不能犯的未遂」，只是因為該種情況發生於教唆犯罪之中，因而有其特殊性。行為是指特定個人控制或者應該控制的客觀條件作用於一定的人和物的存在狀態的過程。[9]在實施共同犯罪的過程中，每個共同犯罪人都將其他共同犯罪人的行為作為自己行為所利用的客觀條件，其他共同犯罪人的行為也就相應地成為了該行為人行為的組成部分。因此，對於這種教唆他人實施不可能達到既遂的犯罪的情況應當具體分析，如果是被教唆人的行為客觀上雖然不能達到既遂，但其行為手段已經具有具體的危險性，則該行為仍應當按犯罪處理。而被教唆者的行為與教唆者的行為是一體的，被教唆者的行為只是教唆者行為的一部分，因此，對於教唆者仍應依其所教唆的手段行為觸犯的刑法罪名定罪。若其教唆的行為客觀上不可能達到既遂，而且其手段行為也不可能對刑法法益造成威脅，則兩人都應作非罪處理。對於這種情況，完全可以用我國刑法第二十三條、第二十五條以及第二十九條處理。而沒有必要另行設定「未遂教唆」的概念，將其複雜化，導致與教唆未遂的混淆。
三、教唆未遂之維
所謂教唆的未遂，一般是指教唆人雖然實施了教唆，但是被教唆人並沒有接受教唆或是雖然接受了教唆，但並沒有實施被教唆的犯罪的情況。既然教唆未遂是指被教唆人沒有犯被教唆的罪的情況， 那為何被教唆人沒有實施被教唆的罪卻仍然要處罰呢？
（一）教唆未遂的處罰根據學說評述
對於教唆未遂的處罰根據，可謂是眾說紛紜，但主流觀點主要有以下幾種：
共犯從屬說的代表大塚仁是從構成要件理論的立場來看，符合基本構成要件的正犯的實行行為，與符合修正的教唆犯的構成要件的教唆行為，具有明顯不同的性質;後者的犯罪性通常低於前者的犯罪性，只有當前者實施了實行行為後，後者才有可罰性。共犯從屬說又從期待可能性的角度來看，被教唆人即使受到教唆，其仍有辨別自己行為善惡的能力，儘管他受到了教唆，但法秩序仍然期待他不實施違法行為，這種期待可能性便是刑事責任的基礎。如果教唆人實施了教唆行為，而被教唆人沒有產生實行犯罪的決意，或者雖然產生了決意但沒有現實地著手實行時，則不認為教唆行為與實行行為具有同樣的違法性和危險性，否則便與法秩序期待正犯者實施適法行為相矛盾，在最後的瞬間期待正犯者實施適法行為，也就是期待教唆人的教唆以失敗告終。從這一立場出發，教唆犯的違法性不在於教唆行為本身，而在於教唆行為現實的使正犯者著手實行犯罪。[10]從法益侵害的實質來看教唆未遂的處罰理由，在於正犯的實行著手，不是單純的因果關係發展過程中的一個階段，而是實質上必須產生了形成結果的具體危險;因此將正犯著手實行犯罪作為處罰教唆犯的條件，處罰未遂是因為產生了發生結果的具體危險。
共犯獨立說的立場是，犯意通過某種外部行為而徵表出來時，就是犯罪的實行行為。教唆犯的教唆行為一經著手，就確定地表現其犯罪故意，是其所固有的反社會性的充分表現。犯罪是社會危害性的表現，教唆人不能因為從屬於他人的犯罪成立而成立。對於教唆人而言，正犯的行為只不過因果關係發展的一個過程，教唆行為作為自己的犯意的遂行的表現，其自身就是實行行為。即使被教唆人沒有實施實行行為，教唆人本身的行為就具有犯罪性和可罰性。
筆者認為這兩種學說雖然都有一定的合理性，但都有其片面性。共犯從屬說雖然看到了教唆犯是通過他人行為來實現自己的犯罪意圖這一本質，但卻忽略了單純的教唆行為的危害性，而共犯獨立說雖然看到了單純的教唆行為也具有危害性，但卻簡單的將教唆行為當作實行行為，有主觀主義傾向，不利於保護人權，因此也是不合理的。
（二）教唆未遂的處罰根據
犯罪主體實施犯罪行為的過程，是行人在認識自己行為性質的基礎上，用這種認識來控制自己行為性質的過程。[11] 從主觀來看，破壞國家法律制度的行為本身體現出行為人對刑法所保護的基本價值——保護全體公民的基本人權——的極端敵視、蔑視、漠視等對立的主觀態度。犯罪是行為人對普遍意義上的法完全不屑考慮，是採用蔑視的態度，是行為人主觀惡性的極端表現。而主觀罪過是犯罪構成的核心，只有弄清楚主觀罪過才能區分罪與非罪，此罪與彼罪。因此，要尋找教唆未遂的處罰根據，我們仍然只能和普通犯罪一樣從犯罪主觀方面來尋找。雖然犯罪人並非如刑事古典學派所言具有完全的意志自由，但犯罪人具有相對的意志自由已得到了學界的認同。在犯罪人具有相對意志自由的情況下，他能選擇適法行為卻仍選擇了對國家法律制度的極端敵視、蔑視、漠視的態度，因此國家有必要動用刑罰來處罰這種犯罪行為。雖然犯罪人主觀上採取對以保護全體公民基本人權為內容的國家法律制度的極端敵對的態度，但主觀必須表現於客觀，犯罪行為正是主觀罪過的客觀展開。在教唆未遂的情況下，雖然被教唆人沒有實施所教唆之罪，但該教唆行為本身已經體現出行為人對國家法律制度的極端敵對態度，所以仍然有對其進行否定評價的必要，但另一方面，由於該教唆行為本身尚未實際造成客觀損害，較教唆既遂所造成的損害要輕，所以我國法律規定對於這種情況，可以從輕或者減輕處罰。
四、結語
我們的法律來源於民眾之中，其基礎離不開常識、常理、常情，理論研究的目的在於為實踐提供可供利用的資源，因此，我們的理論也只能以法律規定為核心，而不能完全脫離法律規定去虛構概念，對於「未遂教唆」與「教唆未遂」的區分雖然可能有其學術價值，但我們不應該去故意生造難以區分的概念，以免將簡單問題複雜化。「未遂教唆」只是刑法中犯罪未遂的一種，用普通的犯罪未遂理論即可解決，而不必冠以生造之名詞混淆概念。而我國刑法關於「教唆未遂」的情況的規定是合理的，刑法不能僅僅關注實害結果，手段行為同樣應該是刑法所關注的對象，對於同樣的法益侵害可以因為採用不同的手段行為而觸犯不同的罪名。刑法是保護法，是在用盡其他所有法律之後，不得已的情況下才發揮其作用的法律，但刑法不能謙抑，當犯罪行為侵害到保護全體公民的基本人權的法律制度的時候，刑法就該發揮作用，對犯罪人的過度仁慈就是對其他公民權利的侵害。教唆未遂中被教唆人雖然沒有實施被教唆的罪，但該教唆行為仍然是對全體公民基本人權的嚴重威脅，我國刑法第二十九條第二款的規定是合情合理的。
參考文獻
[1]郝守才.論未遂教唆與教唆未遂[J].法商研究，2000(l)
[2]蔡墩銘 刑法總論[M]．臺北:三民書局,1995.236一237．
[3] [日]早稻田司法考試研究室•刑法總論[M]•早稻田經營出版．1990.237.
[4] 張灝.中國刑法理論及實用［M］.臺灣：三民書局，228.
[5] 張明楷.外國刑法學綱要［M］.北京：清華大學出版社，1999.314.
[6] 賈宇.教唆犯理論的初步比較研究[J].河北法學,1991, (2).
[7] 魏東：教唆犯理論研究述評［A］.刑法問題與爭鳴(第3輯).［C］.北京：中國方正出版社,2001.77．
[8] 餘向陽,柳立子，鍾再根.陷害教唆理論初探[J].河北法學,1999, (6)
[9]陳忠林．中、德、日現行犯罪論體系的重構．犯罪論體系［C］．北京．北京大學出版社，2007 ．191．
[10]轉引自[日]西原春夫，刑法總論［M］.成文堂，1993. 37.
[11]陳忠林．刑法散得集［M］.北京 .法律出版社.2003.270.