關鍵詞: 教唆犯 被教唆 犯罪 解釋
內容提要: 我國刑法採取的是單一正犯體系，教唆犯從屬性說無存在的法律基礎，用此說來解釋我國刑法第29條第2款中的「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」，不具有合理性。應當將其解釋為被教唆的人沒有按教唆犯的意思實施犯罪，具體包括四種情形：（1）教唆犯已實施教唆行為但教唆信息（或內容）還未傳達到被教唆的人；（2）被教唆的人拒絕教唆犯的教唆；（3）被教唆的人接受教唆，但還未為犯罪做準備；（4）被教唆的人接受教唆，但後來改變犯意或者因誤解教唆犯的意思實施了其他犯罪，並且所犯之罪不能包容被教唆的罪。
我國刑法第29條第2款規定，「如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對於教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。」對這一規定中的「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」，刑法學者有不同理解，形成較大爭議。筆者擬對此作進一步的探討，期望能化解爭議，以維護執法的統一性。
一、「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」的解釋理論
目前，我國刑法學者在解釋刑法第29條第2款時，往往都會與教唆犯的性質掛起鉤來。關於教唆犯的性質，主要有三種觀點：第一種觀點是教唆犯二重性說，認為教唆犯既具有從屬性，又具有獨立性。其中，刑法第29條（即1979年刑法第26條）第1款體現了教唆犯具有從屬性，而第2款規定，被教唆的人即便是沒有犯被教唆的罪，教唆犯與被教唆人根本不成立共同犯罪關係，對教唆犯仍然要定罪處罰，這表明教唆犯具有獨立性。⑴第二種觀點是教唆犯獨立性說，認為「在一部刑法裡，要麼採取獨立性說，即完全以教唆人所教唆之罪作為定罪基礎；要麼採取從屬性說，即完全以被教唆人所實施之罪作為定罪基礎。……刑法第26條（即現行刑法第29條，下同——引者注）第1款的立法精神，同該條第2款一樣，都是體現確定教唆犯刑事責任的獨立性，並不對實行犯存在任何從屬性。」⑵第三種觀點是教唆犯從屬性說，其中，有學者為了貫徹此說，將刑法第29條第2款解釋為是關於共同犯罪的教唆而未達到既遂狀態的處罰規定。⑶還有學者為了貫徹此說，提出刑法第29條規定的是廣義的教唆犯，即第1款規定的是狹義或真正意義上的教唆犯，且採取的是教唆犯從屬性說；第2款是對以教唆行為方式實施的間接正犯未遂所作的規定。⑷
以上三種解釋論都是以德國和日本刑法學中的共犯從屬性說與共犯獨立性說為基礎來展開論說的，而這兩種學說又是以德國和日本刑法所採用的正犯與共犯相區分的二元參與體系（或稱正犯與共犯區分體系）作為法律根據的。這種共犯參與體系的特點是，在法律條文中，不僅就犯罪之成立在概念上區分「正犯」和「共犯」（即教唆犯和幫助犯），而且在刑罰評價上對二者也加以區分。因為正犯之刑是所有共同犯罪參與者處刑的基準，共犯要比照正犯之刑處罰或減輕處罰，並且原則上正犯的處罰重於共犯。例如，日本刑法第61條規定：「教唆他人使之實行犯罪者，科正犯之刑。」第62條規定：「幫助正犯者，為從犯。」第63條規定：「從犯之刑，依正犯之刑減輕之。」在這種體系下，正犯被認為是實施符合構成要件行為（即實行行為）的人，而共犯（教唆犯和幫助犯）則是實施了基本構成要件以外的行為、符合所謂被擴張的構成要件的人。⑸
與此相對的另一種共犯參與體系是一元參與體系，又稱為單一正犯體系或者包括的共犯體系，是指將所有共同參與犯罪的人都視為正犯，而不注重從構成要件的立場來區分正犯與教唆犯、幫助犯，只是在正犯之內根據其加功的程度和性質量刑時予以考慮。⑹例如，奧地利刑法第12條規定：「自己實施應受刑罰處罰的行為，或者通過他人實施應受刑罰處罰的行為，或者為應受刑罰處罰的行為的實施給予幫助的，均是正犯。」第13條規定：「數人共同實施應受刑罰處罰的行為的，按責任的大小分別處罰。」義大利、丹麥、巴西等國刑法也採用了這種體系。特別值得一提的是，前蘇聯和東歐一些社會主義國家，如保加利亞、匈牙利、捷克等國都採用過這種體系，現行的《俄羅斯聯邦刑法典》仍然採用這種體系。我國刑法也是如此。⑺一般認為，這種一元的參與體系（或單一正犯體系）具有如下特徵： （1）為犯罪成立賦予條件者，皆為正犯；（2）不重視行為形態的區別；（3）對於犯罪的成立，根據各個正犯的行為，個別地探討不法和罪責；（4）對於各正犯適用同一法定刑；（5）根據各正犯的參與程度和性質來量刑。⑻應當注意的是，這種單一正犯體系中的「正犯」，不同於正犯與共犯區分體系中的「正犯」，它是從廣義而言的，包括所有參與共同犯罪的人，除了正犯與共犯區分體系中所指的狹義「正犯」之外，還包含這種體系中的「共犯」（即教唆犯和幫助犯）。⑼並且，即便是刑法之中並未使用「正犯」的概念，也不能否定其採用了單一正犯體系。例如，1960年的《蘇俄刑法典》和現行的《俄羅斯聯邦刑法典》之中，並未使用「正犯」而是採用了「共同犯罪人」的概念，但仍然被認為是採用了單一正犯體系。⑽我國刑法同俄羅斯刑法關於共同犯罪的規定相似，首先是界定共同犯罪的含義，接著對共同犯罪人進行分類，⑾爾後規定對共同犯罪人按其在共同犯罪中的作用處罰。⑿至於共同犯罪的參與形式（即實行犯、教唆犯和幫助犯），對定罪和量刑的意義並不太大。
包括我國在內的採用單一正犯體系的刑法與德日等國採取正犯與共犯區分體系的刑法，對教唆犯的定罪與處罰的規定有重大差異。由於在採用後一種立法體系的刑法中，正犯之罪與刑是所有共犯（教唆犯和幫助犯）定罪與處刑的基準，正犯與共犯相比，正犯處於定罪與處刑的主要位置，共犯（教唆犯和幫助犯）則處於從屬（或依附）的位置。一般認為，正犯實行了犯罪，共犯（教唆犯和幫助犯）才可能構成犯罪；「對於正犯的處罰要重於教唆犯，對於教唆犯的處罰要重於幫助犯」。⒀這種共犯（教唆犯和幫助犯）從屬性說在德國和日本是理論界的通說，是以採取正犯與共犯區分體系的刑法作為其法律基礎的。但在我們這樣的採取單一正犯體系的國家，共犯（教唆犯和幫助犯）從屬性說就缺乏法律根據，「從屬性原理完全沒有存在的餘地」。⒁特別是就教唆犯而言，從我國刑法的規定來看，明顯不能說是從屬於正犯（或實行犯）。因為我國刑法第29條第1款明文規定：「教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。」並且在司法實踐中，教唆犯一般都是作為主犯來處罰，被教唆的實行犯作為從犯處罰，也就是說教唆犯處於主要地位處更重的刑罰，被教唆的實行犯處於從屬地位處較輕的刑罰。但根據德國和日本刑法的規定，按照共犯從屬性說，教唆犯不可能處於比實行犯（正犯）更重要的位置，也不可能處比實行犯（正犯）更重的刑罰。另外，根據我國刑法第29條第2款的規定，「如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪」，對教唆犯也要定罪處罰，這意味著教唆犯的定罪不具有從屬於實行犯的特性。同樣道理，由於德日刑法學中的共犯獨立性說是以正犯與共犯區分的體系為基礎來展開論說的，共犯（教唆犯和幫助犯）的獨立性，仍然是以嚴格區分正犯（實行犯）；教唆犯和幫助犯為前提的，⒂在此基礎上來說明共犯（教唆犯和幫助犯）的獨立性，認為「教唆對於教唆者而言，就是實行行為，而正犯的實行行為，對於教唆者來說，不外乎是因果關係之過程（經過），這意味著教唆本身即獨立構成犯罪」。⒃但是，由於我國刑法採取的是單一正犯體系，實行犯、教唆犯和幫助犯並無嚴格加以區分的必要，根據我國的刑法理論，實行犯、教唆犯和幫助犯的行為都是互相聯繫、互相利用的，不能單獨抽取出來進行獨立的評價。只要行為人基於共同故意，參與了共同犯罪行為，即構成共同犯罪，根據其在共同犯罪中所起作用大小的不同，給予輕重不同的處罰。由此可見，套用德日的教唆犯從屬性說或教唆犯獨立性說，來解釋我國刑法第29條第2款中的「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」，顯然是忽視了我國刑法與德日刑法在共犯參與體系上的重大差異。作為我國刑法理論之通說的教唆犯二重性說，儘管學者們對教唆犯既具有從屬性又具有獨立性有不同理解，但大多沒有跳出正犯與共犯區分的體系，同樣是忽視了我國刑法自身的特性，從而也就不可能作出令人信服的解釋。
二、「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」的含義解析
關於我國刑法第29條第2款中的「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」的含義，我國刑法學界主要有兩種不同的解釋。一種是按其字面含義解釋為被教唆的人沒有按教唆犯的意思實施犯罪的情形。由於教唆犯與被教唆人之間不可能構成共同犯罪，對教唆犯只能是單獨定罪處罰，因而認為該款是關於單獨教唆犯的處罰規定。這是我國的通說，前述持教唆犯二重性說和獨立性說的學者，都持此種主張。⒄另一種是按教唆犯從屬性說做「論理」解釋，否定該款是對單獨教唆犯的處罰規定。⒅其中最有影響的一種否定方式是將「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」解釋為被教唆人已按教唆犯的教唆著手實行犯罪（雙方構成共同犯罪）但沒有既遂。筆者稱之為「共犯教唆犯未既遂說」（以下同）。⒆另一種否定方式是將「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」解釋為被教唆的人不具有責任能力而又沒有實施被教唆的行為，因而將教唆者視為以教唆行為方式實施的間接正犯未遂。筆者稱之為「教唆方式的間接正犯未遂說」（以下同）。⒇筆者贊成按字面含義做前一種解釋，反對做後面兩種「論理」解釋。
首先，持「教唆方式的間接正犯未遂說」的論者提出，刑法第29條規定的是廣義的教唆犯，即第1款規定的是狹義的或真正意義上的教唆犯，且採取的是教唆犯從屬性說。如果被教唆的人沒有犯罪，就不應該處罰教唆者，對狹義的教唆犯的處罰以共同犯罪的成立為前提。第2款規定的是以教唆的方式實施的間接正犯（在廣義的教唆犯範圍之內），只有因無責任能力等而不能構成犯罪的被教唆者未實施被教唆的行為時，才屬於該款規定的「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」的情形，對教唆者才可以從輕或減輕處罰；如果這種被教唆者實施了被教唆的行為（也是「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」），但不可以從輕或者減輕處罰，因為「該款明確規定的是間接正犯未遂的處罰」。(21)但是，正如張明楷教授所述，「這一解釋存在如下疑問：為何刑法僅規定以教唆的行為方式實施的間接正犯？為何刑法在『共同犯罪』一節中規定間接正犯的未遂處罰原則？既然『對間接正犯未遂的處罰應該與直接正犯未遂的處罰一樣』，為什麼刑法在規定未遂犯的處罰原則的同時，另規定間接正犯的未遂的處罰原則？在刑法並沒有明確規定對於間接正犯作為正犯處罰的情況下，為什麼卻規定了間接正犯的未遂的處罰原則？這恐怕是上述解釋難以回答的問題。」(22)
其次，持「共犯教唆犯未既遂說」的論者將「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」解釋為被教唆人已按教唆犯的教唆著手實行犯罪而沒有既遂。其主要理由是：(23)（1）「我國刑法採取了教唆犯從屬性說。」根據教唆犯從屬性說，只有當被教唆的人著手實行犯罪時，才能處罰教唆犯。如果僅從字面含義上理解「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」，那就意味著在被教唆的人沒有著手實行所教唆的罪的場合，也處罰教唆犯。這顯然與教唆犯從屬性說相悖。（2）做上述解釋，不存在文理上的障礙。因為「犯罪」或「犯……罪」這一用語具有多種含義，況且刑法規定的犯罪是以既遂為模式的，因此，可以將「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」理解為「被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪」。（3）教唆犯的特點是唆使被教唆的人犯罪，總是意圖使被教唆的人犯罪既遂，因此，被教唆的人著手實行犯罪但未能既遂，就可以解釋為「沒有犯被教唆的罪」。（4）做上述解釋，意味著刑法第29條第1款與第2款都是對於共同犯罪中的教唆犯的規定，不至於出現通說所導致的刑法第29條第2款與共同犯罪無關的局面。進一步而言，刑法第29條第1款成為教唆犯成立與處罰的一般規定，第2款是教唆犯罪的減輕形態，但也應在第1款原則的指導下適用。（5）做上述解釋，可以避免出現按通說導致的處罰不協調現象。因為被教唆人如果實施了預備行為成立犯罪預備，按通說教唆犯與被教唆人構成共同犯罪，適用刑法第22條，對教唆犯可以從輕、減輕處罰乃至於免除處罰，而被教唆人甚至連犯罪預備行為也沒有實施，只能適用刑法第29條第2款，只是可以從輕或者減輕處罰，這意味著罪輕者反而要受更重的處罰。（6）做上述解釋，有利於防止處罰不當罰的行為。事實上，當教唆者只是說了一句「殺死某人」時，即使對方完全默認，但僅此就處罰對方，顯然不合理。筆者認為，上述解釋確實充滿了智慧，解釋者為了貫徹自己的客觀主義，可以說是用心良苦，也給人以有益的啟示，但卻存在以下幾方面的問題：
第一，認為我國刑法採取了教唆犯從屬性說，並完全按德日刑法學中的共犯從屬性說來解釋我國刑法第29條第2款，其立論的基礎和解釋的結論明顯不可靠。如前所述，我國刑法採取的是單一正犯體系，與德日刑法採取的正犯與共犯區分的體系完全不同，共犯（教唆犯和幫助犯）從屬性說根本沒有存在的餘地。
第二，「犯罪」或「犯……罪」這一用語確實具有多種含義，但不能離開具體的語境來隨意解釋。在一部刑法中，同一概念在同一語境下或前後相連的條文中，應該做同一的理解，否則，法律條文的含義就不具有可預測性，罪刑法定也就無法實現。從我國刑法第25條至第29條關於共同犯罪的規定來看，似乎沒有哪個條文中的「犯罪」只能理解為「犯罪既遂」或「既遂犯罪」，而不包含「未遂犯罪」或「犯罪未遂」的情形。否則，會得出荒謬的結論。例如，我國刑法第25條規定，「共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。」若將這一條文解釋為，共同犯罪僅限於共同犯罪既遂，即二人以上共同故意犯罪既遂的情形，顯然不符合立法原意。又如，若將第29條第1款中的「犯罪」解釋為僅限於「犯罪既遂」，那麼，「教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰」，就應該理解為「教唆他人犯罪既遂的，應當按照他在共同犯罪既遂中所起的作用處罰」，這是否意味著教唆他人犯罪，他人已著手實行而犯罪未遂的，就不按他在共同犯罪中所起的作用處罰呢？「教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰」，是否意味著教唆不滿十八周歲的人犯罪未遂的，就不能適用這一款的規定從重處罰呢？回答顯然是否定的。如果說第1款中的「犯罪」包含犯罪既遂和犯罪未遂，而第2款中的「犯罪」或「犯……罪」不包含犯罪未遂（僅指犯罪既遂），那麼，對同一條文中的同一詞語為什麼要做這種不同的理解？
第三，教唆犯的特點固然是唆使被教唆的人犯罪，並且總是意圖使被教唆的人犯罪既遂，被教唆的人實行犯罪而未遂的，教唆犯很可能認為自己的目的未達到，因而沒有犯罪，但是，在法律上顯然不能做這種評價。不僅教唆犯罪如此，其他直接故意犯罪可以說都有這樣的特點。如張三想要殺死李四，對李四實施用刀砍殺行為時被人阻止。顯然不能認為張三意圖殺死李四（殺人既遂）而實際上沒有殺死李四（殺人未遂），就認為他沒有犯殺人罪。同樣道理，被教唆的人已按教唆犯的旨意實行殺人行為而未遂的，也不能說被教唆的人沒有犯被教唆的罪（殺人罪）。
第四，將刑法第29條第1款與第2款解釋為都是對於共同犯罪中的教唆犯的規定，確實不會出現刑法第29條第2款與共同犯罪無關的局面，但這不能成為將第29條第2款硬性解釋為是關於共同犯罪中教唆犯規定的理由，更不能作這種簡單的推論：「既然我國刑法在共同犯罪一節中規定了教唆犯，因此，無論是刑法第29條第1款的規定，還是第2款的規定，都屬於共同犯罪的內容。」(24)應該看到，按通說從字面含義來理解「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」，將第29條第2款解釋為是關於非共同犯罪的教唆犯的規定，不能說這一款就「與共同犯罪無關」，而是與共同犯罪有關。因為教唆犯的本意是想唆使他人犯罪，也就是想與他人共同犯罪，但沒有達到目的，怎麼能說「與共同犯罪無關」呢？準確的說法是與共同犯罪有關，但不成立共同犯罪。正因為如此，刑法才將其規定在「共同犯罪」一節之中。並且，將相關（但不完全一致）的內容規定在某一章節，在我國刑法中隨處可見，這也是很正常的事。即便是在「共同犯罪」一節，也並非僅有第29條第2款是關於非共同犯罪情形的規定，第25條第2款是關於共同過失犯罪的規定，(25)也是關於非共同犯罪情形的規定。值得一提的是，民國時期刑法也有與我國現行刑法第29條第2款相似的規定，該刑法第29條第（3）項規定，被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。這一規定在我國臺灣地區一直到2006年以前均在適用，並且也是放在該刑法第四章「共犯」之列，在施行幾十年間似乎還沒有學者提出，因為其被放在「共犯」一章中就只能解釋為是關於共同犯罪中的教唆犯的規定。
第五，按照通說，被教唆的人連犯罪預備行為也沒有實施時，適用刑法第29條第2款處罰教唆犯，與被教唆人實施了犯罪預備行為，教唆犯與被教唆人構成共同犯罪預備的情形相比，確實會出現處罰不協調的現象。但正如馬克昌教授所述，「這是立法對第29條第2款的規定造成的。從當時參加立法的高銘暄教授的札記就可以清楚地看到：『如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪……應當如何處罰？理論上有的主張這種情況相當於犯罪的預備，應按犯罪預備的原則加以處罰；有的主張這種情況相當於犯罪未遂，應按犯罪未遂的原則加以處罰。三十三稿規定『可以從輕、減輕或者免除處罰』，相當於預備犯；刑法規定『可以從輕或者減輕處罰』，相當於未遂犯。』如果按第三十三稿的規定，就不會發生這個矛盾，而按刑法的規定，這一矛盾就很難避免。」(26)因此，要想解決上述處罰不協調的問題，只能是修改刑法的規定，即對單獨教唆犯按預備犯的規定處罰。並且，做這樣的修改，在國外也有先例。如韓國刑法第31條第2、3項規定，被教唆者承諾實行犯罪，但未著手實行的，教唆者和被教唆者以陰謀或者預備犯相應處罰，被教唆者未承諾實行犯罪的，對教唆者的處罰亦同前項。
反過來，按照持「共犯教唆犯未既遂說」的論者的解釋，還會出現處罰上更不合理的現象。因為既然「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」是指被教唆的人犯被教唆的罪而未達既遂狀態的情形，那就應該包括犯罪未遂、犯罪預備和犯罪中止。也就是說刑法第29條第2款對構成共同犯罪未遂、預備與中止的教唆犯都應該適用，即都可以從輕或減輕處罰。但這明顯與刑法第22條、第24條對預備犯、中止犯的規定不符。正因為如此，作上述解釋的論者提出，教唆他人犯罪，他人構成預備犯的，對於教唆犯，同時適用刑法第29條第1款與第22條，可以從輕、減輕處罰或者免除處罰；他人已著手實行犯罪，構成未遂犯的，對於教唆犯，則同時適用第29條第1款與第2款的規定，可以從輕或者減輕處罰。(27)同樣道理，，如果教唆犯與被教唆人都構成中止犯，對教唆犯也只能是適用第29條第1款和第24條的規定，如果沒有造成損害的，應當免除處罰，造成損害的，則應當減輕處罰。這雖然解決了處罰不協調的問題，但卻無法回答：同樣都屬於刑法第29條第2款所指的「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」的情形，為何只有構成犯罪未遂時才適用，而構成犯罪預備或犯罪中止時卻不適用？
第六，按照我國的通說，刑法第29條第1款中「教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰」，這是關於共同犯罪的教唆犯的規定，也就是對被教唆的人犯了被教唆的罪的規定。因為只有被教唆的人犯了被教唆的罪（包括實施了為犯罪做準備的行為），雙方才可能構成共同犯罪，才有可能判斷教唆犯在共同犯罪中起何種作用。第29條第2款中「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」，無疑是指教唆犯與被教唆人不構成共同犯罪的情形。因為從法條或語言表達的順序來論，既然前面說的是被教唆人犯了被教唆的罪構成共同犯罪的情形，後面接著說「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」不構成共同犯罪的情形，就成為合乎邏輯的結論。如果說「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」是指被教唆人已著手實行而沒有犯罪既遂，也是關於共同犯罪的教唆犯的規定，那麼，這一款規定就成為多餘的了。因為即便是沒有這一規定，按第29條第1款，對共同犯罪中的教唆犯無論是犯罪既遂還是犯罪未遂、犯罪預備或犯罪中止的，都要按其在共同犯罪中所起的作用處罰。只不過在構成犯罪預備、未遂或中止時，同時還要適用刑法總則關於預備犯、未遂犯或中止犯的處罰規定。在筆者看來，將刑法第29條第2款之規定解釋為多餘（或無存在的意義），正是持「共犯教唆犯未既遂說」者的用心之所在。因為該論者也認識到，「從字面含義來說，該規定是教唆犯獨立性說的重要根據，因而成為堅持教唆犯從屬性說的重大障礙。換言之，要採取教唆犯從屬性說，就必須重新解釋該規定」。(28)通過將刑法第29條第2款中「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」解釋為被教唆的人已著手實行犯罪但沒有既遂，而將其實質內容抽掉，使其實際上被取消，這也就為貫徹論者所持的教唆犯從屬性說排除了障礙。
但是，這種解釋與現代法制原則不符，明顯不具有合理性。如前所述，我國臺灣地區2006年以前的刑法第29條第（3）項規定，被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。這與我國刑法第29條第2款的規定相似，2006年修改刑法時，將這一規定刪除，刪除的理由是這一規定採取了共犯獨立性說的立場，但現在有必要改採共犯從屬性說。(29)為什麼不通過做上述「論理」解釋，把「被教唆人雖未至犯罪」解釋為被教唆人已著手實行犯罪但未達到犯罪既遂，使之與共犯從屬性說不衝突，而要通過修改刑法刪除這一規定來解決問題呢？歸根到底是因為罪刑法定主義要求對刑法做嚴格解釋。(30)
第七，共犯從屬性說在德國、日本、韓國等大陸法系國家固然是通說，(31)但由於按照這種學說，只有被教唆的人已著手實行被教唆的罪，才能處罰教唆犯，明顯有放縱教唆犯罪的嫌疑，這也是共犯從屬性說的一大缺陷。正因為如此，許多大陸法系國家的刑法並未完全採取這種學說。「至少德國刑法第三十條第一項就明明白白地肯定了一個基本立場，亦即涉及最低本刑為一年以上有期徒刑之罪者，即使被教唆人未至於犯罪，教唆人還是可能構成犯罪。」(32)在日本，雖然沒有類似德國刑法第30條第1項的規定，並且日本刑法第61條明文規定，「教唆他人實行犯罪的」才處罰，但在解釋論上，「由於認為『實行』中包括預謀、預備，所以，不管是獨立預備罪、陰謀罪，還是從屬預備罪、陰謀罪，都成立教唆犯」，(33)從而使共犯從屬性說的缺陷得到了一定程度的彌補。我國臺灣地區2006年刑法將原有的「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論」的規定刪除，也有可能會帶來負面效應。為此，臺灣地區有學者提出，「要避免鼓勵教唆犯罪，最後只能考慮的方式是透過立法把錯誤的『修正』再修正回來。」(34)也有學者主張，「被教唆人已萌生犯意，且本罪已經進入有處罰規定的預備階段時，……被教唆人既然成立本罪預備犯，教唆人似亦有可能成立本罪預備的教唆犯。」(35)由此可見，即便是在大陸法系國家或地區，完全採取共犯從屬性說，要求被教唆人著手實行被教唆的罪時才處罰教唆犯，也行不通，因而不得不採取擴大實行行為範圍（即把部分預備行為也解釋為實行行為）的辦法來彌補，但這又削弱了實行行為的定型性。
在我國，共犯從屬性說不僅無存在的法律基礎，而且事實上也無法推行。主張作上述解釋的學者也意識到，被教唆人實施了犯罪預備行為構成預備犯時，如果因被教唆的人沒有著手實行犯罪而不處罰教唆犯，就明顯不具有合理性，因此，不得不提出「教唆者唆使他人犯罪，他人實施了犯罪預備行為的，如果需要處罰預備犯，則對於教唆犯同時適用刑法第29條第1款與第22條」。但是，這顯然與只有被教唆的人著手實行了被教唆的罪才能處罰教唆犯的教唆犯從屬性說不符。另外，還應當看到，在日本等大陸法系國家或地區刑法中，由於原則上不處罰預備行為，只是對少數預備行為在刑法分則中單獨設有處罰規定，理論上又有獨立預備罪與從屬預備罪之分，一般認為，獨立預備罪有實行行為。(36)這也是在日本等國刑法學界一方面採取共犯從屬性說，另一方面又承認預備罪的教唆犯的一個重要原因。可是，我國刑法是在總則中原則規定處罰所有故意犯罪的預備行為，在分則中並未對預備犯單獨設處罰規定，犯罪預備行為與犯罪實行行為有明確的界限，不存在像日本等國那樣把預備犯解釋為有實行行為的可能性。因此，如果承認被教唆人構成預備犯時，教唆犯也應受刑罰處罰，那就並未貫徹教唆犯從屬性說。
即便是承認預備罪的教唆犯，也並不能使教唆犯從屬性說有可能放縱犯罪的問題從根本上得到解決。眾所周知，在現代社會，集團犯罪、有組織的犯罪特別是恐怖主義犯罪頻繁發生，教唆恐怖犯罪的危害性是難以想像的，必須防患於未然，顯然不能等到被教唆者接受了教唆並已著手實行犯罪時，才處罰教唆犯。假如某人想用重金收買對方將有重大殺傷力的定時炸彈放在電影院炸死眾多民眾，但對方拒絕並及時報了警。如果按教唆犯從屬性說，肯定不能處罰教唆者，而這無疑會放縱危險犯罪的發生，與國民的基本要求不符。
第八，採取教唆犯從屬性說，確實有利於防止處罰不當的行為。但正如前文所述，採取這種學說，還有可能放縱犯罪的發生。並且，放縱犯罪的發生具有不可避免性，而防止處罰不當的行為，還有其他的辦法可以替代。因為根據我國刑法第13條但書的規定，對「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」，確屬「情節顯著輕微危害不大的」，應當認定為不構成犯罪，並非只要實施了教唆他人犯罪的行為，即使被教唆的人沒有接受教唆或雖接受但並未採取行動，也不論情節嚴重與否，都一概要適用第29條第2款的規定，對教唆者定罪處罰。例如，當教唆者只是說了一句「殺死某人」，對方並沒有接受教唆。在此情形下，不採取教唆犯從屬性說，而認定為「情節顯著輕微危害不大」，對教唆者不定罪處罰，也不會有任何障礙。
三、「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」的範圍界定
關於「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」的範圍（即刑法第29條第2款的適用範圍），按前述兩種持教唆犯從屬性說的論者的解釋，很容易確定。(37)但是，按通說，「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」，是指被教唆的人沒有按教唆犯的意思實施犯罪，雙方不可能構成共同犯罪，對教唆犯應單獨處罰。也就是說，刑法第29條第2款是對單獨教唆犯的處罰規定。那麼，單獨教唆犯具體包括哪些情形或者說其處罰範圍如何界定，就成為需要進一步研究的問題。
目前，我國的通說對「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」的範圍，大多是採取列舉的辦法來界定。但所列舉情形的多少又有所不同：一是「三情形說」，認為「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」包括以下三種情形：（1）被教唆人拒絕教唆；（2）被教唆人當時接受教唆，而事後沒有犯任何罪；（3）被教唆人當時接受教唆，而未犯被教唆的罪，只實施了其他犯罪。(38)二是「四情形說」，認為「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」包括以下四種情形：（1）被教唆人拒絕教唆犯的教唆；（2）被教唆人雖然當時接受了教唆，但隨後又打消了犯罪的意思，並未進行任何犯罪活動；（3）被教唆人當時接受了教唆犯所教唆的犯罪，但實際上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪；（4）教唆犯對被教唆人進行教唆時，被教唆人已有實施該種犯罪的故意。(39)三是「五情形說」，認為「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」包括以下五種情形：（1）教唆沒有傳達到被教唆人的；（2）教唆沒有被接受或者被假裝接受的；（3）他人接受了教唆但沒有著手實行犯罪的，這又有被教唆人成立預備犯、中止犯或未實施犯罪行為三種可能；（4）被教唆人所犯的罪與教唆的罪在性質上根本不同的；（5）教唆犯對被教唆人進行教唆時，被教唆人已有實施該種犯罪之故意的。(40)四是「多情形說」，認為「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」除了上述各種情形之外，還包括被教唆者實施了各種過限行為、被教唆者由於身份原因或客觀處罰條件不構成犯罪、教唆者或被教唆者屬於「無期待可能性」或者「不可罰的事後行為」而不受處罰、以及其他排除教唆者或被教唆者犯罪的情形。(41)
從以上幾種有代表性的觀點所列舉的「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」的具體情形來看，有如下幾點需要弄清：
第一，有教唆他人犯罪的意圖，已經實施了為教唆做準備的行為，但還沒有實施教唆行為。例如，某人想要僱兇殺自己的仇人，計劃先盜竊財物，湊足一定數額後再去找想僱用的人面談。但第一次盜竊時即被抓獲，並交待了盜竊的動因。那麼，能否認定行為人構成殺人罪的教唆犯，即是否屬於刑法第29條第2款規定的「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」所包含的情形？筆者的回答是否定的。因為想要教唆他人犯罪的人既然還沒有對他所想要教唆的對象實施教唆行為，對方也就不可能犯被教唆的罪，從廣義而言，雖然也在「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」的範圍，但是，僅有犯罪的意圖，如果沒有犯罪的行為，仍然不能構成犯罪。犯罪行為的起點是為犯罪做準備的預備行為。根據我國刑法第22條的規定，「為了犯罪，準備工具、製造條件的，是犯罪預備。」其中的「犯罪」僅指實行犯罪，不包含教唆犯罪或幫助犯罪。教唆犯罪的特點是唆使他人產生犯罪意圖，進而實行犯罪，以達到自己的犯罪目的。教唆行為本身是一種為達犯罪目的創造條件的行為，並非是完成犯罪或實現犯罪目的的行為，它本身就是一種預備行為。(42)為這種預備行為（教唆行為）做準備的行為，對法益造成侵害的危險性程度很低，自然也就沒有必要納入刑法處罰的範圍。
第二，已實施教唆行為，但教唆的意思還未傳達到被教唆人。例如，發信件給對方教唆其殺自己的仇人，並承諾殺害後給10萬元酬金。由於信件被代收人偷看後告發，被教唆人並未收到信件，也不知曉其內容。對這種教唆者，能否適用刑法第29條第2款的規定予以處罰？筆者的回答是肯定的。理由在於行為人已實施教唆行為，對法益已構成現實的威脅，將這種情形納入「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」的範圍，認定為單獨的教唆犯是恰當的。不能認為只有被教唆的人知曉教唆的內容後，才能對教唆者定罪處罰。因為教唆者實施了教唆行為發出了教唆信息後，被教唆人是否收到，對教唆行為的社會危害性程度並無影響。很難說被教唆人收到教唆其殺人的信件後告發與第三者偷看（被教唆人未收到）後告發，對說明教唆行為的社會危害性程度有多大差異。
第三，被教唆的人接受教唆後實施了為犯罪做準備的行為，但由於意志以外的原因而未能著手實行（即構成預備犯）的，或者著手實行以前自動放棄犯罪（即構成中止犯）的，這是否屬於「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」的情形，對教唆犯，能否適用刑法第29條第2款的規定處罰？回答應該是否定的。這是因為，被教唆人接受教唆並開始實施為犯罪做準備的行為之後，就表明雙方主觀上已有犯罪的共同故意，客觀上已有共同的犯罪行為，已構成共同犯罪。由於意志以外的原因未能著手實行犯罪，或者自動放棄犯罪而未著手實行，大多屬於未完成犯罪即構成未遂犯或中止犯的情形（除情節顯著輕微不構成犯罪者外），不影響共同犯罪的成立。就被教唆的人而言，應該認定其已犯了被教唆的罪，而不屬於「沒有犯被教唆的罪」，因而不具備適用刑法第29條第2款的條件。
至於有論者提出，被教唆的人實施了犯罪預備行為構成預備犯時，若對教唆犯不適用刑法第29條第2款，而適用刑法第29條第1款和第22條（預備犯的規定），對教唆犯就可以從輕、減輕處罰或者免除處罰。假如被教唆的人拒絕教唆連犯罪預備行為也未實施，則屬於「被教唆的人沒有犯教唆的罪」，構成單獨教唆犯，對其適用刑法第29條第2款，則只能從輕或者減輕處罰（不能免除處罰）。這意味著罪重的（前者）反而比罪輕的（後者）處罰輕，明顯不具有合理性。為了避免這種現象的發生，就有必要將前者即被教唆的人實施了為犯罪做準備行為而構成預備犯或中止犯的情形，也適用刑法第29條第2款的規定。(43)但是，正如前文所述，這種處罰上的不均衡，是由於立法不科學造成的。「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」時，對教唆犯來說構成預備犯（而不是未遂犯），(44)應該比照預備犯的規定來制定處罰原則。如果將該款規定改為「可以從輕、減輕處罰或者免除處罰」，就不會出現上述處罰不均衡的現象了。在立法未作這樣的修改之前，按上述辦法來處理，不僅在理論上不能說明為何將被教唆的人犯了被教唆的罪的情形，也適用「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」的規定處更重的刑罰，而且會帶來新的處罰不均衡、不合理的問題。假如教唆人與被教唆人在共同犯罪中所起的作用相當甚至教唆犯所起的作用更小，若對被教唆人適用預備犯的處罰規定（第22條），對教唆犯適用第29條第2款的規定，就會出現對教唆犯比被教唆人處罰更重的不均衡現象；如果對雙方都適用刑法第29條第2款的規定處罰，則又會出現比雙方共同實行犯罪或單個人犯罪的預備犯與中止犯處罰更重的不合理現象。
第四，被教唆的人實行犯罪過限，構成了其他犯罪的，是否也在「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」之列？筆者認為，如果被教唆的人所構成的犯罪能夠完全包容被教唆的罪，如教唆者教唆對方傷害自己的仇人，但被教唆者在實施傷害行為的過程中，遇到對方強烈反擊，產生了殺機，殺死了被害人。若僅以被教唆人構成的犯罪是故意殺人罪，而教唆犯所教唆的罪是故意傷害罪，就認為這屬於「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」的情形，還可以從輕或減輕處罰，這顯然與國民的法感覺（或法律觀念）不符。因為一般看來，被教唆的人不僅是傷害了對方，而且比傷害更進一步，應該認為被教唆的人犯了被教唆的罪。正因為如此，筆者贊成採用部分犯罪共同說來解決此類問題。根據這種學說，教唆的犯罪與被教唆人實施的犯罪並非要完全共同，雙方才構成共同犯罪，而是只要有一部分共同即可。應該注意的是，雙方只是在相共同的部分（或重合部分）構成共同犯罪。就教唆對方傷害他人而對方殺害了他人的情形而論，教唆犯與被教唆人只是在傷害罪部分成立共同犯罪，教唆犯只應對傷害既遂承擔責任，被教唆人則單獨對其實行過限構成的殺人罪承擔責任。
第五，教唆者實施教唆行為，若他自身具備「無期待可能性」或其他排除犯罪的事由，按前述「多情形說」，也在「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」之列。但這顯然不妥當。因為刑法第29條第2款規定，「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」，對教唆犯只是可以從輕或減輕處罰，構成犯罪是前提條件，如果教唆者不構成犯罪，自然也就沒有適用該條款的餘地。
第六，對「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」的各種情形，與其做具體列舉，倒不如做概括說明。因為對各種現象做具體列舉，難免會出現遺漏。事實上，只要我們仔細分析一下教唆犯罪的特點，就不難發現從教唆行為開始實施到教唆犯的目的達到（既遂）之前大致會出現如下幾種情形：（1）教唆行為已開始實施但教唆信息（或內容）還未傳達到被教唆的人；（2）被教唆的人拒絕教唆犯的教唆；（3）被教唆的人接受教唆，但還未為犯罪做準備（未進入犯罪預備階段）；（4）被教唆的人接受教唆，但後來改變犯意或者因誤解教唆犯的意思實施了其他犯罪，並且所實施的罪不能包容被教唆的罪；（5）被教唆的人接受教唆，已開始為犯罪做準備或已著手實行犯罪。如前所述，最後這種情形即被教唆人已開始實施為教唆犯所教唆的罪做準備的行為之後，就表明其已與教唆犯構成共同犯罪，即便是僅構成預備犯、未遂犯或中止犯，也仍然屬於被教唆的人犯了被教唆的罪的情形。除此之外的前四種情形，則都屬於「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」。做這樣的概括，既突出了教唆犯罪的特點，又能避免前述各種具體列舉法難以克服的列舉不窮盡的現象發生。
注釋與參考文獻
⑴參見伍柳村：《試論教唆犯的二重性》，《法學研究》1982年第1期；馬克昌：《論教唆犯》，《法律學習與研究》1987年第5期。
⑵餘淦才：《試論教唆犯的刑事責任》，《安徽大學學報》（哲學社會科學版）1983年第2期。
⑶參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第342頁。
⑷參見何慶仁：《我國刑法中教唆犯的兩種涵義》，《法學研究》2004年第5期。
⑸參見[日]山中敬一：《刑法總論Ⅱ》，成文堂1999年版，第743頁。
⑹同上書，第742頁。
⑺參見江溯：《單一正犯體系研究》，載陳興良主編：《刑事法評論》第24卷，北京大學出版社2009年版，第405頁以下。
⑻參見陳子平：《刑法總論》，臺灣元照出版公司2008年版，第438頁。
⑼參見江溯：《犯罪參與體系中的行為概念與行為人概念》，《昆明理工大學學報》（社會科學版）2009年第7期。
⑽參見前引⑺，陳興良主編書，第407頁。
⑾俄羅斯刑法將共同犯罪人分為組織犯、實行犯、教唆犯和幫助犯；我國刑法將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯，同時對教唆犯單獨作了規定。
⑿俄羅斯刑法規定，共同犯罪人的責任由每一共同犯罪人實際參與犯罪的性質和程度決定；我國刑法規定，對共同犯罪人，按照其在共同犯罪中所起的作用大小，分別作為主犯、從犯或脅從犯來給予輕重不同的處罰。
⒀黃榮堅；《基礎刑法學》下，中國人民大學出版社2009年版，第491頁。
⒁前引⑺，陳興良主編書，第417頁。
⒂參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第314頁。
⒃[日]牧野英一：《刑法總論》下卷，有斐閣1959年版，第677頁。
⒄參見前引⑴，馬克昌文；前引⑵，餘淦才文。
⒅因為只有否定單獨教唆犯也能定罪處罰，才可能貫徹教唆犯從屬性說。
⒆參見前引⑶，張明楷書，第342頁。
⒇參見前引⑷，何慶仁文。
(21)同上文。
(22)張明楷：《論教唆犯的性質》，載陳興良主編：《刑事法評論》第21卷，北京大學出版社2007年版，第88頁。
(23)同上書，第88頁以下；楊金彪：《刑法共犯規定對共犯從屬性說的貫徹》，《法學論壇》2006年第4期。
(24)肖本山：《「教唆未遂」詮釋新解——關於體系性解釋和目的解釋方法的適用》，《法學評論》2007年第5期。
(25)刑法第25條第2款規定：「二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。」
(26)馬克昌：《馬克昌文集》，武漢大學出版社2005年版，第120頁。
(27)參見前引⑶，張明楷書，第342頁。
(28)前引⑶，張明楷書，第341頁。
(29)參見前引⒀，黃榮堅書，第549頁。
(30)有些國家的刑法對此有明文規定，如法國刑法第111-4條規定：「刑法應嚴格解釋之。」
(31)參見[韓]金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學出版社2008年版，第608頁；[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第318頁。
(32)前引⒀，黃榮堅書，第551頁。
(33)[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第399頁。
(34)前引⒀，黃榮堅書，第551頁。
(35)林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009年版，第354頁。
(36)參見前引(33)，大谷實書，第328頁。
(37)其中，持「共犯教唆犯未既遂說」的論者認為，是指教唆犯與被教唆人構成共同犯罪，並且屬於犯罪未遂的情形。持「教唆方式的間接正犯未遂說」的論者認為，僅指採用教唆的方式實施的間接正犯而未遂的情形。
(38)參見蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社2007年版，第160頁。
(39)參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第563頁以下。
(40)參見阮齊林：《刑法學》，中國政法大學出版社2008年版，第212頁以下。
(41)參見陳偉；《非共犯教唆視野下的教唆行為與教唆罪的構建》，《江西公安專科學校學報》2007年第6期。
(42)參見[俄]H·庫茲涅佐娃等主編：《俄羅斯刑法教程（總論）》（上卷·犯罪論），中國法制出版社2002年版，第403頁。
(43)參見前引(40)，阮齊林書，第213頁。
(44)被教唆的人拒絕教唆等沒有犯被教唆的罪的情形，在理論上稱之為「教唆未遂」。但教唆未遂不等於教唆犯所構成的犯罪是未遂。犯罪未遂是已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形。教唆未遂則是還未著手實行犯罪，是停頓在著手實行之前（為犯罪做準備）的犯罪狀態，因而屬於犯罪預備。
出處:《法學研究》2011年第1期