張明楷老師《刑法學》（第四版）觀點集成
1、我深深地體會到，任何一位法律人士對一個觀點所作的任何論證，充其量只能得到原本贊成該觀點的法律人士的認可，對於反對該觀點的法律人士而言，一切論證都是多餘的；不管持此觀點的法律人士如何論證，持彼觀點的法律人士的全部聲音只有一個常見的字——不。
2、有些問題，如果沒有人問我，我知道；如果要我回答，我不知道；有些問題，每思考一次，想法就改變一次，從而不能形成某種甚至帶有適度自信的觀點。
3、法學是一門施展才華、滿足自尊、喚起激情、伸張正義的科學。
4、刑法理論應當將重心置於刑法的解釋，而不是批判刑法。換言之，刑法學的重心是解釋論，而不是立法論。
5、客觀主義認為，刑事責任的基礎是表現在外部的犯罪人的行為及其危害。 主觀主義認為，刑事責任的基礎是犯罪人的危險性格即反覆實施犯罪的危險性。
6、法律的生命不僅在於邏輯，而且在於生活。解釋者不能大腦一片空白，目光不斷往返於法條文字與漢語詞典之間；而應當心中永遠充滿正義，目光不斷往返於刑法規範與生活事實之間。
7、當某種行為同時符合普通刑法與特別刑法的規定時，應根據特別法優於普通法的原則適用特別刑法；如果某一行為同時符合兩個等同效力的特別刑法的規定，則應根據新法優於舊法原則適用新的特別刑法；如果某一行為同時符合兩個效力不同的特別刑法，則應適用效力更高的特別刑法。
8、刑法解釋的目標應是存在於刑法規範中的客觀意思，而不是立法者制定刑法規範時的主觀意思或立法原意。
9、對於公民行使憲法所賦予的權利的行為，即使行為方式、程序不當，也不得輕易解釋為犯罪。
10、如果立法機關過多地就刑法條文進行立法解釋，則有立法者介入司法活動之嫌。。。呼籲立法解釋的人們，常常是因為擔心自己的解釋違反罪刑法定原則而向立法機關提出解釋要求，這實際上是通過立法解釋的方式使類推解釋「合法化」。。。本書認為，立法機關不宜做出立法解釋。
11、司法解釋泛化也存在弊端：司法解釋使刑法條文的含義固定化，不利於發現、刑法的真實含義；司法解釋導致二審終審制形同虛設；司法解釋的表達方式如同成文刑法，人們仍需要對之解釋；司法解釋不可避免地出現解釋不當的現象，在其具有法律效力的情況下，必然導致全國性的適用法律不當；由於司法解釋來源於最高司法機關，下級司法機關的審判面臨著上級司法機關的監督、審查，即使下級司法機關認為司法解釋存在錯誤也只有遵守，於是造成司法解釋的效力於權威高於成文刑法的不正常現象；下級司法機關成文適用司法解釋的機器，而沒有任何主觀能動性。本書認為，合適的做法應是，最高人民法院以及高級法院開庭審理案件，製作有充分理由的判決書，以其中的判決理由以及判決理由所形成的規則指導下級法院。
12、對刑法的嚴格解釋，只是意外著必須遵循罪行法定原則。嚴格解釋並不意外這所謂法律存在疑問時做出有利於被告的解釋。存疑時有利於被告的原則，產生於19世紀初的德國，它只是刑事訴訟法上的證據法則。。。。「罪疑唯輕原則只與事實之認定有關，而不適用於法律之解釋」。
13、不應當存在所謂積極的罪刑法定原則。。。倘若認為「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰」是罪刑法定原則的內容，這便意味著只要存在刑法，就存在罪刑法定原則。
14、法治並不意味著一切瑣細之事均由法律處理，更不意味著瑣細之事由刑法處理。法律排斥過剩的、矛盾的和不適當的規定。 能夠不使用刑罰，而以其他手段也能達到保護法益的目的時，則務必放棄刑罰手段。況且，適用刑法的代價十分昂貴，對違法行為儘量適用其他法律，對國家與個人都會利多弊少。
15、三段論的倒置並不違反罪刑法定原則。。。司法工作人員面對案件時，即使先得出有罪結論（也可謂一種假設、一種預判），再尋找適用的刑法條文，並且時案件事實與刑法條文規定的犯罪構成相對應，也完全符合罪刑法定原則。。。。例如，就眾所周知的許霆案而言，法學家與法官都完全可能知道案件事實真相之後，先憑藉自己經過訓練的直覺得出其行為構成盜竊罪的結論（或假設），然後再論證案件事實與盜竊罪的犯罪構成的符合性。甚至可能出現這樣的現象：法學家與法官在找到適用的刑法條文之前，憑直覺認為許霆的行為肯定構成犯罪，至於構成什麼犯罪，需要對相關法條所規定的犯罪構成進行再探索、再發現，從而使案件事實與特定的犯罪構成相符合。
16、擇一認定，是指雖然不能確信被告人實施了某一特定犯罪行為，但能夠確信被告人肯定實施了另一處罰較輕的犯罪行為時，可以認定另一犯罪的成立。例如，警察在被告人的住處查獲一輛被盜的車輛，已經確定，被告人不是自己盜竊了該車，就必然是故意窩藏他人犯罪所得。倘若認可擇一認定，則應認定被告人構成贓物犯罪。 張明楷認為擇一認定並不違反罪刑法定原則，因為「既然已經證明行為人實施了其中一罪，排除了無罪的可能性，就可以認定其中輕罪的成立。」
17、刑法第7條規定的屬人管轄並沒有以雙重犯罪為原則。但本書認為，倘若中國公民在國外實施的行為並沒有觸犯所在國的刑法，行為也沒有侵犯我國的國家與公民的法益，就不宜適用我國刑法。例如，日本刑法第177條規定：「姦淫不滿十三歲的女子的」，「處三年以上有期懲役」。中國公民甲男在日本與已滿13歲不滿14歲的日本籍乙女自願發生性交的行為，雖然觸犯了我國刑法，且法定最高刑為死刑，但該行為在日本並不成立犯罪。本書認為，在這種情況下，應類推適用刑法第8條的但書，不適用我國的刑法，即不追究甲的刑事責任。
18、對現行正式解釋之前的行為，只要是現行刑法施行之後實施的，就得按正式解釋適用刑法。。。不能因為沒有正式解釋或者解釋不當，而對刑法作不當的解釋與適用。因此，正式解釋不存在從舊兼從輕的問題。否則，會出現以錯誤地適用刑法為代價來肯定以往的解釋錯誤的不可思議的現象。
19、符合構成要件的行為具有違法性，正當防衛、緊急避險等行為不是所謂形式上符合構成要件，實質上沒有法益侵犯性的行為，而是孤立地判斷具有構成要件符合性的假象，但整體的判斷不具有構成要件符合性，因而不具有違法性的行為。
20、甲男與乙女談戀愛，後來甲男提出分手，乙女聲稱如分手就自殺。儘管如此，甲男依然要與乙女分手。即使甲男看著乙女自殺而不制止，也不能認定他人作為義務。因為甲男與乙女談戀愛以及提出分手的行為，都沒有對法益造成現實的危險（沒有先前行為）。
21、正當防衛人對於不法侵害者是否具有救助義務？一種觀點認為，「正當防衛者的保證人地位，應當是否定的。。。。承認正當防衛者有保證人地位，將使正當防衛形同防衛過當，甚至將正當防衛者與不法侵害者等同看待。。。」。。。甲在荒山野外實施正當防衛導致不法侵害者乙身受重傷時，並沒有過當。但是，由於甲不救助乙，導致乙死亡（過當）。如果否認甲的保證人地位，就意味著甲的防衛行為沒有過當。
2、對發生在自己身體上的危險行為的阻止義務。最為典型的是，男子任由幼女對自己實施猥褻行為時，因為該危險發生在男子身體上，男子負有制止義務。
23、只有當基本犯與加重結果之間具有「直接性關聯」時，才能認定為結果加重犯。。。例如，行為人實施強姦行為後，被害人自殺身亡的，不應認定為強姦致人死亡。又如，行為人對被害人實施輕傷行為，被害人在逃跑過程中不慎從二樓窗戶掉下摔死的，不成立故意傷害致死。
24、嚴格地說，被害人的特俗體質，並不是介入因素，而是行為時已經存在的特定條件。因此，由於被害人存在某種疾病或屬於特殊體質，行為人所實施的通常情形下不足以致人死亡的暴力，導致了被害人死亡的，也應當肯定因果關係。
25、在寒冷的冬天，甲為了取樂將100元扔入湖中，乙為了得到100元跳入湖中因而死亡的，應否認其死亡與甲的扔錢行為之間具有因果關係（當然也能否定實行行為）。 生氣的妻子在寒冷的晚上不讓丈夫進屋，丈夫原本可以找到安全場合，但為了表示悔意一直在門外站著，結果被凍死。凍死的結果顯然不是妻子不讓丈夫進屋的危險的現實化。
26、我國刑法明文規定可以為了保護公共的法益而進行正當防衛，但本書認為，在國家機關能夠及時有效保護公共法益的情況下，公民沒有必要也不應當進行正當防衛。否則，反而不利於保護法益。
27、不法侵害不限於故意不法侵害，對於過失不法侵害，符合其他條件的，也可以進行正當防衛。。。同樣，對於無過失的不法侵害行為，符合其他條件的，也可以進行正當防衛。
28、只要是客觀上正在進行的不法侵害，不管防衛人是否已經預見，事先是否做好防衛準備，都可以進行正當防衛。因為不法侵害行為的緊迫性，是一種客觀事實，並不取決於防衛人是否已經預見。
29、偶然防衛行為缺乏法益侵害性。。。即使認為偶然防衛不成立正當防衛，也不能因為它不是正當防衛便直接以犯罪論處。基於同樣理由，過失行為制止了不法侵害的，也成立正當防衛。
30、乙侵害甲，甲為了反擊而向乙投擲石塊，但沒有擊中乙而擊中丙，使丙受傷，或者在擊中乙的同時也擊中丙，使丙受傷。甲的行為針對乙而言，無疑是正當防衛。就對丙的傷害而言，國外刑法理論上存在不同觀點：。。。張明楷認為，甲的行為原則上成立假想防衛，但在甲（職務上、義務上負有特定責任的人除外）「不得已」實施防衛行為的情況下，對丙的傷害屬於緊急避險。
31、至於能否犧牲一個人的生命以保護其他人的生命，是有重大爭議的問題。如果說生命是等價的，那麼，就可以用犧牲生命的方法來保護等價的生命，尤其是可以用犧牲一個人生命的方法保護多數人的生命。可是，生命是人格的基本要素，其本質是不可能用任何尺度進行比較的，法秩序不允許將人的生命作為實現任何目的的手段。例如，在一個人的肝臟可以供五個肝病患者進行肝臟移植進而挽救五個人的生命時，也不能任意取出一個人的肝臟進行移植。在此意義上說，將生命作為手段的行為都是違法的。然而，如果不允許以犧牲一個人的生命保護更多人的生命，則意味著寧願導致更多人死亡，也不能犧牲一個人的生命，這難以為社會一般觀念所接受，也不一定符合緊急避險的社會功利性質。由此看來，至少對保護多數人生命而不得已犧牲一個人的行為，應排除犯罪成立。但是，由於法秩序不允許將人的生命作為手段，故上述行為通常仍然是違法的，無辜的第三者仍然可以實行防衛。因此，只能認為，避險者不具備有責性，即作為超法規的緊急避險處理。基於同意的理由，對於為了保護自己活著親友的生命，在不得已的情況下犧牲特定他人生命的行為，也可以認定為超法規的緊急避險。顯然，即使認為上述情形屬於超法規的緊急避險，也僅限於被犧牲者特定化的場合。亦即，只有當某人承諾犧牲自己，或者唯有某人處於被犧牲著的地位等時，才能將犧牲其生命保護其他人的生命行為認定為緊急避險，而且對於「不得已」的判斷應當更為嚴格。故在上述肝移植的設例中，不可以任意挑一選一個健康的人進行肝移植。需要討論的是，在何種情況下，以犧牲他人生命的方法保護更多生命的行為，也可能阻卻違法？本書的初步看法時，在被犧牲者已經特定化，而且必然犧牲，客觀上也不可能行使防衛權時，略微提請犧牲該特定人以保護多人生命的，可以認定為違法阻卻事由。
32、所謂受強制的緊急避險，是指受他人強制實施緊急避險的情形。例如，綁架犯A綁架了B的兒子，要求B搶劫銀行的巨額現金，否則殺害其兒子。B為了挽救兒子的生命而實施了搶劫銀行的行為。B的行為是否成立緊急避險？ 限定說認為，如果被強制者B實施了盜竊等較輕的犯罪，當然成立緊急避險，但在實施了搶劫等重大犯罪的情況下，不成立緊急避險。該說同時認為，如果缺乏期待可能性，則阻卻責任。 本書傾向於非限定說。。。只要B的行為符合緊急避險的要件，就成立緊急避險。銀行職員不知真相對B實施的反擊，屬於假象防衛；在這種情況下，由於銀行職員不可能有過失，故並不成立犯罪。銀行職員知道真相的，只能再實施緊急避險。
33、公民的正當防衛不以補充性（不得已）為要件，而警察為制止違反犯罪事實實施的殺傷行為，應以補充性（不得已）為要件。
34、值得討論的是基於錯誤的承諾的效力。。。例如，婦女甲以為與對方性交，對方便可以將其丈夫從監獄釋放，但性交後對方並沒有釋放其丈夫。。。。上述婦女甲的承諾是無效的（不過，即使承諾無效，但由於欺騙者的行為並不符合強姦罪的構成要件，也不可能成立強姦罪）。
35、在權衡法益時，不必考慮倫理因素。例如，一名醫生面臨兩個受傷者，甲是事故的被害人，乙是事故的製造者，在兩個受傷者的受傷程度相同而醫生只能搶救其中一人的情況下，醫生沒有義務考慮誰對緊急狀態有過錯，換言之，即使醫生搶救事故的製造者，也阻卻違法。
36、在沒有認識的情況下，不管具有怎樣的認識可能性，也不能認為存在故意的認識因素；如果行為人還沒有確定實現何種內容，就缺乏故意的認識因素與意志因素。例如，甲在與乙發生衝突時，立即取出手槍，但究竟只是威脅乙，還是要傷害乙或殺害乙，尚處於為決定的狀態，而此時子彈便射中乙，造成死亡結果。這種現象雖在理論上稱為「未確定的故意」，但實際上並不存在故意，不僅不成立故意殺人既遂，也不成立故意殺人未遂與預備，只能認定為過失致人死亡。
37、就故意犯罪而言，不能要求行為人像法學家或者法官那樣理解規範的要素。。。。在規範的構成要件要素的場合，不要求行為人了解規範概念的法律定義，只要行為人以自己的認識水平理解了具體化在規範概念中的立法者的評價即可。。。。法官必須使行為人的日常語言世界與刑法的專業語言世界相聯繫，穿梭於民眾的語言與法律的語言之間，從而進行判斷。例如，當一般人使用「毛片」表達淫穢光碟時，行為人只要認識到自己所販賣的是「毛片」，就可以肯定行為人認識到了自己所販賣的是淫穢光碟，因而成立故意犯罪。。。。即使行為人自認為其販賣的不是淫穢物品，也不是黃色物品、下流物品，甚至認為是具有科學價值的藝術作品，但只要行為人認識到了一般人會認為其販賣的為淫穢物品，且事實上也是淫穢物品時，就可以認定行為人認識到了自己所販賣的是淫穢物品，進而成立故意犯罪。
38、採取法定符合說，能夠合理區分正犯與狹義的共犯。例如，A守在黑暗處準備殺害要經過的X，B得知A的行為計劃後，為了使自己的仇人Y死亡，便讓Y經過A的守候地，A以為Y是X而殺害了Y。根據具體符合說，被害人是X還是Y，在構成要件上有重要區別，於是必然得出B是殺Y的正犯而不是從犯的結論。但根據本書採取的法定符合說，由於A支配了殺人的事實，因而是殺害Y的正犯。B雖然導致A沒有殺X而殺害了Y，但由於Y與X的生命具有等價性，均為故意殺人罪的對象，B的行為對於殺「人」這一點沒有起支配作用，故應認定B是從犯（共犯）。誠然，由於A已有殺人故意，故B不是A殺人的教唆犯。但是，由於A殺害Y只是對象錯誤，在行為當時，A就是要殺眼前的「那個人」（Y），而B將Y引至A的守候處，正可謂幫助A殺害了Y。而且，可以肯定的是，在我國司法實踐中，幾乎不可能認定B是主犯，只能認定B是從犯。
39、狹義的因果關係錯誤，是指結果的發生不是按照行為人對因果關係的發展所預見的進程來實現的情況。。。所謂的狹義的因果關係錯誤，並不影響故意的成立。。。。事前的故意，是指行為人誤認為第一個行為以及造成結果，出於其他目的實施第二個行為，實際上是第二個行為才導致預期的結果的情況。。。。本書認為，在這種場合，由於介入行為人的第二個行為並不異常，應肯定第一個行為與結果之間的因果關係，而且現實所發生的結果與行為人意欲實現的結果完全一致，故應以故意犯罪既遂論處。
40、結果的提前發生，是指提前實現了行為人所預想的結果。。。。要認定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關鍵在於行為人在實施第一個行為時，是否已經著手實行（是否存在具體危險）或者說是否存在類型化的實行行為，已經行為人是否具有實行的意思。。。。妻子為殺害丈夫，準備了有毒咖啡，打算等丈夫回家後給丈夫喝。在丈夫回家前，妻子去超市購物。但在其中回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。由於妻子還沒有著手實行的意思，只能認定該行為同時觸犯了故意殺人預備與過失致人死亡罪，從一重罪論處。
41、法定符合說認為，不同犯罪構成之間的錯誤原則上阻卻故意的成立或者僅成立故意犯罪未遂。。。。法定符合說還認為，即使犯罪構成不同，但如果犯罪是同質的，那麼在重合的限度內，成立請罪的故意既遂犯。。。。再如，C以為是屍體而實施姦淫行為，但事實上被害人當時並未死亡。行為雖然符合強姦罪（重罪）的構成要件，但主觀上僅有侮辱屍體（輕罪）的故意，只能認定為侮辱屍體既遂。
42、故意和過失出於一種位階關係，即在不清楚一個行為是出於故意還是出於過失時，根據存疑時有利於被告人的原則，能夠認定為過失犯罪。。。。故意與過失之間的關係，是迴避可能性的高低度關係，是責任的高低度關係，也是刑罰意義的高低度關係，。。。。當案件事實表明行為人至少有過失，但又不能證明行為人具有故意時，當然只能以過失犯論處。
43、根據尊重人權主義的原理，即使具有法律的明文規定，也只有當行為嚴重侵害了法益時，才能確定為過失犯罪。。。。按照責任主義原理以及刑法的基本原則，將某種犯罪確定為過失犯罪時，以存在對應的故意犯罪為前提。
44、甲、乙二人站在山頂，見山下有一老人，甲對乙說：「你說將這塊石頭推下去能否砸著那老頭？」乙說：「哪有那麼巧？」於是二人合力將一塊石頭滾下山，結果將老人砸死？有學者認為，。。。。間接故意的「放任」並不完全等同於聽任，而是在認罪地估算之後所作的「聽任」。如果沒有進行認罪估算就貿然行動，即使表面上看像「聽任」結果發生，也不能評價為放任。本書則認為，。。。。在對結果的態度上，直接故意投了贊成票，間接故意投了棄權票，過失沒有投票或者投了反對票。。。。在上例中，甲、乙或者對結果持漠不關心的無所謂態度，或者內心決定任由推石頭的客觀行為任意決定老人死亡與否。無論哪一種情形，甲、乙都接受了老人死亡的結果，故應認定為間接故意。
45、根據刑法第18條第1款的規定，對責任能力要進行醫學與法學判斷：首先判斷行為人是否患有精神病，其次判斷行為人是否因為患有精神病而不能辨認或者不能控制自己的行為。前者由精神病醫學專家鑑定，。。。後者由司法工作人員判斷，。。。如果精神病醫學專家的鑑定結論是行為人沒有精神病，司法工作人員就必須肯定行為人具有責任能力；如果精神病醫學專家的結論是行為人患有精神病，司法工作人員則應在此基礎上進一步判斷行為人是否具有辨識控制能力。。。。可是，我國司法實際上的通常做法是，行為人是否具有責任能力，完全有精神病專家鑑定，即精神病專家直接得出有無責任能力的結論，檢察官與法官不再作任何判斷，完全採納精神病專家的鑑定結論。
46、間歇性精神病人在精神正常的情況下絕對並著手實行犯罪，在實行過程中精神病發作喪失責任能力的，應當如何處理？。。。。只要開始實行行為時具有責任能力與故意、過失，喪失責任能力後所實施的行為性質與前行為的性質相同，而且結果與其行為之間具有因果關係，即使結果是在其喪失責任能力的情況下發生，行為人也應負既遂責任。
47、原因自由行為（action libiera in cause ），是指具有責任能力的行為人，故意或者過失使自己一時陷入喪失或者尚未完全喪失責任能力的狀態，並在該狀態下實施了符合構成要件的違法行為。。。。本書的初步看法是，責任能力、故意、過失與行為同時存在的原則必須得到維護，不能為了說明原因自由行為的可罰而承認該原則由例外。。。。對於同時存在原則中的「行為」則不宜狹義地理解為著手後的行為，而宜理解為與結果的發生具有因果關係的行為；換言之，只要行為人開始實施與結果的發生具有因果關係的行為時具有責任能力即可。。。。。再如，乙想搶劫B而使自己陷入無責任能力狀態，但其結果行為卻是強姦行為。如果乙在實施暴力行為時，依然具有責任能力，但實施姦淫行為時沒有責任能力，對乙只能認定為搶劫未遂；如果乙在實施暴力行為時已經沒有責任能力，但暴力行為造成了傷害，乙承擔故意傷害罪與搶劫未遂的想像競合犯的責任；倘若暴力行為沒有造成傷害，乙僅承擔搶劫預備的責任。
48、行政法具有較強的目的性、較弱的倫理性、較大的變易性、教廣的散在性、較多的交叉性、較大的依賴性等特點。
49、但是，許多空白刑法規範所規定的犯罪又以違反「其他法律」為前提，上述「其他法律」中也可能存在罪與刑的規定，國務院及主管部門完全可能對此規定作出解釋。因此，某些行政解釋也可能對刑法的適用產生效力。
50、因為法律是普遍適用的規範，故不得以稀罕之事為據制定法律。
51、對於刑法的痛苦程度，應以本國國情、國民的物質、精神生活水平以及社會的平均價值觀念為標準進行衡量。
52、如果司法工作人員必須追求法律以外的目的、完成法律以外的任務、服從法律以外的指令，罪刑法定原則就不能或至少難以實現。如果適用法律不平等，相同的行為有時被認定為有罪、有時被認定為無罪，公民就沒有預測可能性，結局會導致行為的萎縮。
53、法的效果在於執行，假如刑法條文十分完善卻沒有得到平等實施，而且一部分人可以不遵守刑法，那麼，刑法的作用就會降低，最終它就不是法律了。
54、由於我國立法機關試圖以一部刑法典囊括所有的犯罪，故今後對刑法典的修改也可能相當頻繁。
55、控制刑法的處罰範圍，不只是刑法理論問題，而且是形式政策問題。
56、刑罰處罰程度由重到輕，是歷史發展的進步表現與必然結果；輕刑化是歷史發展的必然趨勢。
微信號：深圳羅湖區法院
英文ID：luohufayuan
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