【規則】不能犯與未遂犯的區辨、認定與處理。
【規則描述】刑法的目的是保護法益，犯罪的本質是侵犯法益，無論是對象不能犯還是手段不能犯，其都缺乏實現犯罪的危險性，所以不成立犯罪。劉桃英主觀上具有購買假幣的目的，但實際購買的確是冥幣，沒有犯罪對象，屬於對象不能犯，且冥幣不會對市場秩序這一核心法益產生侵害，故不具有社會危害性，其行為不構成犯罪。
劉桃英購買假幣案
審理法院：南昌市東湖區人民法院
案 由：刑事
裁判日期：2017年04月19日
問題提示
不能犯與未遂犯的區辨、認定與處理
案件索引
2017-04-19|江西省南昌市東湖區人民法院|一審|（2016）贛0102刑初719號|
裁判要旨
刑法的目的是保護法益，犯罪的本質是侵犯法益，無論是對象不能犯還是手段不能犯，其都缺乏實現犯罪的危險性，所以不成立犯罪。劉桃英主觀上具有購買假幣的目的，但實際購買的確是冥幣，沒有犯罪對象，屬於對象不能犯，且冥幣不會對市場秩序這一核心法益產生侵害，故不具有社會危害性，其行為不構成犯罪。
關鍵詞
購買假幣 未遂 未侵犯法益 對象不能犯 無罪
基本案情
公訴機關東湖區人民檢察院訴稱：2016年4月，被告人劉開順、馬紅波及袁桂華（另案處理）駕車至本市，相約通過「微信」尋找行騙目標。2016年4月2日，被告人劉開順化名「陳峰」通過「陌陌」、「微信」結識了被告人劉桃英，向其謊稱能出售國內能流通並使用的假幣。後劉開順及化名「三哥」的馬紅波在本市新建區一賓館勸說劉桃英購買假幣使用，劉桃英表示需要考慮，隨即劉開順將上述事宜電話告知袁桂華。
為進一步騙取被告人劉桃英的信任，袁桂華於2016年4月9日授意被告人劉開順將劉桃英帶至本市千禧頤和園小區旁的迪歐咖啡店與化名「二哥」的袁桂華見面，袁桂華將人民幣600元交給劉桃英對其謊稱是假幣，讓其去試用，劉桃英在銀行、超市成功使用後相信劉開順、袁桂華等人出售的假幣是可以流通和使用的，便向劉開順、袁桂華等人提出購買假幣。
2016年4月12日，被告人劉開順、劉桃英及袁桂華相約在本市蘇圃路「老尚島咖啡」進行假幣交易，劉桃英在該咖啡店包廂內以1:4的比例用人民幣15萬元購買了一內裝60萬元「假幣」的密碼旅行箱（實際內裝38捆印有「天地銀行有限公司」「壹佰元」等字樣的紅色冥幣），後劉開順分得5萬元，馬紅波分得2萬元，袁桂華分得8萬元。劉桃英回到家中後發現密碼箱內是冥幣而非假幣遂向公安機關報案。
被告人劉開順對起訴書指控其犯詐騙罪的犯罪事實及罪名均無異議，並當庭自願認罪。
被告人馬紅波對起訴書指控其犯詐騙罪的犯罪事實及罪名均無異議，並當庭自願認罪。其辯護人認為：被告人馬紅波系從犯、當庭自願認罪、有退贓情節，可依法及酌情從輕處罰。
被告人劉桃英對起訴書指控其犯詐騙罪的犯罪事實及罪名均無異議，並當庭自願認罪。其辯護人認為：被告人劉桃英有自首情節、系犯罪未遂、有一定的悔罪表現，可從寬處罰。
法院經審理查明：2016年4月，被告人劉開順、馬紅波及袁桂華（另案處理）為詐騙駕車至本市，隨機尋找行騙目標。同年4月2日，被告人劉開順化名「陳峰」通過「陌陌」、「微信」結識了被告人劉桃英，向其謊稱能出售國內識別不了的假幣。後劉開順及化名「三哥」的馬紅波在本市新建區一賓館勸說劉桃英購買假幣使用，劉桃英表示需要考慮，隨即劉開順將上述事宜電話告知袁桂華。
為進一步騙取被告人劉桃英的信任，袁桂華於2016年4月9日授意被告人劉開順將劉桃英帶至本市千禧頤和園小區旁迪歐咖啡店與化名「二哥」的袁桂華見面，袁桂華將人民幣600元交給劉桃英對其謊稱是假幣，讓其去試用，劉桃英在銀行、超市成功使用後相信劉開順、袁桂華等人出售的假幣是可以使用的，便向劉開順、袁桂華等人提出購買假幣。
同年4月12日，被告人劉開順、劉桃英及袁桂華相約在本市八一公園旁「老尚島咖啡」進行假幣交易，劉桃英在該咖啡店包廂內以1:4的比例用人民幣15萬元購買了一內裝60萬元「假幣」的密碼旅行箱（實際內裝38捆印有「天地銀行有限公司」「壹佰元」等字樣的紅色冥幣），後劉開順分得5萬元，馬紅波分得2萬元，袁桂華分得8萬元。劉桃英回到家中後發現密碼箱內是冥幣而非假幣遂向公安機關報案。
被告人劉開順、馬紅波於2016年6月19日在河南省安陽市藍鵲酒店被民警抓獲歸案；被告人劉桃英於2016年7月13日經民警電話通知到案。被告人劉開順、劉桃英歸案後均如實供述了自己的罪行。
案發後民警從劉開順處依法繳獲並扣押了260捆冥幣；從馬紅波處繳獲並扣押人民幣48400元後發還了被告人劉桃英。
另查明，在本院審理期間，被告人劉桃英將公安機關從被告人馬紅波處扣押並發給其的48400元錢全部退繳給本院。
裁判結果
江西省南昌市東湖區人民法院於2017年4月19日作出（2016）贛0102刑初719號刑事判決：一、被告人劉開順犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣十萬元；二、被告人馬紅波犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，並處罰金人民幣五萬元；三、被告人劉桃英犯購買假幣罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，並處罰金人民幣十萬元；四、追繳被告人劉開順違法所得五萬元、被告人馬紅波違法所得二萬元，上繳國庫。
法院認為
法院生效裁判認為：被告人劉開順、馬紅波夥同他人以非法佔有為目的，採取虛構事實、隱瞞真相，以冥幣冒充假幣騙取他人財物，數額巨大，其行為均已構成詐騙罪；被告人劉桃英為謀取非法利益，明知是假幣仍向他人購買，數額特別巨大，其行為已構成購買假幣罪。公訴機關指控被告人劉開順、馬紅波、劉桃英的犯罪事實及罪名成立。被告人劉開順繫纍犯，依法應當從重處罰；其有坦白情節，又可從輕處罰。被告人馬紅波當庭自願認罪，酌情從輕處罰。被告人劉桃英有自首情節、未遂情節，依法可減輕處罰。根據被告人劉開順、馬紅波、劉桃英犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度，並結合被告人劉桃英所在社區矯正機構同意對其進行監管的反饋意見，依照相關法律規定，作出上述判決。
案例評析
被告人劉開順、馬紅波、袁桂華的行為構成詐騙罪沒有異議，但對於劉桃英意圖購買假幣實際購得冥幣的行為是否構成犯罪，有以下兩種分歧意見：
第一種意見認為，劉桃英主觀上具有購買假幣的犯罪故意，客觀上有購買行為，因意志以外的原因未能得逞，應以購買假幣罪未遂處理。根據我國《刑法》第一百七十一條之規定，購買假幣罪應具備以下特徵：首先，行為人在主觀上一般都以牟取非法利益為目的。本案中劉開順、馬紅波、袁桂華用真幣冒充假幣謊稱這些假幣可以流通使用以假亂真，在劉桃英試用幾次之後信以為真，可見劉桃英購買假幣的意圖至少是打算冒充真幣使用的，屬於以牟取非法利益為目的的範圍；其次，行為人必須實施了以一定的價格購買偽造貨幣的行為，在通常情況下，其買入的價格一般遠遠低於票面所印價格，即購買需要付出一定的對價，劉桃英以1:4的比例向劉開順、馬紅波、袁桂華支付15萬元欲購買60萬元的假幣，完全符合該特徵；最後，購買的偽造貨幣數額較大。一般出於好奇、收藏等原因購買少量偽造貨幣的行為不構成本罪。而本案當中，雖然冥幣不能認定為假幣，但對其未遂數額的認定應根據行為人意欲購買假幣的比例來計算，本案中劉桃英以1:4的比例購買面額為60萬的假幣，應認定為數額特別巨大。此外，犯罪嫌疑人劉桃英也不算是刑法意義上的被害者，因其購買假幣的行為已經擾亂了貨幣管理制度以及金融管理秩序，其行為本身已是犯罪，她是在犯罪過程中上當受騙，而對方的行為已構成詐騙罪。但由於劉桃英買回的不是真正的假幣，所以屬於犯罪未遂，其主動報案可視為投案自首。[1]因此，劉桃英的行為完全符合了購買假幣罪的構成要件，只不過由於劉開順、馬紅波、袁桂華並沒有向其交付真正意義上的「假幣」而導致劉桃英的購買行為未能完成，但未完成並非由於其自身的原因而是超越其意志之外的原因，因此其屬於犯罪未遂，根據《刑法》第二十三條第二款規定，對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。劉桃英的行為應認定為購買假幣罪未遂。本案判決書採納了該觀點。
第二種意見認為，雖然劉桃英主觀上具有購買假幣的目的，但實際購買的確是冥幣，沒有犯罪對象，屬於對象不能犯，且冥幣不會對市場秩序這一核心法益產生侵害，故不具有社會危害性，其行為不構成犯罪。傳統觀點區分了能犯未遂和不能犯未遂，並將本案進一步細化為對象不能犯未遂，傳統觀點認為未遂犯處罰的依據是行為人犯罪的主觀惡性，是具有危險性格的人對社會存在的潛在威脅，其更加重視社會防衛作用的發揮，但是傳統觀點忽視了刑法的目的是保護法益，犯罪的本質是侵犯法益，無論是對象不能犯還是手段不能犯，其都缺乏實現犯罪的危險性，所以不成立犯罪。購買假幣罪被規定在刑法分則第三章破環社會主義市場經濟秩序罪的內容裡，可見本罪侵犯的法益是市場秩序的穩定，而即使劉桃英從劉開順、馬紅波、袁桂華處購買再多的「假幣」，也不會讓他人產生錯誤認知，絲毫不會對經濟、金融秩序產生任何影響，完全沒有侵犯任何法益，其購買行為不屬於刑法規制的範圍，如果僅以其具有購買假幣的故意而定罪，未免有主觀歸罪之嫌。因此，劉桃英的行為不構成犯罪。
筆者認為，本案的爭議焦點為，行為人的行為是未遂犯還是不能犯。第一種觀點中行為人意圖購買假幣並且為購買採取了一定的行為，儘管沒有得逞，但依然被認為具有抽象的危險，其行為徵表出行為人的反社會性格，就應當作為犯罪處罰。從某種程度來說，抽象的危險即主觀的危險，即人的危險。刑法有必要處罰此種犯罪，以此來表明刑法對行為性質、手段、罪過等的重視。我國刑法通說從行為人的主觀惡性出發，考察行為人的心理狀態，強調行為人在該主觀目的的支配下實施了行為，並希望發生結果，因此推斷主客觀是統一的，從而首先肯定其構成了犯罪，只是由於對工具或對象的認識錯誤才沒有實現所希望發生的結果，所以成立犯罪未遂；除迷信犯之外的不能犯均為未遂犯。[2]不能犯的行為體現了行為人的犯罪意思，只是由於他認識錯誤，才未能造成犯罪結果……行為人是有意識地把自己的行為指向一定的犯罪客體的，因此，將所有的不能犯都作為未遂犯看待，從而肯定不能犯未遂的概念，就是妥當的。[3]實踐中此種觀點比較盛行。
而第二種觀點傾向於以具體的危險判斷不能犯的成立與否，以行為人實施行為時作為判斷節點，根據一般人的認識，結合科學法則和經驗常識來判斷危險，如果危險存在則為未遂犯，如果危險不存在則為不能犯。是否具有侵犯法益的危險成為判斷不能犯的首要考量因素，而危險的判斷又是實質，如果說其他案件尚有判斷危險的必要，那麼本案中劉桃英的行為則無論從形式還是從實質上講都不會產生刑法意義上的危險，對法益沒有侵害，屬於典型的對象不能犯。
筆者更同意第二種觀點。本案中行為人實施的任何行為都不會使案件有任何既遂的可能性，既然未遂是按照既遂來處罰的，那在此情景下談未遂還有何意義？犯罪的本質是侵犯法益，刑法的目的在於保護法益，那麼購買冥幣的行為，即使抱有牟取利益的目的，即使支付了相應的對價，無論根據科學法則還是經驗常識判斷法益危險性，恐怕都是一個莫大的笑話。第一種觀點將行為人購買冥鈔的行為認定為購買假幣罪的實行行為，殊不知購買冥鈔的行為與購買假幣的行為即使從形式上看沒有較大區別，但實則完全不同，前者是不受刑法規制的生活行為，後者是嚴重擾亂金融秩序侵害刑法法益的犯罪行為，是否侵犯法益是問題的核心。[4]
另外，第一種觀點判斷危險的依據是劉桃英的認識，劉開順、馬紅波、袁桂華不存在對冥幣的錯誤認識，只有劉桃英認為自己購買的是可以在市場上以假亂真的假幣，危險的判斷應依據客觀事實而非行為人當時的認識，例如，甲想殺害乙，由於認識錯誤把白糖當作砒霜給乙吃，乙吃過之後安然無恙。丙單純把白糖給丁吃，丁吃過之後安然無恙。從客觀來分析，甲的行為與丙的行為沒有區別，二者的行為都不具備任何危險性，唯一的區別是甲有故意殺人的故意，如果認定甲的行為是故意殺人罪未遂，那很顯然這屬於主觀主義刑法理論的觀點，因此，判斷危險應根據客觀情況，而非行為人本身的認知。
第一種觀點和第二種觀點之所以會有如此大的衝突，可能還與基本的刑法理念有關，比如第一種觀點持有者會從社會防衛的角度看待本案，堅持必罰主義，認為所有具有危險人格的犯罪人都應當受到處罰，而第二種觀點持有者會從保障國民自由的角度出發，採取謙抑主義，認為並沒有必要處罰所有對社會有害的行為，而只處罰嚴重危害法益的行為即可。前者的處罰範圍必然會擴大，短期內會對改善社會治安環境有促進作用，但長遠來看，並無更多利處，反而可能影響人權的保障，在中國當前的背景下，給予國民更多自由與保障，摒棄重刑主義，樹立輕重適度的刑罰觀才是安定民心和維護社會穩定的治本之策。
相關法條
《中華人民共和國刑法》第二百六十六條 詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。本法另有規定的，依照規定。
《中華人民共和國刑法》第一百七十一條第一款 出售、購買偽造的貨幣或者明知是偽造的貨幣而運輸，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。
《中華人民共和國刑法》第二十五條第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《中華人民共和國刑法》第二十三條 已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
《中華人民共和國刑法》第六十五條第一款 被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以後，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。
《中華人民共和國刑法》第六十七條第一、三款 犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重後果發生的，可以減輕處罰。
《中華人民共和國刑法》第七十二條第一、三款 對於被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑： （一）犯罪情節較輕； （二）有悔罪表現； （三）沒有再犯罪的危險； （四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。 被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執行。
《中華人民共和國刑法》第七十三條第二、三款 有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少於一年。 緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。
《中華人民共和國刑法》第六十四條 犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
《中華人民共和國刑法》第二十三條 已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
審判人員
一審法院合議庭成員 羅陸海 闞林茹 張 莉
編寫人
江西省南昌市中級人民法院 陳 潔 張 燕