「危險概念是一個危險的概念」[i]，這其中的抽象危險犯尤其如此，不僅在理論界與實務界存在著巨大的爭議，莫衷一是，而且在立法者那裡,「抽象危險犯是一種羅織，透顯著立法者的霸氣」[ii]。
一、簡述
根據學界通說[iii]，危險犯可以分為具體危險犯與抽象危險犯。日本刑法學家西原春夫認為[iv]，具體危險犯是指為了成立犯罪，要求法益侵害的危險具體地現實化的犯罪類型；抽象危險犯是指將一般而言包含著法益侵害之危險的特定行為加以禁止的犯罪類型，對於抽象危險犯而言，並不一定要求法益侵害的危險具體地現實化。我國《刑法》規定了很多具體危險犯，例如第一百一十四條、第一百一十六至第一百一十八條[v]，這類犯罪大多在刑法條文中出現「危險」、「危害公共安全」或「足以造成XX危險」字樣，比較容易識別。對於抽象危險犯的識別就沒有那麼容易和清晰啦，除個別學者在學術早期根本不承認抽象危險犯外[vi]，當前，我國學界普遍認為危險駕駛罪、偽造貨幣罪、偽證罪等是典型的抽象危險犯；有學者認為虛開增值稅專用發票罪也是抽象危險犯[vii]，但也有學者認為虛開增值稅專用發票罪不是抽象危險犯，例如陳興良教授認為是目的犯[viii]、蔡道通教授認為是行為犯[ix]。
其實，無論是危險犯與實害犯，還是行為犯與結果犯，其所反映的都是構成要件行為與構成要件結果之間的關係。要理解這種關係，我認為需要注意的是：針對法益侵害，危險與實害結果是相對而言的，而在危險犯中，抽象危險與具體危險也是相對而言的。抽象危險是距實害結果最遠的危險，具有一種「稀薄的法益關聯性」[x]；風險進一步升高，抽象危險就會轉換為具體危險，形成對法益直接、具體的危害；具體危險再進一步就是實害結果的出現。因此，三者之間大致是這樣一個邏輯遞進關係：
二、刑法設置抽象危險犯的必要性何在？
臺灣學者林東茂先生對此認為具有以下五個方面的原因[xi]：
（一）處罰實害犯的預備或未遂，刑法保護仍嫌不足。這個原因是從避免舉證困難的角度考慮的。林先生以故意殺人罪為例，認為未遂的殺人故意尚比較容易舉證，「預備殺人的舉證則近乎奇蹟」。故意殺人罪是典型的結果犯，林先生以此為例闡釋抽象危險犯似有不妥，莫不如以侮辱、誹謗罪為例。侮辱、誹謗行為對他人名譽造成的侵犯幾乎相當於實害犯。只是因為這種實害無法具體測量，刑法才將其規定為抽象的危險犯[xii]。
（二）無法描述行為的侵害結果，更不能坐視結果發生。有的行為是否造成實際侵害，是否引發具體危險，刑法條文難以做出清晰、周延的規定，例如偽造貨幣行為。對此，林先生認為「偽造貨幣的數量必須達到何種數額、是否必須流入市面、幹擾金融秩序達於何種程度、引發通貨膨脹的可能性應當多高，才值得動用刑罰，難以行之於文字，因此，只能概略的規定，凡是『意圖供行使之用，而偽造貨幣』，罪即成立。」其實，與偽造貨幣罪相類似的、構成要件難以做出清晰、周延規定的，還有偽證罪。
（三）行為人的責任難以認定。這也是基於避免舉證困難的考慮。有時侵害結果雖已出現，但由於行為的客觀或主觀要素無法證明，而難以歸責於行為人，典型例子是聚眾鬥毆罪。群毆者當中有人死亡或重傷，由於場面混亂，根本無從證明死傷出自何人的行為，因果關係的判斷發生困難。所以，只好在立法上推定，凡參加鬥毆者皆與死傷有關。參與鬥毆的行為被推定有典型的危險性，當客觀上出現死傷的結果時，此參與行為即屬可罰。
（四）掌握未生實害的僥倖危險行為。這主要是針對過失犯而言的。故意的實害犯（如殺人），倘有僥倖因素而未生實害（如被害人遇救），可依未遂的規定處罰行為人。關於過失的實害犯（如過失致死），若由於僥倖因素而未生實害（如酗酒開車，其他汽車駕駛人機靈閃避），則無法依過失致死未遂的規定處罰行為人，因為過失犯不可能有未遂。酗酒駕車作為抽象危險犯即是一例。
（五）危險防禦作用。這是從一般預防，尤其是從積極的一般預防的角度考慮的。積極的一般預防也稱規範預防論，其內容是，喚醒和強化國民對法的忠誠、對法秩序的存在力與貫徹力的信賴，從而預防犯罪[xiii]。林先生所舉的例子是參與犯罪結社罪（大陸刑法也有組織、領導、參加黑社會性質組織罪）。一旦參加犯罪的結社即受處罰，無待實際侵害出現，這使國家對抗組織犯罪的工作易於進行。
林東茂先生從一般預防、舉證責任等角度闡述了抽象危險犯存在的必要性，我認為還可以從犯罪的本質的角度看待這一問題。
犯罪，就是違反社會上的一般人當然應當遵守的社會倫理規範的侵害法益的行為，以及具有侵害法益的危險的行為[xiv]。抽象危險犯是犯罪的規範類型之一，當然應當具有犯罪的兩項本質特徵——違反社會倫理性和法益侵害性，刑法設置抽象危險犯也應當以此為考慮重心。
違反社會倫理性是三階層犯罪構成要件理論之違法性的本質所在，各家論述頗多，本文僅就法益侵害性做簡要分析。法益，就是刑法所要保護的利益。有學者將法益分為國家法益、社會法益和個人法益[xv]。相當部分的抽象危險犯立法是以保護社會法益和國家法益為目的[xvi]，我認為這樣的認識是錯誤的！西原春夫先生說，刑法是為保護國民利益而存在的，在刑法的目光中不存在獨立的社會利益和國家利益，社會利益和國家利益只有當其可還原為國民利益時才能為刑法所保護[xvii]，西原先生所言極是。我們一定要重新審視法益概念，站在個人法益的角度看待、考慮抽象危險犯存在的必要性，發揮法益（主要是個人法益）對犯罪的限制機能，否則，「抽象危險犯極易成為立法者和執政者用以鞏固特定利益，宣揚特定意識形態，或是形塑規範接受者特定價值觀與感受的工具」[xviii]。
[i]【日】木村龜二,《新刑法讀本》,法文社1959年版。轉引自張明楷,《刑法學》（第5版），北京：法律出版社，2016，P166
[ii]林東茂，《刑法綜覽》（修訂五版），北京：中國人民大學出版社，2009，p51
[iii]【日】西原春夫著，戴波、江溯譯，《犯罪實行行為論》，北京：北京大學出版社，2006；林山田，《刑法通論》（增訂十版）（上冊），北京：北京大學出版社，2012；林鈺雄，《新刑法總則》（第五版），臺北：元照出版有限公司，2016；張明楷，《刑法學》（第五版）（上冊），北京：法律出版社，2016。當然，各家關於具體危險犯與抽象危險犯的定義不盡相同，但分類是一致的。
[iv]同注iii, p107
[v]《刑法》第一百一十四條：放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪、以危險方法危害公共安全罪；第一百一十六條：破壞交通工具罪；第一百一十七條：破壞交通設施罪；第一百一十八條：破壞電力設備罪、破壞易燃易爆設備罪。
[vi]熊選國,《刑法中行為論》，北京：人民法院出版社，1992，pp103-105.
[vii]張明楷,《刑法學》（第五版）（下冊），北京：法律出版社，2016，p816；劉豔紅主編,《刑法學》（第二版）（下冊），北京：北京大學出版社，2016，p157.
[viii]陳興良，《規範刑法學》（第三版）（下冊），北京：中國人民大學出版社，2013，p688。
[ix]陳興良主編,《刑法學》（第三版），上海：復旦大學出版社，2016，p418.
[x]陳京春，《抽象危險犯的概念詮釋與風險防控》，《法律科學（西北政法大學學報）》，2014(3)。
[xi]同注ii, pp51-52
[xii]張明楷,《「風險社會」若干刑法理論問題反思》，《法商研究》,2011(5)。
[xiii]張明楷,《刑法學》（第五版）（上冊），北京：法律出版社，2016，p514
[xiv]【日】大谷實著，黎宏譯，《刑法總論》（新版第2版），北京：中國人民大學出版社，2008，p36
[xv]同注ix，p6
[xvi]同注x。
[xvii]【日】西原春夫著，顧肖榮等譯,《刑法的根基與哲學》（增訂本），北京：法律出版社，2004，pp45-62
[xviii]王皇玉，《論危險犯》，《月旦法學雜誌》，2008(8)。
（稅法最近有點忙，刑法稱大王～）
輕掃二維碼，來稅法與刑法的世界一起暢遊～～～～