【觀點】關於偶然防衛定性及可罰性的思考

2021-02-20 湖南省刑事法治研究會

（一）觀點爭議

對偶然防衛的可罰性存在以下三種爭議：

第一，偶然防衛既遂說。我國刑法學界的通說認為偶然防衛行為人客觀上實施侵害行為，並在主觀意識支配下實現了危害結果，只因機緣巧合使他人免受侵害，但這並不影響犯罪既遂的成立。正當防衛的成立離不開防衛意識的成立，而偶然防衛缺乏防衛意識，故不是正當防衛，且偶然防衛的行為人故意實施了加害行為，發生了相應結果，具備犯罪既遂的成立條件。

第二，偶然防衛未遂說。此觀點是在防衛意識必要說的基礎上發展推導的，認為偶然防衛非正當防衛，但行為人的行為又保護了另一個人的合法權益，沒有出現危害結果。因此應將其定性為犯罪未遂。

第三，偶然防衛無罪說。此觀點最突出的代表是張明楷教授所提的「結果無價值的無罪說」。其認為在偶然防衛中，因行為人行為的最終結果不違法而阻卻了違法性，一般認為無罪。結果無價值論注重結果，但由於偶然防衛客觀上產生了防衛的結果，所以該觀點認為防衛者當然地免受刑事責任。

（二）筆者觀點

首先，正當防衛是一種私力救濟，是為了保護法益，而偶然防衛並不能評價為救濟。例如，乙殺丙之際，甲為報私仇將乙射殺，使丙的法益免於受損，甲的行為能稱的上「救濟」嗎？根據語義解釋，救濟是指給予幫助脫離危險或解脫困難。而甲的行為是在其犯罪意圖支配下的犯罪行為，並非出於幫助他人意圖的救濟行為。因而甲的行為並不是正當防衛，只不過是時間湊巧，使得丙免於侵害，而對於甲而言，乙有沒有實施完畢犯罪行為，即丙的法益有沒有受到侵害，對甲並沒有影響。按照有些學者的觀點，若甲恰巧在乙殺丙之前把乙殺了，符合正當防衛的成立條件，因而不構成犯罪，但是若甲恰巧在乙剛把丙殺了之後把乙殺了，此時是完全不存在阻卻違法性的情況的，因而要依法對甲進行定罪量刑。明明乙殺人時間的前後對甲的影響並不大，但結果卻存在巨大的差異，這是完全不協調的。筆者認為偶然防衛行為人客觀上實施侵害行為，並在主觀意識支配下實現了危害結果，只是湊巧使他人免受侵害，但這並不影響犯罪既遂的成立。

其次，筆者並不贊同未遂說，無罪說的觀點，為何乙違法了，實施了犯罪行為，其合法權益就不存在了，這是否意味著任何人都可以對其進行打擊，並進而以不存在合法權益受損而脫罪或徵求從輕或減輕處罰。筆者認為不法者也是有合法權益存在的，對不法者實施違法犯罪行為也要依法受到刑法的約束、評價。就拿正當防衛來說，正當防衛是一種阻卻違法性的事由，由此可知防衛人的行為本身是違法的，是侵犯了他人法益的，由此可見正當防衛是承認不法者合法權益存在的，只不過因為自衛或保護了其他法益而將其違法性阻卻掉了。但偶然防衛並不是正當防衛，其對不法者造成的不法侵害，沒有違法阻卻事由，侵犯了不法者的權益也應依法對造成的不法後果承擔刑法責任。除此之外，未遂說和無罪說是無法合理解釋不法人以傷害故意侵害他人，而偶然防衛人卻是以殺人故意侵害不法者的情形，而既遂說按照偶然防衛人的主客要件依法對其進行評價、處理即可。

相關焦點

  • 以偶然防衛檢測不法理論
    [3]本文對這一點反對理由也表示疑問。首先，這種反對理由同樣犯了先入為主、循環論證的錯誤，因為偶然防衛的結果到底是否被刑法所允許這一點本身是需要論證的，毋寧說這才是對偶然防衛定性的分歧之所在。此外，完全無視行為人在實施行為時的主觀心理樣態，只站在事後的立場對該行為所造成的結果做事後評價違反了責任主義原則。
  • 張明楷:論偶然防衛
    可是，一旦考慮後一結果，再考慮到丙正在進行不法侵害的事實，就必然認為，乙造成了好的結果。不難發現，在乙偶然防衛的場合，肯定乙的行為是正當防衛，並不是保護了不法者，而是保護了無辜者丁的生命。如果認為乙的偶然防衛是犯罪既遂，則意味著乙的行為是被刑法所禁止的。但是，禁止乙的行為的結局，必然是使無辜者丁被丙殺害。不能認為這樣的結局是刑法所希望的結局。
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    換言之，阻卻違法性的實質根據是什麼？這是行為無價值論與結果無價值論的根本分歧所在。{3}筆者是結果無價值論者，反覆論述過違法性的實質是法益侵害，也對危險的判斷發表過自己的看法，{4}故本文主要在偶然防衛的具體範圍內，對前四種觀點及其理由展開分析與批判，從而肯定結果無價值論的無罪說的合理性。
  • 偶然防衛的簡介
    偶然防衛，是指在客觀上加害人正在或即將對被告人或他人的人身進行不法侵害，但被告人主觀上沒有認識到這一點，出於非法侵害的目的而對加害人使用了武力，客觀上起到了人身防衛的效果。英國刑法規定，對防衛正當性的相關因素無認識的偶然防衛不能構成正當防衛。 　　偶然防衛也是行為人對客觀事實的一種錯誤認識。
  • 刑法論叢 | 陸 凌:「偶然防衛」性質重述——以美國刑法相關論爭為重點的考察與思索
    「偶然防衛」通常作為是否成立正當防衛之問題來探討，而其是否成立正當防衛取決於正當防衛的構成。由於立法對正當防衛構成規定不一，加之理論對正當防衛構成理解不同，而美國正當防衛構成理論主要存在純粹主觀說、合理相信說、純粹客觀說、主客觀統一說。根據不同學說，「偶然防衛」定性的結論及其理由不同。
  • 違法性構成要件之正當防衛
    2、在偶然防衛的場合，根據命題人的結果無價值論的觀點，也應作無罪處理。所謂偶然防衛，是指故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當防衛客觀條件的情況。【例1】A在故意槍擊B時，B恰好正在持槍瞄準C實施故意殺人行為，但A對B的行為一無所知。A開槍將B打死。上述情形，A的行為不成立犯罪。
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    蔣萌9月3日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》（下稱《意見》）。崑山反殺案、福州趙宇案、淶源反殺案……近年來，多起正當防衛案引發社會高度關注。面對一些案件曾經產生爭議、在正當防衛適用上把握或有偏差、甚至出現判決反轉，社會對準確認定正當防衛的司法判決統一性、法治完善性等都寄予了更高期待。最高法、最高檢、公安部聯合發布有關《意見》，既是回應社會關切，又對依法準確適用正當防衛制度作出了更全面系統的規定。判斷防衛是否正當，首先必須釐清正當和過當。
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  • 獲獎論文共讀 論教唆自殺的可罰性——以客觀歸責理論為視角
    ([9]) 陳興良：《教唆或幫助他人自殺行為之定性研究——邵建國案分析》，載《浙江社會科學》2004年第6期，第72頁。([10]) 袁林、妖萬勤：《我國刑法語境下教唆自殺處罰依據新論》，載《社會科學戰線》2014年第2期，第20頁。([11]) 陳興良：《陳興良刑法學教科書之規範刑法學》，中國政法大學出版社2003年8月版，第459頁。
  • 關於正當防衛的理解
    今天我們來學習《中華人民共和國》第二十條——正當防衛。法條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行中的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
  • 劉仁文 | 不能未遂可罰性:跨越國別和法系的刑法難題
    我在1993年參加老一輩刑法學家歐陽濤研究員主編的《罪與非罪、罪與罪的界限》一書相關部分的寫作時，曾留下過一個學術懸念：為什麼「工具不能犯未遂」具有刑事可罰性而「迷信犯」卻不具有刑事可罰性？他們各自的理論基礎是什麼？這次拜讀張志鋼博士的《論不能未遂的可罰性》一書，似乎從中得到不少啟發。