一、行為無價值論的既遂說
（一）德日的學說
在德國，只有極個別學者主張偶然防衛成立犯罪既遂。其理由是，將偶然防衛當作未遂犯處罰，脫離了真實性的基礎，因為只要「行為人實現了某一不法行為的主、客觀要件」，造成了「符合構成要件的結果」，就排除了未遂的存在。[5]
但是，這種學說在德國已經喪失了影響力。因為構成要件是違法類型，為結果無價值奠定基礎的不是形式上的構成要件結果，而是不法結果。偶然防衛雖然侵害了不法侵害者的利益，但是，由於不法侵害者當時處於被防衛的狀態，偶然防衛行為客觀上保護了無辜者的法益，因而缺乏不法結果，即使根據行為無價值論的觀點，也不能成立既遂犯。[6]
在日本，採取行為無價值論的既遂說的學者有大谷實、大塚仁等教授。因此，既然站在必要說的立場，一般就應主張成立既遂犯。」[7]大塚仁教授提出的理由與此完全相同。[8]
本文對上述觀點與理由提出以下反對意見。
第一，犯罪是符合構成要件的違法且有責的行為；在中國傳統刑法學的語境下，犯罪是主客觀相統一的行為。但是，主客觀相統一隻是對犯罪行為的要求，而不是對非犯罪行為的要求。換言之，不能認為，不構成犯罪的行為，也必須是主客觀統一的。否則，那些因為沒有實現主客觀統一的行為，就既不是犯罪行為（因為沒有實現主客觀統一），也不是非犯罪行為（也因為沒有實現主客觀統一）。這是難以被人接受的。「刑法中的行為由主觀要素與客觀要素組成」這句話，只是相對於犯罪行為才成立。刑法規定的阻卻犯罪成立的行為，並不必然由主觀要素與客觀要素組成。
第二，偶然防衛人雖然在主觀上出於犯罪意圖，引起了其預期的結果，但是，偶然防衛的結果卻是刑法允許的結果。因為結果是否被刑法所允許，只能進行客觀的判斷，不以導致結果的行為人的意圖好壞為轉移。例如，在Y的生命處於緊迫的危險之中時，即使X出於犯罪意圖，但只要X的行為客觀上保護了Y的生命，就不能認定X的行為造成了壞的結果。再如，甲出於防衛意識攻擊正在不法殺丁的丙，保護了丁的生命時，其結果當然被法律所允許；同樣，乙偶然防衛攻擊正在不法殺丁的丙，保護了丁的生命時，不能因為乙具有犯罪意圖，就否認該結果是法律允許的結果。在客觀結果完全相同的情況下，僅因行為人的意圖不 同就對結果做出不同評價，實際上是出於難以被人接受的主觀主義立場。換言之，結果是一種客觀存在，其好壞並不以行為人的意志為轉移。只要進行客觀的考察，就會發現，在乙偶然防衛的場合，其行為產生的是法律允許乃至鼓勵的結果。這一結果中，既有乙所預期的殺害丙的結果，更有乙所沒有預料到的保護了丁的生命的結果。不能因為乙沒有預料到後一結果，就不考慮這一結果。可是，一旦考慮後一結果，再考慮到丙正在進行不法侵害的事實，就必然認為，乙造成了好的結果。不難發現，在乙偶然防衛的場合，肯定乙的行為是正當防衛，並不是保護了不法者，而是保護了無辜者丁的生命。如果認為乙的偶然防衛是犯罪既遂，則意味著乙的行為是被刑法所禁止的。但是，禁止乙的行為的結局，必然是使無辜者丁被丙殺害。不能認為這樣的結局是刑法所希望的結局。
大谷實教授認為，正當防衛的宗旨是通過法的確證以維護社會秩序，這與其關於違法性的實質的觀點相一致。大谷實教授認為，違法性的實質是「違反社會倫理規範的法益侵害」[9]。偶然防衛人出於犯罪意圖而實施攻擊行為，必然是違反倫理的行為，所以是違法的。但是，其一，雖然倫理規範與刑法規範在原理上有相同之處，但倫理規範與刑法規範本身並沒有價值，而是為了保護一定的價值才存在的。正因為如此，刑法與倫理在保護一定價值的目的上並不相互排斥，所以，不少倫理規範與刑法規範相重合。但是，即使刑法規範納入了部分倫理規範，也不是為了推行特定的人的倫理道德，只是因為部分倫理保護的價值與刑法保護的價值具有共通之處。況且，並不是所有的倫理規範都被納入刑法規範。[10]要求法益侵害行為以違反社會倫理為前提，實際上旨在保護社會倫理。可是，刑罰不是維持社會倫理的適當手段；由於倫理具有相對性，將維持社會倫理作為刑法的任務，容易以刑法的名義強迫他人服從自己的倫理觀念。刑法的任務只是保障具有不同價值觀的人共同生活所不可缺少的前提條件，只要將對維持國民共同生活具有價值的、特定的、客觀上可以把握的利益或狀態（法益）作為保護目標即可；刑法原則上只有在違反他人意志、給他人法益造成了重大侵害或者危險時才予以適用。其二，刑法規定正當防衛阻卻違法性，並不是因為正當防衛符合社會倫理秩序。這是因為，如果說正當防衛之所以阻卻違法，是因為符合社會倫理秩序，那麼，就會取消正當防衛的時間與限度條件。因此，正當防衛之所以阻卻違法，是因為該行為在損害一個法益的同時，保護了更為優越或者至少同等的法益。偶然防衛行為在侵害不法侵害者的法益的同時，保護了無辜者的法益，將其作為正當防衛處理，完全符合正當防衛的宗旨。
第三，《日本刑法》第36條、《德國刑法》第32條與我國《刑法》第20條對正當防衛的規定都使用了「為了」一詞。[12]不可否認的是，將我國《刑法》第20條中的「為了保護……」的表述，解釋為正當防衛的意圖是非常容易被人接受的。這似乎表明，日本刑法、德國刑法與我國刑法都採取了防衛意識必要說。但是，法條的這一表述並不足以成為防衛意識必要說的法律根據。
如果按照《刑法》第20條的普通或一般字面含義進行解釋，就不得不認為，防衛意識包括防衛認識與防衛意圖（尤其要強調防衛目的）。亦即，成立正當防衛，一方面要求行為人明知不法侵害正當進行，另一方面要求行為人出於保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的或者意圖。[13]但是，如果強調行為人必須具有防衛意圖，就意味著單純出於對不法侵害者的憤怒、對抗（沒有想到保護何種法益）而實施的反擊行為，不成立正當防衛。可是，這樣的理解明顯不當地縮小了正當防衛的成立範圍。另一方面，如果認為防衛意識僅要求有防衛認識，也並不符合「為了保護」的字面含義，因為「為了保護」的普通字面含義顯然是指為了達到某種目的，而不是只是表示對正在進行的不法侵害的認識。由此看來，即使將「為了」解釋為主觀的正當化要素，事實上也不可能按照其普通字面含義進行解釋。
即使將《刑法》第20條的「為了」解釋為「由於」超出了一般人對該用語的理解，也不存在違反罪刑法定原則的問題。因為這種解釋只是擴大正當防衛的成立範圍，而不是擴大了犯罪的處罰範圍，相反縮小了犯罪的處罰範圍。或許有人認為，這樣的解釋侵害了不法侵害者的預測可能性。因為不法侵害者認為，只有當他人知道自己正在進行不法侵害時，才能進行防衛；如果當他人不知道自己正在進行不法侵害時也能防衛，自己就不會實施不法侵害了。顯然，刑法不可能保護不法侵害者的這種預測可能性。
第四，即使採取行為無價值論的立場，也不應當得出偶然防衛成立故意犯罪既遂的結論。這是因為，作為既遂標準的結果，並不只是行為人所預期的結果，還必須是刑法所禁止的表明法益侵害的結果。在乙進行偶然防衛的場合，一方面，正在不法殺害丁的丙因為處於被防衛的狀態，乙對其造成的傷亡，只要處於防衛的限度內，就不能評價為刑法所禁止的結果。另一方面，即使認為造成丙的傷亡是一種法益侵害結果，但由於乙的偶然防衛行為保護了無辜者丁的更為優越的法益，經過權衡之後，也不能認為乙的行為造成了刑法所禁止的結果。行為無價值論的既遂說，實際上也將無辜者丁的生命得到救助的結果，評價為違法結果，於是，相對方或者第三者就可以阻止、妨礙這一結果的發生。這顯然不妥當。
（二）美國的學說
筆者只閱讀到美國學者關於偶然防衛是否成立犯罪的討論資料，而沒有閱讀到美國學者關於偶然防衛是成立犯罪既遂還是未遂的討論。本文的基本推測是，由於美國的犯罪論體系是將正當防衛作為抗辯事由對待的，具備犯行與犯意的行為，如果不具備抗辯事由，就成立犯罪，又由於偶然防衛發生了結果，故只要主張防衛意識必要說，偶然防衛就成立犯罪既遂。所以，筆者將美國的學說歸入到行為無價值論的既遂說。誠然，這一推測不一定是成立的。不過，即使有資料表明美國學說主張對偶然防衛以未遂犯論處，筆者的以下反駁也是成立的。
弗萊徹承認，「在大眾的情緒中，存在著一種對客觀性理論的直觀性的支持，至少是部分的支持。」[27]但是，弗萊徹本人的直覺則是，戴維的行為構成毆打罪。[28]於是，他要為自己的直覺找到理由。他在分析了規範與特權的關係後指出：「最適當的描述禁止性規範和特權之間關係式是：人有義務遵守禁止性規範，並且在具備正當事由的情況下有違背這一義務的特權。」「對正當事由的明知，是違背義務者行使其特權的必要條件。有三個論點支持這個結論：第一，正當事由下的規範違反（該客觀事實足以阻卻定罪），從其基本方面說，不必延伸到特權的領域。第二，對『行使特權』的概念分析支持一種看法：『行使』行為或者『依特權去行為』，以明知正當事由的存在為前提。」第三，「正當事由的主張代表了禁止性規範的例外。作為例外，這些主張只應適用於那些享有特殊處遇的人。加入這個因素，使行為人的意圖變得重要了，因為僅有客觀情境不足以確立某人特殊的、踐踏他人法益的權利。某人違反了規範還可以享有例外的待遇，他必須至少知道支持其例外主張的情境。」[29]但是，弗萊徹的論證存在疑問。
首先，弗萊徹認為，所有的法律體系都要求正當化的主觀要素，「在美國或其他國家的制定法和案例法中，都沒有對羅賓遜的客觀性理論的支持」的說法，[30]並不成立。因為他自己清楚地寫道：「歐洲的一些案例也支持這種純粹的客觀正當論……晚近，奧地利的法官判決指出：客觀標準足以支持行為的正當性。」[31]況且，要求正當化的主觀要素，基本上是出自理論學說，而不是出於刑法的明文規定。所以，弗萊徹的上述說法是不成立的，主張防衛意思必要說的學者也不應當將弗萊徹的上述說法當作論據。
其次，弗萊徹的三個論點不是理由，只是結論。換言之，弗萊徹只是用結論來論證結論。例如，為什么正當事由下的規範違反，不必延伸到特權領域？他並沒有回答。再如，為什麼行使特權以明知正當事由的存在為前提？他也沒有說明。又如，為什麼作為例外的正當化事由就使行為人意圖變得重要了？他更沒有論證。
再次，正當化事由其實是可以轉換為消極的構成要件要素的。例如，如果沒有刑法總則關於正當防衛的規定，那麼，對於故意殺人罪的罪狀就應表述為「除正當防衛以外的故意殺人的，處……」。於是，成立故意殺人罪，一方面要符合故意殺人罪的成立條件，另一方面必須不是正當防衛。所以，弗萊徹關於禁止規範與特權的處理，取決於犯罪論的體系安排。倘若採取其他體系，弗萊徹的觀點並不適用。此外，即使否認消極的構成要件要素的理論，在某些場合（如被害人承諾），某種行為是阻卻構成要件符合性還是阻卻違法性，也可能是難以區分的。在這種場合，弗萊徹的觀點根本行不通。所以，他自己也不得不承認：「不幸的是，這種方法（即弗萊徹的觀點—引者注）不足精確解決構成要件和正當事由之間的模糊問題」[32] 。
最後，要求行使規則外的特權以行為人具有主觀的正當化要素的觀點，難以貫徹到其他相關案件中。例如，《槍枝管理法》第30條規定：「任何單位或者個人未經許可，不得運輸槍枝。需要運輸槍枝的，必須向公安機關如實申報運輸槍枝的品種、數量和運輸的路線、方式，領取槍枝運輸許可證件。」顯然，經過有權機關的許可運輸槍枝的，不可能成立非法運輸槍枝罪。即使獲得許可的甲，經過一段時間後忘記了自己已經獲得了許可，以運輸槍枝彈藥罪的故意在許可的有效期內運輸了原本已被許可運輸的槍枝，也不可能認定為犯罪。
二、行為無價值論的未遂說
（一）偶然防衛存在行為無價值、缺乏結果無價值的觀點
德國以往流行的觀點，並沒有要求主觀的正當化要素，但自從《德國刑法》第23條第3款處罰不能犯之後，刑法理論的通說為了使偶然防衛的處理與《刑法》第23條第3款保持一致，便認為偶然防衛成立不能犯未遂。在二元論佔通說的德國，一種行為舉止，只有既不具備行為無價值，也不具備結果無價值時，才可能是合法的，但偶然防衛存在行為無價值，所以，成立不能犯未遂。[33]日本的多數二元者論也持這一立場。例如，井田良教授指出：「從立足於行為無價值論的立場出發，要承認違法性阻卻的效果，不僅要求存在符合違法性阻卻事由（如正當防衛）的客觀事實，而且要求行為人是在認識到該事實的基礎上而實施的行為……行為人沒有認識到屬於違法性阻卻事由的事實而實施行為時，是為了實現其認識到的沒有被正當化的法益侵害或者危險的事實而實施行為的，故能夠肯定故意犯的違法性。即使偶然產生了符合違法性阻卻事實的客觀事實，也仍然存在行為無價值，行為不法被肯定。」[34]
行為無價值論者之所以主張將偶然防衛作為未遂論處理，[35]有兩個根本理由：其一，行為無價值論認為，故意、過失是主觀的違法要素，與之相對應，正當化事由的成立需要主觀的正當化事由，故成立正當防衛需要防衛人具有防衛意識。因為不是以防衛意識實施的反擊行為，具備行為無價值。「但是，由於事後明顯地在客觀上產生了正當的結果，結果不法被否認。因此，作為雖然存在行為不法、但沒有產生結果不法的情形，在未遂的限度內肯定違法性。」[36]其二，行為無價值論認可將「事前向國民告知行為的允許性的機能」作為違法論的指導原理，同時，儘可能地使罪刑法定主義的原則以及刑法規範的一般預防的要求浸透到違法論中。[37]因此，一個在一般條件下可能造成法益侵害的行為，即使在特殊條件下沒有造成法益侵害，也必須受到刑罰處罰。否則，其他人就會效仿該行為，從而造成法益侵害結果。偶然防衛正是如此。但是，上述理由不無疑問。
第一，行為無價值論在違法性問題上採取了規範違反說。由於刑法的目的是保護規範，而與過失相比，故意行為「更嚴重地違反了刑法保護的規範。因此，故意是受刑罰威脅的行為的要素之一，這些要素決定了違法程度，也就是說，故意是不法的組成部分」[38]。但是，一方面對犯罪的成立承認主觀的違法要素，將故意、過失納入違法要素，另一方面對違法阻卻事由要求主觀的正當化要素，將防衛意識等納入主觀的正當化要素，就不可避免地陷入自相矛盾的境地。例如，當丙正在不法侵害丁時，乙既無故意、也無過失的意外行為導致丙傷亡，從而避免了丁的死亡。根據行為無價值論的觀點，由於乙缺乏故意、過失，所以其行為並不違法；但是，由於乙不具有主觀的正當化要素，所以其行為違法。或許行為無價值論者會說，由於構成要件符合性判斷在前，乙沒有故意、過失，當然不違法；倘若丙具有殺人的故意，則具有殺人未遂的違法性；倘若丙具有防衛的意識，則成立正當防衛。然而，其一，雖然在第一階段能得出不違法的結論，可是，倘若要進一步進行第二階段的判斷，則得出的只能是違法的結論。本來，在三階層體系中，構成要件是違法類型，違法性討論的是違法阻卻事由，構成要件與違法性討論的都是違法性的問題，不符合構成要件的行為也不可能具有刑法上的違法性。但行為無價值論的未遂說形成的局面是，不符合構成要件的行為，也具有刑法上的違法性。其二，這些自相矛盾的現象，或許只是在三階層體系中可以視而不見，但在其他體系中則必然相當明顯。可是，三階層體系並不必然是唯一正確的體系。其三，即使在三階層體系中，行為無價值論的未遂說也在疑問。因為根據三階層體系和行為無價值論的未遂說，在構成要件符合性階段，首先會肯定偶然防衛充足既遂犯的構成要件，只是在違法性階段才認定為未遂犯。於是，又要回過頭去否定偶然防衛充足既遂犯的構成要件。[39]其四，行為無價值論的未遂說，隱藏著這樣的邏輯：故意是構成要件的內容，是表明行為無價值的重要要素；構成要件是違法類型，符合構成要件行為原則上具有違法性，違法性包括行為無價值與結果無價值，因此，要成立違法阻卻事由，不僅要排除結果無價值，而且要排除行為無價值（排除故意）；由於偶然防衛出於故意，所以，不能排除行為無價值，因而成立犯罪未遂。但是，偶然防衛與基於防衛意識的正當防衛的唯一區別在於行為人是否認識到了正當防衛的前提事實。由此可以清楚地看出，在客觀事實完全相同的情況下，行為無價值論是僅憑行為人的主觀內容決定違法性的，這陷入了主觀主義的立場。
第二，行為無價值論者採取了規則功利主義的立場。據此，只要行為違反了保護法益需要遵守的一般規則，即使沒有造成法益侵害結果，也應認定為違法。但是，規則功利主義的地位十分尷尬，缺乏內在一致的理論體系。如果規則功利主義者強調，經驗證明違反某些規則通常造成法益侵害時，人們就無論如何都必須遵守這些規則，便成為義務論者，但義務論與刑法的自由保障機能相衝突。如果規則功利主義否認自己是義務論，時時刻刻用行為的結果為行為規則辯護，那麼，它便轉向了行為功利主義（結果無價值論）；如果違背某一規則比遵守這項規則會產生更好的結果，規則功利主義又可能按照行為功利主義來辯護。之所以如此，是因為當規則與功利（最終結果）有衝突時，規則功利主義要麼違反規則追求好的結果，要麼維護規則捨棄好的結果。[40]與此相聯繫，規則功利主義既可能過於限制國民的行動自由，也可能不利於保護法益，因而不當。例如，當違反行為規則也不會造成法益侵害與危險，反而會保護法益時，行為無價值論也認為該行為是違法的，這便忽視了規則的局限性與例外情形。再如，規則之間存在衝突是常有的現象，通過使國民遵守規則以預防犯罪的觀念，在許多場合會使國民束手無策。概言之，想通過遵守行為規則實現法益保護目的，過於間接而不現實。[41]
第三，根據行為無價值論的觀點，由於偶然防衛是行為人在犯罪故意支配下實施的，這樣的行為如果換一個時間、地點重演，就會發生法益侵害結果。為了預防犯罪，必須將偶然防衛認定為犯罪。可是，既然是在此時、此地發生的偶然防衛，就不應當放在彼時、彼地去判斷有無法益侵害的危險。既然在此時、此地是對特定的不法侵害者實施攻擊行為，產生了保護法益的結果，就應當否認其違法性。為了不讓他人效仿而認定該行為成立未遂犯，顯然是將偶然防衛人當作預防犯罪的工具了。至為明顯的是，如果此時、此地不可能發生法益侵害結果的某種行為，只要在彼時、彼地能發生法益侵害結果，也必須宣告這種行為的違法性，那麼，國民只能實施在任何時候都不可能導致法益侵害結果的行為。這不當限制了國民的自由，因而不可取。
根據行為無價值論的邏輯，當行為人自以為其行為違反刑法，但事實上並不違反刑法時，也要通過科處刑罰予以制裁，否則，既不能預防行為人將來在明知違反刑法時實施行為，也不能預防其他人明知違反刑法時實施行為。誠然，行為無價值論者會說，在這種場合，因為不符合構成要件，所以不以犯罪論處。可是，邏輯是相同的。即使承認行為無價值論的上述回答，但在阻卻構成要件符合性與阻卻違法性難以區分的場合，行為無價值論者就會面臨難題。例如，Y準備了送給X禮物，X在不知真相的情況下，以盜竊的故意將該禮物拿走。如果說被害人承諾是阻卻構成要件符合性的事由，那麼，行為無價值論者會認為X的行為不構成犯罪；如果說被害人承諾是阻卻違法性的事由，那麼，行為無價值論者會認為X的行為依然成立盜竊未遂。但是，不管被害人承諾屬於何種事由，按照行為無價值論的邏輯，X的行為換一個時間、地點就可能發生法益侵害結果，既然如此，就應當作相同處理，但事實上又沒有作相同處理。不能不說這是一個矛盾。
根據行為無價值論的觀點，法律對一個出於犯罪故意的行為造成的好結果是不反對的，但仍然要反對這種行為本身。換言之，對行為的評價可以或者應當獨立於行為所造成的結果之外。就偶然防衛而言，之所以要獨立於結果之外評價其行為無價值，是因為如果不禁止這種行為，行為人或者其他人在其他條件下實施該行為時會造成法益侵害結果。於是，一個行為是否違法，並不是由該行為是否造成或者可能造成法益侵害來決定，而是完全由該行為應否需要一般預防來決定。可是，根據什麼來確定某種行為是否需要一般預防呢？答案恐怕只能是該行為造成或者可能造成法益侵害結果。既然如此，就應當判斷已經實施的行為是否造成或者可能法益侵害結果，而不能離開這一點確定某種行為是否需要一般預防。此外，既然行為無價值論不反對乃至贊成偶然防衛的結果，就不應當主張禁止該行為。因為如果禁止該行為，就禁止了好的結果。
不難看出，行為無價值論的觀點是不顧現實地考慮未來。例如，丙著手實施暴力準備強姦婦女丁，乙在一無所知的情形下開槍將丙射中，造成丙重傷，客觀上制止了丙強姦丁的犯罪行為。根據行為無價值論的觀點，乙的行為是違法的，即刑法禁止乙對丙開槍射擊。於是，結局只能有兩種：其一，在乙遵守規範不開槍射擊的情況下，丁遭受強姦，丙被以強姦罪論處；其二，在乙違反規範開槍射擊的情況下，乙被以故意殺人罪或者故意傷害罪論處，丙遭受槍擊，丁免受強姦。但是，這兩種結局都不能令人滿意。換言之，行為無價值論是以犧牲現實的法益為前提考慮一般預防的。按照行為無價值論的觀點，由於刑法禁止乙的偶然防衛，所以，乙的開槍射擊是違法的，要受到刑罰處罰。於是，在規範意義上，就意味著通過犧牲丁的法益來預防其他人犯罪。不得不認為，行為無價值論是通過放縱犯罪（丙的行為）去追求預防犯罪的目的。
第四，行為無價值論的未遂說在行為與結果同時發生的行為犯中不可能得到貫徹。
第五，行為無價值論認為偶然防衛是違法的，但又不得不承認的是，對這種客觀上處於正當化事由範圍內的偶然防衛者是不可能進行防衛、阻止的，因為偶然防衛者造成了一種合法的、不應當受到阻攔的狀態。[43]顯而易見，這其中存在諸多問題。
行為無價值論的未遂說的矛盾之一：偶然防衛是違法的，但是，在行為的當時，對這種違法行為不能進行防衛，否則就意味著幫助不法侵害者侵害無辜者。那麼，不能防衛的原因何在？答案可能有許多。首先，偶然防衛造成的是合法狀態亦即好的結果，所以，不能對之防衛。但是，為什麼要將一個客觀上造成好的結果的行為認定為違法呢？結論只能是，行為人是以犯罪故意實施的偶然防衛行為。這基本上不是在考慮行為無價值，而是在考慮心情無價值。其次，對於偶然防衛不能進行防衛，是因為不法侵害者不能對偶然防衛者進行防衛，所以，其他第三者也不能對偶然防衛者進行防衛。可是，我國刑法規定了為了公共利益的防衛，即使不法侵害者沒有防衛權，第三者面對正在進行的不法行為，都有可能進行防衛。更為重要的是，正當化事由是複數參與人之間的利益衝突與對抗，「如果行為人的行為是合法的，受侵害的相對方就只能忍受這種侵害。」[44]既然不法侵害者丙只能忍受乙的攻擊，就表明乙的行為是正當的。最後，按照羅克信教授的觀點，「不能犯未遂不是攻擊。誠然，在不能犯未遂的場合，雖然並不缺乏法確證利益，但缺乏保護的必要性。因此，一個人如果知道攻擊者的手槍沒有子彈，就不允許將攻擊者打倒。」[45]由於偶然防衛屬於不能犯未遂，所以，缺乏防衛的必要性。但是，這種觀點使法確證利益與法保護利益相分離，難以令人贊成。況且，在偶然防衛的場合，只要考慮無辜者丁的利益，就必須肯定丙的行為的違法性；由於乙的行為是與丙的行為相對抗的行為，只能肯定乙的行為的合法性。此外，防衛不意味著一定要致人傷亡。如果肯定偶然防衛是違法行為，那麼，對其防衛只是限度問題，而不應當是不能防衛的問題。
行為無價值論的未遂說的矛盾之二：偶然防衛是違法的，但是，在行為的當時，不僅不能對之實行正當防衛，而且不得對之實行任何妨礙、阻撓等行為，相反，只能放任、允許這種行為的實施。這同樣是因為，在偶然防衛的案件中，知情的第三者只能允許乃至幫助偶然防衛者實施其行為，如果妨礙、阻撓偶然防衛者的行為，就是幫助不法侵害者實施違法行為。於是，在行為無價值論那裡，出現了這樣的結論：有的違法行為在行為的當時只能被放任、被允許；或者說，有的行為雖然是被刑法禁止的，但是在行為的當時必須允許其實施。但是，本文難以接受這樣的結論。
行為無價值論的未遂說的矛盾之三：偶然防衛在行為的當時是不可以防衛或者阻止的，是應當放任、允許的，但是事後是應當受到刑罰處罰的。可是，既然在行為的當時都必須允許該行為，為什麼事後科處刑罰禁止這種行為呢？行為無價值論的回答一定是，因為換一個時間、地點實施時就會發生法益侵害結果；如果不處罰，其他人就會模仿，進而侵害法益。可是，刑事判決宣布偶然防衛不違法，並不會帶來消極效果。這是因為，刑事判決宣布偶然防衛不違法，既保護了偶然防衛者的法益，也不會導致有人在故意殺人時期待自己的行為產生偶然防衛的效果。亦即，當乙偶然防衛致人死亡但被法院宣告無罪時，其他人是無法模仿偶然防衛的。倘若真的有人因為偶然防衛不違法，就長時期跟蹤自己的仇人，打算乘仇人殺人時將仇人殺死，則他的行為已經是有防衛意識的正當防衛了，同樣不違法。概言之，在刑事司法上宣布偶然防衛不違法，不可能起到鼓勵人們實施偶然防衛的作用。
行為無價值論的未遂說的矛盾之四：偶然防衛屬於不能犯未遂，「不能犯未遂即使是可罰的，也不允許對之實施正當防衛。因為不能犯未遂沒有給個人的法益帶來危險。」[46]可是，一方面，在不法侵害者正在殺害他人時，即使偶然防衛者的攻擊行為給不法侵害者造成了危險，也屬於被允許的危險，不具有違法性。既然偶然防衛沒有給個人法益帶來危險，就更應阻卻違法性。但是，行為無價值論的未遂說卻主張對偶然防衛科處刑罰，這也是自相矛盾的。另一方面，「雖然從形式上說，刑法上的違法性，是指對刑法規範（評價規範）的違反，但是，由於違法性是刑法規範做出否定評價的事態的屬性、評價，故其內容便由刑法的目的來決定。將什麼行為作為禁止對象，是由以什麼為目的而禁止來決定的。在此意義上說，對實質違法性概念、違法性的實質的理解，由來於對刑法的任務或目的的理解。」[47]既然羅克信教授認為刑法的目的與任務是保護法益，[48]就只能將對法益有侵害或者危險的行為當作違法行為。因此，將沒有給個人的法益帶來危險的偶然防衛認定為違法行為，存在矛盾之處。
第六，行為無價值論在偶然防衛問題上的主觀主義立場相當明顯。例如，丙1與丙2共同實施暴力搶劫丁的財物時，如若甲知道真相對丙1實施暴力，乙不知道真相對丙2實施暴力，按行為無價值論的觀點，甲的行為是正當防衛，乙的行為是犯罪未遂。可是，客觀上完全一樣的行為，只是因為主觀上是否知道真相，而成為是否構成犯罪的界限。將防衛人有犯罪意識和無防衛意識，作為未遂犯的行為無價值的根據，充分說明行為無價值論不過是心情無價值而已，與主觀主義只有一紙之隔，甚至沒有差異。再如，丙正在非法殺丁時，甲與乙沒有意思聯絡卻同時開槍射擊丙，丙的心臟被兩顆子彈擊中；但甲知道丙正在殺丁，乙不知道丙正在殺丁。行為無價值論會得出如下結論：乙開槍是違法的，構成故意殺人罪；但甲開槍不違法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為才是合法的；不知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為是非法的。但是，這樣的結論同樣是主觀主義的反映，也難以令人贊成。
第七，關於防衛意識的內容，德國的通說認為：「行為人在客觀地被正當化的範圍內實施行為，而且主觀上對正當化狀態具有認識，對正當化來說就基本上足夠了。行為人此時具有客觀上實施正當行為的故意。只要認識到引起合法狀態，就排除行為無價值，同時排除不法。不要求行為人進一步為了正當化的目的而實施行為。」[49]日本的行為無價值論者認為，「防衛意識的本來的意義，是積極地防衛自己或者他人的權利免受不法侵害的意思（目的或意圖說），但是，即使是本能的自衛行為，也不能否定其是基於防衛意識的。而且，沒有疑問的是，正當防衛的規定也考慮到了本能的反擊行為，因此，在沒有積極的防衛意圖、動機的場合，也不能認定有防衛意識。所以，反擊時即使由於亢奮、狼狽、激憤、氣憤而沒有積極的防衛意識，或者攻擊意識與防衛意思並存，也不應當馬上否認其防衛意識。」[50]可是，其一，行為無價值論者要求主觀的違法要素與主觀的正當化事由相對應，既然行為無價值論者將故意作為主觀的違法要素，並且認為故意是認識因素與意志因素的統一，[51]那麼，主觀的正當化要素也應當是認識因素與意志因素統一。但是，在偶然防衛問題上，行為無價值論卻只要求防衛認識，這多少有自相矛盾之嫌。其二，弔詭的是，當甲在一旁對偶然防衛者乙說「丙在殺人」時，乙因為認識到了丙的不法侵害，就當然地屬於正當防衛了。旁人的一句話，就能使一個有罪者變為無罪者，何等不可思議！
第八，如果說偶然防衛成立未遂犯，那麼，在丙故意殺害丁時，乙出於殺人故意對丙實施了偶然防衛行為，但未能致丙死亡，只是造成了丙的傷害乃至沒有造成任何傷害時，就存在兩個未遂：一方面是沒有造成預期的死亡結果的未遂，另一方面是因為缺乏結果無價值的未遂，結局形成了「未遂的未遂」。[52]但這是不可思議的。行為無價值論的反論是，之所以肯定偶然防衛成立未遂犯，是因為只能在違法結果實現未遂的限度內肯定其違法性，而不是承認「未遂的未遂」。對未遂說的批判只是概念性的，而不是本質性的。[53]可是，既然要認定為犯罪未遂，就不可能不考慮未遂犯的概念。未遂犯不只是違法性階層的問題，而且是構成要件符合性階段的問題，未遂只能是已經著手而沒有達到既遂，而不可能是沒有達到未遂。僅根據所謂的實質認定未遂犯或者適用（或者準用）未遂犯的規定，並不符合刑法的安定性的指導原理。
第九，德國的行為無價值論者是將偶然防衛當作不能犯未遂處罰的。羅克信教授指出：「行為人對客觀的正當防衛狀況欠缺認識時，其行為被評價為不能犯。」[54]《德國刑法》第23條是關於未遂犯的規定，其第3款規定：「行為人出於重大無知，沒有認識到其未遂行為的對象種類或者所使用的方法根本不可能達到既遂的，法院可以免除刑罰或者依其裁量減輕處罰。」根據這一規定，行為人誤將野獸當作仇人殺害的，以及誤將白糖當作砒霜使用的，成立不能犯未遂。這其實是純粹主觀說或者抽象的危險說的結論。顯然，在我國，只要不採取純粹主觀說或者抽象的危險說，就不能接受德國學者的結論。但是，純粹主觀說與抽象的危險說存在諸多缺陷，不能作為認定未遂犯的根據。[55]日本的井田良教授指出：就偶然防衛而言，「肯定行為不法僅限於行為人沒有認識到存在屬於違法性阻卻事由的事實，而且，通常一般人也沒有認識到這種事實的場合。」[56]這顯然是具體的危險說的觀點。但是，具體的危險說並不盡如人意。[57]不難看出，只要合理地採取客觀的危險說或者修正的客觀危險說，就不可能接受日本學者的這一結論。還需要說明的是，在德國與日本，未遂犯的處罰受到一定限制，所以，即使是行為無價值論者也並非主張偶然防衛一概成立未遂犯。
（二）偶然防衛既存在行為無價值、也存在結果無價值的觀點
個別行為無價值論者提出，正當防衛以具有防衛意識為前提，偶然防衛不僅存在行為無價值，而且存在結果無價值。
三、結果無價值論的未遂說
（一）防衛意識不要說的理由
結果無價值論否認主觀的正當化要素，因而採取防衛意識不要說。概括起來，防衛意識不要說有以下理由：
第一，《日本刑法》第36條所使用的「為了」防衛權利的表述，完全可以理解為客觀上為防衛權利而實施的行為，沒有必須理解為主觀上的防衛權利的目的。[60]如前所言，《德國刑法》第32條使用了「為了避免」，也是表示正當防衛的客觀性質。我國《刑法》第20條也使用了「為了」一詞。但如前所述，「為了」不僅可以表示目的，而且可以表示原因。所以，完全可以從客觀上理解正當防衛，而不需要將防衛意識作為正當防衛的主觀要件。
第二，根據結果無價值論的立場，故意、過失是責任要素而不是主觀的違法要素。正當防衛是違法阻卻事由，故不需要主觀的正當化要素。例如，山口厚教授指出：「從結果無價值論的立場出發，不要求將防衛意識作為正當防衛的要件（防衛意識不要說）。在將防衛意識理解為防衛的意圖、動機時，其是單純的心情要素，充其量只不過可能成為責任要素。在將防衛意識理解為對屬於正當防衛狀況等正當防衛的事實的認識時，其是單純的作為責任要素的正當防衛的『故意』（謹慎地說，這是一種比喻；正確地說，如後所述，在對屬於正當防衛狀況等正當防衛的事實具有認識時，就否定故意的存在）。只要不採取將一般故意理解為主觀的違法要素的行為無價值論，其作為違法要素的性質就被否定（單純對事實的認識，對法益侵害或者危險以及作為其阻卻要素的法益擁護性，並不產生影響，因而不對行為的違法性產生影響）。因此，偶然防衛並不是不能成立正當防衛。」[61]
第三，即使以犯罪意圖實施行為，但如果結局是實現了正當防衛，便不存在結果無價值。根據結果無價值論的立場，認定為正當化事由就是合適的。例如，在丙正在殺丁時，偶然防衛者乙剛好提前一點殺害了丙。由於丁與丙是「正與不正」的關係，所以，即使乙沒有防衛意識，乙與丙也處於「正與不正」的關係，這正好符合正當防衛的特徵。所以，成立正當防衛不需要作為主觀的正當化要素的防衛意識。[62]
第四，正當防衛是一種突然的反擊行為，甚至是一種本能的反擊行為，如果要求防衛意識，就會使正當防衛的成立範圍明顯縮小，因而不合適。[63]持防衛意識必要說的福田平教授指出，基於本能的防衛，即使基本上是無意識的反射動作，也一般能認定具有防衛意識。[64]但是，如果說本能的、反射的動作不一定能評價為行為，那麼，將其認定為具有防衛意識的行為是十分牽強的。
第五，倘若採取防衛意識必要說，那麼，過失行為制止了正在進行的不法侵害時，由於沒有防衛的意識，就不能認定為正當防衛，這是明顯不當的。[65]持防衛意識必要說的福田平教授指出，由於基於本能實施的反擊行為也能認定為具有防衛意識，所以，過失行為實施的反擊行為也能成立正當防衛。[66 ]但是，「在丙正在射殺丁時，因為過失而開槍射擊了丙的乙，不管其行為是否屬於無意識的行動，他顯然沒有認識到正當防衛的狀況。在這種場合也認定具有防衛意識，要麼是強詞奪理，要麼是自欺欺人。」[67]
問題是，部分結果無價值論者在主張防衛意識不要說的同時，為什麼主張偶然防衛成立未遂犯？其理由是否成立？
（二）偶然防衛存在未遂犯的結果無價值的觀點
與行為無價值論認為偶然防衛存在行為無價值不同，結果無價值論認為偶然防衛存在未遂的結果無價值。
西田典之教授指出：偶然防衛「確實缺乏結果無價值，但是，也可能認為其存在發生結果的危險。這一點可以與以下問題並行考慮。例如，不知道對方是屍體，以為對方還活著而開槍，事後鑑定表明，當時對方已經死亡。該行為是否成立殺人未遂？顯然，對這一問題的處理最終歸結於對後述的不能犯採取何種見解，本書雖然採取防衛意識不要說，但認為偶然防衛應當具有未遂的可罰性。」 [68]西田典之教授在不能犯的問題上採取了假定的蓋然性說：「如果進行嚴格的事後的、科學的判斷，所有的未遂都容易成為不能犯。因此，在判斷結果發生的可能性時，既要探明結果沒有發生的原因、情況，也要探求情況發生什麼樣的變化就可能造成結果，以及這種情況變化具有何種程度的蓋然性。這樣探明的結局是，當沒有發生結果的蓋然性，或者蓋然性極低時，就應當否定危險性，認定為不能犯。這樣的見解可以稱為假定的蓋然性說。」[69]顯然，西田典之教授之所以認為偶然防衛成立未遂犯，是考慮到了丙當時沒有殺害丁的蓋然性。換言之，如果在行為當時，丙不實施殺害丁的行為的蓋然性高，那麼，乙的偶然防衛發生法益侵害結果的危險性就高，因而應當認定為未遂犯。山口厚教授也指出：「在能夠認定不是基於正當防衛而有實現構成要件的可能性的場合，同時根據對未遂犯的理解，也有解釋為成立未遂犯的餘地。」[70]但是，本文對上述觀點持懷疑態度。
第一，既然認為正當防衛的成立不需要防衛意識，那麼，偶然防衛就完全符合正當防衛的條件，因而成為違法阻卻事由。到此為止，就能夠否認犯罪的成立，在此前提下又說偶然防衛成立未遂犯，就是不合適的。
第二，倘若說偶然防衛之所以存在法益侵害的危險，是因為丙當時可能沒有實施殺害丁的行為，因而乙的偶然防衛可能侵害沒有實施殺害丁的丙的生命，則其判斷資料存在疑問。在這種場合，上述觀點只是將偶然防衛人認識到的事實作為判斷資料，而沒有將偶然防衛人沒有認識到的客觀事實作為判斷資料。既然事後肯定了乙的行為屬於偶然防衛，就意味著丙正在實施殺害丁的不法行為。在這種情況下，無論設想什麼樣的情形，丙沒有正在殺害丁的蓋然性都是沒有或者極小的，反過來說，乙造成法益侵害結果的蓋然性是沒有或者極小的。
第三，即使認為丙可能沒有進行不法侵害，可能是無辜者，乙的偶然防衛行為可能侵害無辜者的法益，也不能直接肯定乙的行為成立未遂犯。因為事實上的另一面是，乙的行為客觀上保護了丁的生命，或者說乙的行為避免了法益侵害。法益侵害與造成法益侵害的危險相比較，進行法益衡量的結果必然是，乙的行為並不違法。詳言之，根據結果無價值論的觀點，在為了第三者的利益有意識地進行正當防衛的場合，由於不法侵害者處於被防衛的狀態，被侵害者沒有義務忍受不法侵害，權衡不法侵害者的法益與被侵害者的法益所得出的結論是，被侵害者的法益具有絕對的優越性，法益衡量成為阻卻違法性的原理。[71]既然如此，在偶然防衛的場合，也必須將被侵害者的法益納入衡量的範圍。一旦將被侵害者的法益納入衡量範圍，即使認為乙的偶然防衛具有侵害（可能沒有實施不法侵害的）丙的生命的危險，但與客觀上保護了處於優越地位的丁的生命相比較，就應當否認行為的違法性。
第四，將問題再延伸一點，如果說乙的行為因為對丁的生命、身體產生了危險，進而認定為犯罪未遂，則更不妥當。在偶然防衛的場合，槍殺無辜者的危險與客觀上保護了無辜者的生命相比（如果沒有槍殺無辜者的危險，就不可能保護無辜者的生命），這種危險就必須允許（法益衡量的結果，而不是行為無價值的結論）。況且，即使不是偶然防衛而是有防衛意識的正當防衛（射殺不法侵害者）時，無辜者的生命同樣存在危險，防衛人也完全能夠認識到這種危險，但不能認定為未遂犯。例如，在罪犯綁架人質的場合，常常出現為了救助人質而對罪犯開槍射擊的情形。在這樣的情形下，即使在擊中罪犯的同時，給人質的生命造成了一定的危險，也是允許的。
由上可見，對偶然防衛是否具有發生法益侵害的危險的判斷，與對一般場合的故意行為是否具有發生法益侵害的危險的判斷，還是存在區別的。因為在後一種場合（如為了殺人而向床上開槍，剛好因為被害人夜間去衛生間而沒有擊中），行為並不存在保護法益的事實，所以，不需要進行法益衡量。但在偶然防衛的場合，由於客觀上存在保護法益的事實，因此在進行危險的判斷與法益的衡量時，必然和普通的判斷有所不同。但是，上述結果無價值論的未遂說卻忽視了這一點，因而不為本文所取。
（三）偶然防衛存在危險無價值的觀點
山中敬一教授採取防衛意識不要說，[72]但他認為，偶然防衛存在危險無價值。例如，在丙故意殺害丁時，偶然防衛者乙向丙開槍，碰巧造成了正當防衛的結果。倘若乙的行為不管是稍微提前一點，還是稍微推後一點，都成立故意殺人罪。在所有的偶然防衛事例中，都是如此。所以，即使不採取事前判斷的具體危險說，而是採取事後的觀察，也可以說乙的行為產生了造成違法結果的危險狀態。例如，在丙於乙開槍之後的最後一瞬間實施了侵害行為的場合，乙的行為就已經發生了具體的危險。在這種情況下，雖然存在正當防衛的結果，不存在結果無價值，但已經發生的違法的危險狀態不能被正當化。概言之，雖然不存在結果無價值，卻存在危險無價值。[73]但是，這種觀點存在疑問。
第一，「由於危險無價值意味著發生結果的危險，所以，在進行事後的觀察，不存在結果無價值（完全適法）的場合，也不存在危險無價值。」[74]換言之，危險狀態本身就是結果，既然認為偶然防衛缺乏結果無價值，就不應當認為偶然防衛存在危險無價值。
第二，不能以偶然防衛稍微提前一點或者推後一點都能成立故意殺人罪為由，認為偶然防衛存在危險無價值。既然採取事後的觀察，就不能改變事實本身，判斷提前一點或者推後一點可能發生什麼事情。其實，即使是有防衛意識的正當防衛，在許多場合，稍微提前一點或者推後一點，也可能屬於防衛不適時，而成立故意犯罪。但不能因此認為，有防衛意識的正當防衛也存在危險無價值。
第三，在法益面臨緊迫的危險時，就可以實施正當防衛。例如，在丙正在瞄準丁時，即使還沒有扣動扳機，也可以進行正當防衛。因此，所謂「在丙於乙開槍之後的最後一瞬間實施了侵害行為的場合，乙的行為就已經發生了具體的危險」的說法，也是難以成立的。
四、結果無價值論的二分說
結果無價值論的二分說認為，緊急救助型的偶然防衛屬於正當防衛。本文對此持贊成態度。問題是，為什麼自己防衛型的偶然防衛成立犯罪未遂？
主張這一觀點的曾根威彥教授指出：在B以殺人故意殺害了C，實際上C當時正在對B實施故意殺人行為的場合，「B的法益與C的法益處於衝突之中，法律不可能認為其中的任何一方處於優越的地位」。「二者處於不正對不正的關係，缺乏正當防衛的前提，因而難以認定B的行為成立正當防衛。這一觀點的確有一定的合理之處，也可能符合一般人的法感情，但是，本文對此持不同看法。
第一，曾根威彥教授對危險的判斷採取客觀的危險說，亦即，將事後查明的、行為當時存在的所有事實作為判斷資料，以科學的一般人為標準判斷有無危險。[76]可是，「如果從事後來觀察，為了自己的偶然防衛，也可以說處於『正對不正』的關係」[77]，因而符合正當防衛的特徵。換言之，只要事後查明，C正在實施殺害B的行為，就能認定B的生命處於緊迫的危險之中，即使B稍微提前一點殺害C，也不能否認其行為符合正當防衛的條件。人們可能會問，如果在C殺害B的時候，B稍微提前一點殺害C的，C是否也成立正當防衛。本文對此也持肯定態度。一方面，「正當防衛狀態，第一要義應是從結果上進行觀察得出判斷。」[78]只要進行事後的客觀判斷，就會發現「先發制人」的一方都是正當防衛。人們或許會說，這不是正對正或者不正對不正的關係嗎？其實，應當認為分別存在正對不正的關係：在C偶然防衛殺害B的場合，是C的正與B的不正的關係；如果變為B偶然防衛殺害C的情形，則是B的正與C的不正的關係。
第二，曾根威彥教授一方面認為，認定B的行為不成立正當防衛，並不是像行為無價值論那樣，將缺乏防衛意識本身作為違法性的根據，另一方面又認為，B沒有防衛意識就導致其法益被評價為不正當利益。在本文看來，這只是表述不同而已，實際上是將防衛意識當成了主觀的正當化要素，與曾根威彥教授的結果無價值論的立場相衝突。
第三，曾根威彥教授是用「自己防衛型的偶然防衛屬於不正對不正」這一前提來論證偶然防衛是違法行為的，這其實是在進行前提與結論的相互論證。[79]誠然，曾根威彥教授提出了一個基本理由，偶然防衛者之所以是不正的，是因為其沒有防衛意識，因此，其法益不值得刑法保護。然而，一個客觀存在的法益，不可能因為法益主體具有犯罪故意或者缺乏防衛意識而當然地喪失刑法的保護；只有當法益主體正在實施不法侵害時，才使其處於受防衛的地位。既然自己防衛型的偶然防衛行為客觀上是保護自己生命的行為，對方的行為屬於不法侵害，那麼，就不能認為偶然防衛者因為缺乏防衛意識而使自己的法益喪失刑法的保護。
第四，二分說的結論也顯得不協調，亦即，保護了第三者法益的偶然防衛，不成立犯罪，但保護了自己法益的偶然防衛，則成立犯罪未遂。這多多少少將倫理的判斷納入了刑法領域。
五、結果無價值論的無罪說
對上述各種學說的批判，大體是就意味著結果無價值論的無罪說具有合理性，下面簡要歸納結果無價值論的無罪說的兩種基本觀點。
（一）防衛意識必要說的觀點
黎宏教授指出：「從我國刑法有關正當防衛的立法歷史來看，除1950年的《中華人民共和國刑法大綱草案》中有關正當防衛的成立要件，使用了『因防衛……』這種純粹強調客觀事實的用語之外，之後歷次的刑法草案以及現行刑法均是使用『為了……免受正在進行的不法侵害』這種主觀色彩濃厚的用語。在這種現實背景之下，只要堅持罪刑法定原則，就應當說，成立刑法中的正當防衛，可以不考慮行為人主觀上是不是具有防衛意識的觀點，是勉為其難的。」本文雖然贊成黎宏教授的無罪結論，但難以贊成其理由。
首先，如前所述，「為了」既是帶有濃厚主觀色彩的用語，也是表示客觀原因的用語，因此，既然採取結果無價值論，就應當選擇「為了」的後一含義，進而放棄防衛意識必要說。換言之，只要採取結果無價值論，就應當採取防衛意識不要說。採取防衛意識不要說，不會違反罪刑法定原則。
其次，黎宏教授只是從實質上論述了偶然防衛不成立犯罪。但是，在三階層或者兩階層體系下，當行為符合了構成要件時，單純從實質上論證該行為沒有違法性，進而得出無罪的結論，不僅難以令人信服，而且容易損害刑法的安定性，也否認了構成要件是違法類型的原理。在我國的四要件體系下，當行為符合犯罪構成的四個要件時，單純從實質上論證該行為缺乏社會危害性，進而得出無罪結論，也會造成判斷的恣意性，損害刑法的安定性。概言之，不管採取何種犯罪論體系，在客觀上造成了「損害」的場合，要麼以行為不符合構成要件為由宣告無罪，要麼以行為具備違法阻卻事由或者責任阻卻事由為由宣告無罪，而不宜直接以不具備犯罪本質為由宣告無罪。
最後，按照黎宏教授的觀點，偶然防衛成為超法規的違法阻卻事由。但是，超法規的違法阻卻事由，能否得到認可，總是容易存在爭議。於是，只要司法人員不承認超法規的違法阻卻事由，就會將偶然防衛認定為犯罪。因此，當人們對一個無罪的行為是屬於法定的違法阻卻事由還是屬於超法規的違法阻卻事由存在爭議時，應當儘可能將其歸人法定的違法阻卻事由。亦即，當一個無罪行為屬於違法阻卻事由時，應當優先考慮適用刑法關於違法阻卻事由的規定。事實上，只要採取防衛意識不要說，偶然防衛就成為法定的違法阻卻事由，從而避免認定的恣意性。
（二）防衛意識不要說的觀點
本文採取結果無價值論，並且採取防衛意識不要說。
違法的本質是法益侵害，而不是規範違反，更不是倫理違反與社會相當性的缺乏。與之相應，一個行為之所以阻卻違法性，要麼是因為它保護了更為優越或者至少同等的法益（如正當防衛、緊急避險等），要麼是因為被害人放棄了法益的保護（如被害人承諾）。偶然防衛與通常的正當防衛一樣，只要沒有超過必要限度，就意味著保護了更為優越或者至少同等的法益，因而阻卻違法性。
行為是否侵害法益，是一種客觀事實。因此，故意、過失是責任要素，而不是違法要素。與之相應，所謂的防衛意識，也不是影響違法性的要素。所以，成立正當防衛不以防衛人主觀上具有防衛意識為前提（防衛意思不要說）；不能因為偶然防衛人缺乏防衛意識，而認定為其行為具有違法性。
由於防衛意識並不影響違法性，又由於正當防衛是違法阻卻事由，所以，當偶然防衛符合了正當防衛的各種客觀要件時，就意味著阻卻了違法。在此前提下，又說偶然防衛成立未遂犯，有自相矛盾之嫌。偶然防衛人當初的殺人故意或者傷害故意，只是單純的犯意而已。但是，單純的犯意是不可能成立犯罪的。
在偶然防衛的場合，「客觀上存在緊迫、不正的侵害事實，以及防衛行為與防衛效果，客觀上處於正對不正的關係，因而存在法確證的客觀的利益。」[82]按照從客觀到主觀認定犯罪的路徑，應當排除犯罪的成立。「不管是從事前觀察，還是從事後觀察，偶然防衛都客觀上阻卻了作為未遂犯的不法內容的基礎，應當無罪。」[83]
偶然防衛並不限於所謂故意的偶然防衛，而且還包括所謂的過失（或意外）的偶然防衛，後者又為分兩種類型：其一，丙正在非法殺丁時，在附近擦獵槍的乙因為疏忽（或者意外），槍枝走火打中了丙，保護了丁的生命。其二，甲因為疏忽（或者意外）誤以為受到野獸的襲擊而開槍，實際上襲擊甲的不是野獸，而是人。根據結果無價值論的無罪說，甲、乙的行為屬於正當防衛，不成立犯罪。
總之，偶然防衛成立正當防衛，只能以無罪論處。[84]正如行為無價值論者所言：「客觀地考察不法的見解，對此問題的解決是首尾一貫的。」[85]「不可罰說的理論，貫徹了違法性判斷的事後性的原則，對未遂犯的處罰採取了客觀的危險說，的確是前後一致的。只要採取事後判斷，在客體不能的場合，客觀上就不存在值得保護的客體，也不能肯定法益侵害的危險性。同樣，在偶然防衛的場合，如果採取事後判斷的標準，在任何意義上都不能肯定違法性。」[86]
文章來源：《清華法學》2012年第1期，注釋略。