喻浩東 | 抽象危險犯的本質及限制解釋——以生產、銷售假藥為例 | 經濟刑法
原創 喻浩東 政治與法律編輯部
【作者】喻浩東（清華大學法學院博士研究生）
【來源】《政治與法律》2020年第8期「經濟刑法」欄目。因篇幅較長，已略去原文注釋。
摘要：我國《刑法修正案（八）》將假藥犯罪修改為抽象危險犯。司法實踐中普遍打擊形式假藥的做法引發公眾的廣泛質疑。既有研究中的認定假藥標準的實質化觀點從公眾樸素的正義感出發，主張在法律適用中以法益侵害說為解釋原則，目的性地區分行政不法與刑事不法，將形式假藥排除出刑法處罰的範圍。實質化觀點無視立法者作出的價值判斷，其具體邏輯陷入了諸多理論誤區。走出該誤區的關鍵，在於對抽象危險犯本質的重新認識：抽象危險犯所侵害的不是法益的存在本身或其價值完整性，而是法益主體對法益進行支配的安全性。刑法將生產、銷售假藥罪設計為抽象危險犯，旨在通過保障公眾安心用藥的制度性條件，更為周延地保護其身體健康和生命安全的個人法益。我國《藥品管理法》的修改並未改變假藥犯罪的抽象危險犯屬性，只是將抽象危險的判斷標準由「違反批准」改為「違反標準」。對抽象危險的判斷應當採取事前視角，只要行為人的生產、銷售行為可能動搖公眾用藥的安全性，就應當納入刑法處罰的範圍。與此同時，應從危險領域與危險來源兩個方面對假藥的抽象危險犯進行限定解釋，以避免處罰範圍的不當擴張。
關鍵詞：假藥；行政犯；價值判斷；法益侵害；抽象危險犯
規制假藥犯罪是產品安全風險刑事治理的重要一環。隨著網際網路技術的日益發達，假藥的生產過程和銷售渠道都變得更加隱蔽，高額的回報率、極低的被發現率與有組織的犯罪形態使得假藥犯罪在世界範圍內肆虐，由此促使各國通過加強藥品監管和強化刑事打擊的方式阻止偽造藥品流入市場。不過，究竟如何定義假藥，它僅指那些缺少有效成分的藥物還是也包含了未經批准擅自經營的藥品，各國法律規定各異。法定含義上的差別肇因於各國所面臨的現階段國情、解決社會問題的機制以及打擊假藥犯罪所欲達成的目的。因此，想要在法教義學上解決假藥的定義問題、劃定假藥犯罪的可罰性邊界，就無法脫離一國現行的法律制度及其賴以生存的社會土壤。我國立法者對假藥犯罪的規制採取抽象危險犯之模式，旨在通過保障公眾得以安心用藥的制度性條件，全面周延地保護公眾的人身法益。假藥的刑法教義學認定，理應以現行法律對假藥所作的法定含義為前提，在重新闡釋抽象危險犯本質的基礎上，目的性地貫徹這一立法意旨，從而完成刑法在規製藥品安全風險中的社會任務。
一、問題之緣起：形式假藥引發的爭議
在一般公眾看來，「假藥」是與「真藥」相對應的概念，通常是指沒有療效的藥品，然而法律對於假藥的界定卻不止於此。我國1984年頒布的《藥品管理法》第48條規定的假藥包括三大類。其一，藥品所含成份與國家藥品標準規定的成份不符的。其二，以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。其三，按假藥論處的情形：（1）國務院藥品監督管理部門規定禁止使用的；（2）依照該法必須批准而未經批准生產、進口，或者依照該法必須檢驗而未經檢驗即銷售的；（3）變質的；（4）被汙染的；（5）使用依照該法必須取得批准文號而未取得批准文號的原料藥生產的；（6）所標明的適應症或者功能主治超出規定範圍的。通常認為，前兩類屬於實質上的假藥，而第三類「按假藥論處」的六種情形則為形式上的假藥。顯然，所謂實質與形式的劃分標準，是藥品本身的實際功效：藥品成分錯誤或冒充往往能夠導致用藥目的落空，而藥品本身的生產、銷售未獲得國家藥監部門的批准，則並不與藥品無效畫上等號。然而，我國《刑法》第141條（生產銷售假藥罪）第2款規定，本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬於假藥和按假藥處理的藥品、非藥品，這就明示了《藥品管理法》第48條中的假藥定義，原原本本地為刑法所援用。在《中華人民共和國刑法修正案（八）（以下簡稱：《修八》）》頒布之前，由於存在「足以嚴重危害人體健康」的限制要件，因此要成立刑法上的生產銷售假藥罪，就必須同時滿足「違反《藥品管理法》第48條的規定」和「足以危害人體健康」兩個要件，這實質上更側重於對藥品客觀危險性的審查。當《修八》刪除後一個審查要件後，對假藥的認定就完全依附於《藥品管理法》第48條的規定，直接導致形式上違法但實質上具備療效的藥品進入刑法處罰範圍。
正如魏德士（Rüthers）所言，「當法律工作者對問題的論證與解決方式不能為普通公眾所理解時，法律科學就喪失了它與法律共同體之間必要的溝通」。司法機關對形式假藥的刑事打擊終究會引起民眾的質疑，由此在一些極端個案中引發了各方各界的爭議。在轟動一時的「陸勇案」中，按照我國《藥品管理法》第48條的規定，陸勇所代購的「未經我國批准進口」的抗癌藥確屬「按假藥論處」情形中的「依照本法必須批准而未經批准生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的」，遂被認定為我國《刑法》第141條所規制的假藥。然而很多人卻無法接受將陸勇的行為判定為犯罪。首先，他是為了治療自己和病友的癌症而購買和代為購買抗癌藥品，並且該抗癌藥品在質量上並無缺陷、療效得到驗證；其次，他無償地為病友聯繫和購買抗癌藥品，得到了包括其病友在內的諸多社會人士的讚許，曾找其代購的白血病友更是聯名寫信希望警方釋放陸勇。換句話說，陸勇代購抗癌藥的行為是有益於社會的行為、並未產生任何社會危害性。如此一來，沅江警方的逮捕行動自然激起了普通公眾的強烈質疑：法律上這樣界定「假藥」是否恰當，一款真實有效的抗癌藥難道僅僅因為「未經批准而進口」就成了「假藥」嗎？在原版抗癌藥價格昂貴的情況下，還要禁止陸勇等人進口價格低廉的抗癌藥，是否無異於阻斷其求生之路？最後，儘管沅江檢方以「陸勇購買和幫助他人購買未經批准進口的抗癌藥品的行為，雖然違反《藥品管理法》的相關規定，但不是銷售行為」為由，戲劇性地對陸勇作出了不起訴決定，但這一不起訴決定就如司法進程中的一個意外事件，並不具有普遍的輻射效應，因為在其他眾多「代購國外藥品後轉手賣給他人」的典型案件中，代購者的行為均無一例外地被法院判定為「銷售行為」。
儘管2019年8月我國《藥品管理法》作出修改，將「按假藥論處」的情形從假藥的法定含義中刪除，這意味著陸勇等人代購的進口藥品將不再被歸為假藥，可是，這一修改後的假藥定義並未與一般公眾的假藥認知完全吻合，仍然保留了濃厚的行政監管色彩：「藥品所含成分與國家標準不符」，並不意味著該藥品就一定「足以危害人體健康」;「藥品所表明的適應症或功能主治超出規定範圍」，不排除該藥品的確具備治療其所標明的適應症之功效。按此邏輯，構成假藥的標準要麼掌握在國家藥典委員會這一行政機關手中，要麼取決於行政法所規定的「標示範圍」，並非如一般人所設想的那樣，僅僅以「有無療效」作為判斷標準。由此看來，對形式假藥的可罰性形成正確的理性認識，於我國《藥品管理法》修改後假藥的構成要件解釋具有重要的指導意義。
二、既有研究中認定假藥標準的實質化觀點及其理論誤區
面對司法實務與普通民眾之間產生的巨大認知落差，刑法學者也從教義學層面展開了激烈的討論。有學者主張，將陸勇所代購的救人的「真藥」認定為刑法上的假藥，即便形成了難以讓人接受的悖論，可這是法律解釋的當然結論。更多的學者持與前者相反觀點，認為將確有療效的抗癌藥判定為刑法意義上的假藥，固然遵守了法律的形式邏輯，卻忽視了刑法價值層面的實質評判，從而得出了為一般人難以接受的結論；應當從仿製藥完全具備療效、有益於人體健康的角度出發，否定其刑法上的假藥性質。可是，這種認定假藥標準的實質化觀點的具體邏輯卻陷入了多重理論誤區。
（一）實質化觀點的具體邏輯
實質化觀點的基礎是解釋者的正義感。它反對法條主義與機械司法，主張應以解釋結論的合理性反過來制約解釋方法的選擇。有論者旗幟鮮明地指出，當個案中實質的價值判斷與法律的形式邏輯相衝突時，一味地倒向形式邏輯並不具有天然的正當性。儘管司法者應當受到制定法的約束，服從立法的價值判斷，但這不意味著司法者只能機械地適用法律，他對立法並非盲目的服從，而是一種思考的服從，這種思考要求考慮到利益的評價。還有論者從刑法倫理的立場出發，認為至善之舉不應該以罪罰作為報應，因為至善最終歸結為權利。當某種藥物無損於甚至有助於人體健康時，要反思作為犯罪處理是否合適。法秩序的要求無法與法律的倫理原則、憲法原則相抗衡，過分強調法律的命令性，容易陷入實證主義思想的泥沼。法律必須滿足更高的正義或目的性需要，符合絕對精神或者至善的行為不構成犯罪。
實質化觀點主張對構成要件要素作出符合規範目的的解釋，認為如果某一行為沒有可能侵害刑法所保護的法益，就不可能被納入刑法處罰的範圍。有論者堅持，由於刑法的目的是保護法益，因此犯罪的本質是侵害法益。任何一種犯罪行為，必然因為造成了某種危害結果，才可能進入刑法的調整範圍，這不僅是罪刑法定的題中之義，更是一種憲法原則。在兼具法定犯和自然犯雙重屬性的犯罪中，應秉持結果無價值論的基本立場，將有無侵害個人法益的結果或現實危險作為判斷的最重要基準，當沒有這種結果或危險出現時，即使形式上違反規範，行為人也不應受到刑法處罰。我國刑法學通說認為，生產銷售假藥罪所保護的客體為複雜客體，即國家對藥品的管理制度和不特定多數人的身體健康、生命安全，生產、銷售假藥既侵犯了國家的這種管理制度，又侵犯了不特定多數人的身體健康權利。對此，有論者表示，儘管生產銷售假藥罪被立法者置於我國《刑法》「破壞社會主義市場經濟秩序罪」一章，但在侵犯複數法益的犯罪中，對具有不同重要性之法益應優先保護何者，需要進行深層次的價值判斷。不應將秩序視為法的終極價值，創立制度、維護秩序都只是實現人的自由發展最大化的手段，具有絕對保護價值的法益必然是人的生命和身體健康。據此，應將生產銷售假藥罪的主要法益確定為人的生命健康，而藥品監管秩序只是次要法益，當實行行為並沒有侵犯主要法益甚至維護了該法益時，也就不再具備構成要件的違法性要素。
實質化觀點主張刑事違法的相對判斷，認為刑法不應完全從屬於行政法，而應有自己獨立、實質的價值判斷，因而符合我國《藥品管理法》定義的形式假藥未必理所當然地成為刑法意義上的假藥。在選擇行政犯的定罪模式時，有論者指出，緩和的違法一元論強調法秩序的統一性，認為刑事違法從屬於民事不法、行政不法，但這導致可罰的違法性中「質」的判斷空間所剩無幾，要麼與行政不法高度重合，要麼沒有更多的實質依存，很可能最終淪為「量」的判斷，導致刑法本身的規範目的未得到彰顯。根據這種立場，有論者就認為，我國《藥品管理法》規定了多種處罰方式，但這些處罰方式是對行業秩序管理的應對方法，最終落實為行政取締或行政禁止，而其中有些方法的實質處罰性特徵並不明顯。由此反推，其對於假藥以及相關違法行為的界定具有行業秩序因素，自然難以成為刑事違法性的標準。據此，「按假藥論處」的規定屬於行政法對於假藥的擬制，只是基於該法特殊需要的考量，但這樣的考量根本不適合作為刑法認定的決定性因素。相反，違法相對論更強調刑法的獨立性，重視其自身規範目的的實現。按照其立場，刑事違法的判斷基準在於法益是否受到損害，在判斷邏輯上，其相對於緩和的違法一元論來說更為準確、清晰，且在刑事審判中也會更注重對來自行政機關證據的司法審查，從而避免行政行為對實體判斷的幹擾。根據這種論斷，有論者進一步指出，溢出行政法保護範圍的法益不依賴於行政不法的前置性判斷。如果形式上的行政犯保護的是溢出行政法保護範圍的法益，則刑法保護的就是與行政法不同的「法秩序」，行政不法與刑事不法就表現為質的不同，此時兩者間界限的釐清就要靠質的差別論。基於此，儘管銷售假藥罪也具有對國家藥品監管秩序的侵害性，但其主要是對個人法益的侵犯，所以該罪以違反我國《藥品管理法》為前提，實際上構成一種危害公共安全的犯罪，其最高刑可判處死刑也表明，該罪的保護法益已經溢出了一般的藥品管理秩序。具有療效的藥品儘管違反了我國《藥品管理法》的規定，但頂多具有行政不法的性質，而不具有刑事不法性。
（二）實質化觀點的理論誤區
不可否認，我國司法實務中的確存在著不少法條主義式的機械司法。在純粹的法律實證主義的立場下，遵守形式的法律標準被認為是司法人員的法定義務，司法者不被允許在法律適用過程中自行運用價值判斷進行實質的利益衡量。如此形成的判決結論往往與公眾一般的正義感背道而馳，從而在司法裁判與公眾法感情之間撕開一道巨大的口子。同樣無可置疑的是，為了在法律解釋中使得法的內在體系獲得自洽，所以要求法律適用者在整體法秩序中去探尋所適用規範的目的，在此往往需要結合刑法、民法以及憲法等不同的規範體系，實際上是對立法所完成的利益評價進行的一次法律續造。即便如此，在解釋假藥犯罪的構成要件時，也無法完全脫離立法者設立規範的目的去談正義感或恣意進行價值判斷。羅克辛（Roxin）就曾指出，主觀解釋論值得贊同之處在於，其將法官與歷史上的立法者作出的法政策方面的價值決定關聯起來，因為一個與此毫不相關的法的「客觀意義」在邏輯上是難以被理解的，它只不過是掩蓋了以法官的主觀目的設定去蔑視罪刑法定原則的事實。由此可見，該實質化觀點的理論誤區十分明顯。
首先《修八》刪除了我國《刑法》第141條生產、銷售假藥罪中「足以嚴重危害人體健康」的客觀要件，顯然是要降低該罪的入罪門檻，完善對於公眾用藥安全的法益保護。如果在立法修改後的解釋中繼續圍繞假藥的實質危害性展開討論，則根本無視立法者所作的這一價值判斷，完全使得規範目的之解讀取決於解釋者的價值判斷。可值得追問的是：「形式假藥不屬於刑法上的假藥」這一價值判斷，真的就是法律適用者所應追求的解釋結論嗎？一方面，公眾的法感情未必就等同於法規範所要追求的正義價值。雖然「個人的良心是我們的倫理觀念和正義觀念所能到達的最終判斷者和所能追溯的最終源泉」，但是「以公民的主觀上贊成或不贊成為基礎的那些觀念，只有在這樣的條件下，才能成為共同體秩序的基石，即有可能克服這種主觀性，也就是說，所有個人能夠就此種基礎達成一致」。在民主法治國家中，唯有通過立法方式形成的價值共識，才是達成一致的合意。我國《藥品管理法》中關於假藥的定義、我國《刑法》第141條對我國《藥品管理法》假藥定義的明確援引，均是由我國代議制機關全國人民代表大會表決通過，經由人民之合意而獲得了正當化，而實質論者所謂「確有療效的藥品不可能是假藥」的價值判斷，並沒有經由合意而獲得正當性。將「未經批准銷售的藥品」認定為假藥，並非我國立法的專利，域外法例上也有同樣的規定，這也說明，假藥的刑法定義並非取決於人們在生活中如何理解假藥。另一方面，普通國民的規範意識往往受到法規範的引導，隨著社會變遷和立法變動而產生改變。尤其是在法定犯到來的時代，大量犯罪的成立以違反某種行政法規範為前提，而不是以濃厚的反倫理或反道德為前提。在此背景下，行政犯罪、經濟犯罪、環境犯罪以及社會治安犯罪等法定犯的成立，早就遠遠超出了普通民眾以往所持有的犯罪觀和正義感，因此也就不難理解，為什麼經常出現被告人辯稱「沒想到或不認為自己的行為是犯罪」的現象，從而也引發有關「法定犯時代的違法性認識錯誤」的學術熱議。我國《刑法》對假藥定義的援引，理應在對公民普法的過程中被明確講述，從而引導公民形成對假藥犯罪新的違法性認識。事實上，從我國法院所作的裁判文書中也不難發現，被告人大多知曉「未經批准的藥品」即為假藥。
其次，從「刑法的目的是保護法益」中並不能推導出「犯罪的本質是法益侵害」，否則刑法根本無法對法益進行全面的保護。法益侵害說的支持者認為，「任何行為，只要沒有侵害或者威脅刑法所保護的法益，刑法就不得幹預」。也就是說，法益侵害或威脅沒有出現的時候，刑法沒有介入的正當性。可是，這一命題根本不能從「刑法的目的是保護法益中推導出來。一則，如果刑法的目的是保護法益，那麼為何非要等到法益面臨具體危險甚至發生實害結果時才介入進來？雅各布斯（Jakobs）曾指出：「按照法益保護的思考邏輯，犯罪人只會被定義為法益的敵人，於是，基於他對法益可能造成的危險，就可以漫無邊際地將危險的肇始前置化。合乎邏輯的便是，人們甚至要用刑法來對抗潛在犯罪人的危險思想以及該危險思想的源頭。」二則，當法益侵害或危險已然出現時，刑法的介入根本無法保護這種「過去時」的法益，其只能預防性地保護未來一般人的法益。換言之，法益侵害說所謂的「法益」與刑法保護法益中的「法益」根本就是不同的客體，「犯罪的本質是侵犯法益」與「刑法的目的是保護法益」實際構成兩個逆向命題。刑法對預備犯、不能未遂的處罰實踐也表明，刑法中的不法並不以結果或結果危險的出現為前提。只要行為人通過其所實施的客觀行為表達了對於行為規範的不認可，就已經對於該規範所協調的人際間相互承認的對等關係予以了否認，而這已經製造了法所不容許的風險。
最後，雖然不可否認，刑事違法的判斷相對於行政違法的判斷有其獨立的必要性，但這不意味著行政法規範的保護目的一定有別於刑法規範的保護目的。在相同的規範保護方向上，行政違法判斷的結論完全可以轉用到刑事違法的判斷上。「一切法律均是為了人的緣故而制定的。制定法律的宗旨就是為了保護人們的生存利益，這就是法的本質特徵，這一主導思想是制定法律的動力。所有法律保護的利益，即合法的利益，我們稱為法益。」我國《行政處罰法》第1條規定：「為了規範行政處罰的設定和實施，保障和監督行政機關有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，根據憲法，制定本法。」顯而易見，該法的最終目的在於保護法益，對行政機關的保障和監督、行政處罰的規範化均是實現該目的之必要手段。法益論的捍衛者羅克辛更是提醒道：「刑事犯罪和秩序違反之間不可能通過一個法益侵害的有無來加以區分，因為兩者都對法益造成侵害。兩者間區分的內在標準在於輔助性原則，即當人們對於違法行為可以用更為輕緩的制裁手段加以懲處、卻能夠取得等同或更好的效果時，那麼就放棄刑罰的實施。所以當對某一違法行為僅僅規定秩序違反的法律後果時，並不是說此處缺乏所保護的法益。因此，刑事犯罪與秩序違反之間的區別主要是量上而非質上的。」
儘管德國聯邦法院曾在判決中聲稱「刑事不法和行政不法的本質性區別，在於前者遭受倫理性非價的評價，而後者則僅僅是對行政命令的單純不服從」, 可是這一論斷在法定犯到來的當下時代失去了說服力。烏爾裡希·齊白（Ulrich Sieber）斷言：「在全球風險社會，由於刑法的鎮壓性功能向預防性功能轉變，一個整體性安全法體系正在建構之中，刑法、警察法、情報法、移民法、戰爭法以及其他法律領域之間的界限變得模糊。」最為明顯的例證就是德日等國附屬刑法的立法模式：在法典的前半部分往往規定各種禁止或命令性的行為規範，而在該法典後半部分則規定相應的刑事罰則和行政罰則。這種立法體例更加促進了法秩序的統一性。德國《藥品法》第96條第5項規定，違反該法第21條第1款、未經主管當局許可將成品藥帶入流通領域，則將被判處1年以下自由刑。但沒有人將此條款的規範目的定義為「維護藥品管理秩序或制度」。毫無疑問的是，設立此項規定的目的在於，對消費者因服用未經檢驗或危險的藥品而遭受的抽象危險加以防禦。如前所述，我國《藥品管理法》中「按假藥論處」的規定亦在於保護法益，而非單純地維護藥品管理秩序。我國《刑法》第141條第2款對假藥定義的援引，實質上相當於在刑法典中規定了《藥品管理法》的刑事罰則，形成了一種獨特的「附屬刑法條款」。
三、重新認識假藥犯罪的抽象危險性
走出認定假藥標準的實質化誤區的關鍵，在於對抽象危險犯本質的重新認識。抽象危險犯所侵害的不是法益的存在本身或其價值完整性，而是法益主體對法益進行支配的安全性；設立抽象危險犯的制裁規範，正是要通過保障法益主體支配法益的安全性，更為周延地對法益進行刑法保護。
（一）傳統理論所遭遇的解釋困境
傳統刑法理論認為，抽象危險犯之所以受到刑法的處罰，是因為特定的行為方式具有典型的侵害法益的危險性，因而必須被刑法規範所禁止。按照這種觀點，抽象危險犯的設立是為了提早進行法益保護，它遵循法益保護的「同心圓模式」，對於法益損害的可能性（即為具體危險）之可能性進行扼殺。這樣一來，所謂製造抽象危險的行為，無非是因為具有一般性的損害關聯（generelle Verletzungsrelevanz），即在統計學上，該行為因其特徵屬於能夠高頻率地引起法益損害的類型。
可是，僅僅在法益損害的延長線上來理解抽象危險無法合理解釋以下二個抽象危險犯的立法現象。其一，即便在個案中能夠證明特定行為對於法益客體不可能造成任何危險，刑法依然要處罰具有類型性危險的這一行為。例如，即使事後證明行為人醉酒行車的道路上空無一人，或者行為人放火的房屋中無人居住時，也不能否定行為人成立危險駕駛罪和放火罪，否則，立法者設置抽象危險犯的目的就會落空，抽象危險犯隨之演變成具體危險犯。其二，並非所有抽象危險犯中的抽象危險都是立法者基於經驗法則的擬制，譬如，我國《刑法》第160條規定，在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行股票或者公司、企業債券，數額巨大的，就可以構成欺詐發行股票、債券罪，立法者設置該罪的重點不在於投資者利益具體受損的程度，考慮到複雜多變的證券市場中，很難清晰確定投資者利益受損的範圍以及投資者利益受損與欺詐發行股票、債券行為之間因果關係等現實困境，即便沒有投資者現實利益受損的場合，行為人實施這類行為且符合立案標準，也應當作為犯罪追究刑事責任。顯然，該罪構成要件行為所製造的抽象危險，並非立法者基於經驗的擬制，因為難以證明存在這樣的經驗法則，同時立法者並非直接針對投資者利益進行保護，而是藉助對證券市場公平性的保護間接地保護投資者的合法權益。
具體到生產、銷售假藥罪中，按照傳統理論難以說明的是，即便採用雙重法益理論，但當違反規範之行為沒有可能侵害集體法益背後的個人法益時，就不具備實質的法益侵害性。如此一來，只要堅持法益保護作為刑罰正當化的根據，假藥的抽象危險犯在犯罪論體系中根本沒有立足之地。除非將該罪的法益解釋為國家的藥品管理秩序，或者認為雙重法益中的秩序法益是主要法益。然而，將國家對藥品生產和流通的這一權力支配關係作為保護法益，則會徹底使得法益概念喪失批判機能，而且，危害食品藥品安全犯罪並不以管理秩序這種集體法益之存在為其正當化的理由，與藥品相關的前置行政法規，其正當化基礎也是人身、財產法益的保護；儘管生活在社會中的成員幾乎都對經濟秩序享有利益，因為其能夠確保人的正常交往和交易之進行，也是國家政治穩定和社會發展的壓艙石，但這並不是將經濟秩序作為法益進行保護的理由；藥品管理秩序之正常化毋寧是個人法益保護的反射效果。
（二）對抽象危險犯本質的重新認識
古典刑法理論認為，行為對法益的侵害是刑事處罰唯一的正當化根據，也就是說，只有行為人的行為破壞法益本身的存在或貶損其價值時，才有理由動用刑法予以幹涉。在這種被稱為「攻擊範式（Angriffsparadigma）」的法益觀中，缺失了法益主體的維度，與法益相關的利益衝突被簡化為攻擊者（行為人）與被攻擊的客體（法益）。然而，「法益並非博物館中的藏品，而是社會生活的組成部分，正是通過社會生活它才傳遞了自由」。從語義學上來說，當我們稱某個事物為「好的（gut）」，就是指它滿足了某一主體的利益需求，諸如健康、行動自由、財產的價值不在於其存在本身，而在於它被主體用來實現個人的自由發展。因此，一個法益所會遭受的侵害，並不僅限於其存在本身或價值完整性遭到破壞，而毋寧包括了法益主體被剝奪了安心支配法益的可能性。換言之，法益主體與法益之間的支配關係也歸屬於法益保護的範疇。例如，由於政治情勢的變化，一所住宅突然落入了戰爭區域，那麼即便該住宅的實體沒有被損壞，也會因為被損壞的可能性的增高而喪失原有的價值，沒有人可以毫無顧忌地住在其中。這個例子生動形象地說明，如果法益客體所處的環境是無安全性可言的，那麼法益主體對該客體的支配就會喪失穩定性，法益客體原本應具有的價值也會遭到減損。從這一視角出發，就不難得出一個結論：刑法所要保護的並不僅僅是可能遭受侵害的法益本身，而是也應保護法益主體安心支配法益的外在條件。刑法所要防止的損害不僅限於法益客體的消滅或法益價值的減損，而且也包括對法益主體安心支配法益之可能性的剝奪。
在法益主體支配法益以實現自由發展的過程中，其必須對於「與損害相關的條件不會出現」獲得足夠確信，但這種確信之獲得必須有其客觀上的依據，否則便是憑空臆造的主觀想像。在自由主義刑法觀看來，這種客觀上的外在條件所獲得的法律保障，便是法益主體得到法規範承認的自由空間，而對法益的侵害，則毋寧應當包含他人對這一自由空間的侵犯，實質上是對其背後法益主體與法益間關係的擅自界定，而這不能為法秩序所容忍。在這一前提之下，刑法所要防止的法益侵害就區分為三種樣態：一是法益本身完整性的損害，它的損害性在於法益價值的貶損；二是具體的危險，它指代的是一種情境，在該情境中，從法益所處的視角來看某種損害可能會發生，且無法針對性地予以阻止，其損害性在於法益陷入了緊迫的無防護狀態中，完全聽憑他人的處置；三是抽象的危險，也就是法益主體對法益進行支配的安全性條件被破壞，而這種安全性條件對於法益主體安心支配法益來說至關重要。之所以說該危險是抽象的，正是因為它關涉的不是法益遭受的緊迫危險，而是對類型化的安全標準的違反。抽象危險的實質損害性在於法益主體被剝奪了安心支配法益的外在條件，因而無法對於法益進行全面、理性地支配和利用。與此相應的是，刑法上分別設立了侵害犯、具體危險犯與抽象危險犯的制裁規範，全面而周延地對於法益及其支配條件進行保護。基於以上對法益侵害不同形態的論述，可以重新解讀抽象危險犯的本質：抽象危險犯不是對法益自身完整性的破壞，而是因為違反了法律所確立的類型化的安全標準，從而剝奪了法益主體安心支配法益的可能性。因此，抽象危險犯的制裁規範之發動，也並不以法益遭受的實害結果之出現為必要。
（三）生產、銷售假藥罪的抽象危險性
在社會交往活動中，法益主體相信自己支配法益的自由受到法律的保障，因此他原則上也可以信賴其他人不會破壞由法律所確立的和諧狀態。因此，在個別性交往活動中，法益主體安心支配法益的穩定性，會因其他參與主體所實施的違法行為而動搖，從而破壞權利行使的心理性條件。例如在道路上醉酒駕駛機動車，會破壞遵守規範的交通參與者對於安全性的信賴。於是我國《刑法》第133條之一就對醉駕行為予以刑事處罰，藉此來穩定道路交通參與主體的心理預期，使其可以安心支配自己的法益。在廣泛性交往活動中，參與者的行為若不符合基於制度所確定的相應規範，就會破壞這個按照穩定模式運作的交往領域，進而導致該領域的瓦解。例如，證人在法庭上做了偽證，可能導致錯誤的真相發現，進而使法官做出錯誤的判決；刑法正是要通過禁止實施這種行為，來保障真相發現賴以產生的制度條件。在制度得到法律的保障時，法益主體自由交往的心理性條件得到穩定。基於此，就可以對生產、銷售假藥罪的抽象危險性作出重新解釋。立法者將生產、銷售假藥罪設置為抽象危險犯，其目的並不是要防止假藥犯罪對國家藥品管理制度或監管秩序的破壞，而是旨在通過保障公眾安心用藥的制度性條件，更為周延地保護其身體健康和生命安全的個人法益。
是否要以法律手段來保障某種安全，取決於特定領域中的風險究竟應由法益支配主體還是主體之外的他者承擔，即自治的負責領域和他治的負責領域。當法益主體無法動用自身力量去穩定法益支配的安全或動用自身力量將會付出不成比例的代價時，國家就會扮演他治者的角色，主動承擔起這一保障法益支配安全性的任務。從國家通過立法的方式建立藥品許可和監管制度可以看出，藥品交易中所存在的潛在風險無法通過交易主體自身的防護措施予以消除。相對於食品來說，消費者對於藥品的真假與否無法基於生活經驗作出判斷，而僅能基於藥品外觀上具備特定的安全標識（在我國主要是指藥品批准文號）信賴其為真藥。特別是在藥品可以通過網際網路銷售的當下，消費者往往不再通過諸如詢問醫生或者諮詢藥店店員的方式購買藥品，因此更加難以辨別藥品的真偽。根據我國《藥品管理法》第24條的規定，在中國境內上市的藥品，應當經國務院藥品監督管理部門批准，取得藥品註冊證書；申請藥品註冊，應當提供真實、充分、可靠的數據、資料和樣品，證明藥品的安全性、有效性和質量可控性。那麼經過我國藥監部門批准的藥品，原則上當然可以信賴其能夠滿足患者的用藥需求。與此同時，按照該法的規定，藥品在我國上市後要不斷接受風險監測和管理，藥品上市許可持有人等生產經營藥品的主體也應當建立藥品可追溯制度。一旦脫離藥監部門的管理經營藥品，就難以讓患者信賴藥品的安全性和應有的療效。陸勇等人代購的國外仿製藥品，即便真實有效，也可能因為不符合我國國民的體質、缺乏有效的藥品儲存、運輸制度等原因不能完全排除風險的存在。
公眾對身體法益的安心支配，必須依賴於服用有效藥品以治療所患疾病。因此，對身體法益的全面保護，也應包括對用藥的安全性進行制度性的保障。抗製藥品風險的任務不可能歸屬於缺乏專業知識的消費者，而應分配給具有制度性保障手段的國家。由於藥品交易中呈現的巨大信息落差，國家必須承擔起幫助消費者識別風險的義務，其建立各種藥品監管機制正是表明，經過行政當局批准或檢驗合格的藥品可以放心服用。行為人違反由藥品監管制度所確立的制度性規範，從事前來看，無異於表明，他並不認可將該制度性規範作為約束自身行動的指南，因此便會動搖由制度性規範所確證的法益支配安全性。在此情況下，抽象危險犯的制裁規範之發動，就是對這一制度性規範進行效力的確證。根據對這一抽象危險性的重新界定，可以得出這樣的結論：將形式上的假藥納入刑法處罰的範圍，同樣具備實質的正當性，並且更加符合法規範所要實現的預防目的。
四、我國《藥品管理法》修改後的抽象危險犯解釋
2019年8月我國《藥品管理法》修改後（以下簡稱：修改後），刪除了「形式假藥」的相關條款，那麼，是否能由此就簡單認為，修法後的假劣藥包括現在對假劣藥的界定是指，「完全不具療效」的假藥和「具有療效但效果不好」的劣藥呢？換言之，修法之後的假藥犯罪真的要脫胎換骨，從抽象危險犯重新變回具體危險犯了嗎？這取決於對修法意圖之理解，從而為修法後的假藥犯罪解釋提供正確的理論指引。
（一）修法意圖的理解
儘管修法刪除了假藥定義中行政監管色彩濃厚的「形式假藥」，然而從修法思路來看，無疑貫徹了兩大核心理念。其一，突出立法「以人民健康為中心」的基本理念以及「保護和促進公眾健康」的目的。儘管在修法前將「形式假藥」納入假藥的處罰範圍，能夠更為有利地保障法益主體支配法益的安全性，但在我國尚且複雜的醫藥制度條件下，這樣的法律規定事實上不僅無助於「保護和促進公眾健康」，反而很多時候在用最為嚴厲的刑罰來阻礙公眾救助生命和恢復健康的努力，迫使公眾不得不鋌而走險、逾越法度，而這恰恰是「陸勇案」等代購仿製抗癌藥案件所反映的深層次制度問題。因此在修法後，首先是將保障用藥安全的制度性規範由「批准性要件」修改為「標準性要件」，縮小刑事處罰的口徑，更加凸顯行為規範的法益保護機能，使得行為規範之違反與藥品安全性標準緊密關聯，避免行政違法與刑事違法完全混同；其次是改革國家藥品審評審批工作的效率，並明確經批准醫療機構因臨床亟需可以進口少量藥品，在指定醫療機構內用於特定醫療目的，從而在行政措施上主動承擔起「促進公眾健康」的國家義務。其二，全方位地加強政府對於藥品風險的行政監管，而非放任藥品市場自由發展。為此，作為藥品安全風險管控有力之手段的刑法，不可能與其背道而馳，而只能更加突出其預防導向。當行為人明顯有意違反保障法益支配安全性的制度性規範時，刑法的制裁規範就應當發動以確證行為規範的實際效力，因為法規範只可能根據事前形成的危險判斷，而不可能根據事後查明的危險狀態給予規範接收者以行為時的指引。
（二）修法後假藥的抽象危險犯解釋
修法後，假藥的教義學認定實際圍繞著假藥法定含義中的四種構成要件類型展開：一是所生產的藥品其成分不符合國家藥品標準，或者明知是這樣的藥品而予以銷售；二是在生產過程中以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品，以及明知是這樣的藥品而予以銷售；三是銷售變質的藥品；四是在生產藥品過程中，對藥品標註的功能主治和適應症超出規定範圍，或者明知是這樣的藥品而予以銷售的。按照前述修法意圖，實際可以將藥品偽造分為兩個大類：內容偽造和標識偽造。據此，對刑法上的假藥可以作出這樣一個初步的界定，即通過偽造藥品的內容或標識，足以使得消費者用藥安全性受到動搖的藥品或非藥品。只是相對於修法之前以「批准與否」作為抽象危險的判定標準，修法後則以是否違反「法定標準」作為抽象危險產生的根據。對抽象危險的判斷應當採取事前視角，只要行為人的生產、銷售行為可能動搖法益主體支配法益的安全性，就應當被納入刑法處罰的範圍。
國家藥品標準是國家為保證藥品質量，對藥品的質量指標、檢驗方法和生產工藝等所做的技術規定，是藥品研究、生產、經營、使用及監督管理等各環節必須共同遵守的、具有強制性的技術準則和法定依據。不能達到國家藥品標準要求的藥品，意味著不符合國家對其安全性、有效性和質量可控性的認可，即被視為不符合法定質量要求的藥品，因而不得作為藥品銷售或使用。因此，對「藥品成分不符合國家標準」的理解適用，應當兼顧有效性和安全性兩個方面，對於事前判斷明顯影響有效性或安全性的藥品，應當認定為假藥。缺失有效性之假藥的典型情形是，生產銷售的藥品完全不具有有效藥物成分。例如在「仇子鵬等生產銷售假藥案」中，涉案「九芝堂牌驢膠補血顆粒」的藥品檢驗報告，證實送檢標有九芝堂股份有限公司的驢膠補血顆粒經鑑定，沒有檢出應包含的當歸、黃芪、甲苷成分。因此該案兩審法院均認定，被告人邱子鵬等人以非藥品冒充藥品，成立生產銷售假藥罪。
此外，非法在原藥品中擅自添加西藥等成分，或者所使用的輔料中含有毒害成分，也應當擴張解釋為「藥品所含成分與國家藥品標準不符」，這是出於藥品安全性的考慮，因此對「所含成分」不應當局限於藥品的活性成分，還應當及於其活性成分之外的其他成分以及輔料。眾所周知，西藥的服用有其固定的劑量和時間要求，必須嚴格遵照醫囑，否則可能發生難以預料的損害後果。當藥品生產者未經藥監部門批准擅自在原藥品中添加西藥時，就已經給消費者製造了法所不容許的信息落差，消費者在服用藥品時因不知其中所含有的西藥成分可能導致身體損害。輔料中所含有的毒害成分實際影響到整體藥品的安全性，藥品生產商明知輔料中含有毒害成分而使用的，應成立生產銷售假藥罪。
[案例1：蘆金秀生產銷售假藥案]2015年至2016年，被告人蘆金秀未經藥品監督管理部門批准，分別從漢口、山東等地購買西藥、中藥原材料和膠囊空殼，從河北省滄州市購買白色膠質空瓶，從浙江省購買製藥模版後，在租住的武漢市東西湖區走馬嶺辦事處永合村153號一瓦房內將藥材粉碎混合加工成治療糖尿病、風溼病、皮膚病和高血壓的假藥膠囊。蘆金秀將生產的假藥以2.5元至5元的價格銷售給同案人楊某（已判決）。楊某在家中對假藥進行包裝後冒充北京同仁堂製藥廠生產的「止渴養陰膠囊」、「山菊降壓膠囊」、「塞隆風溼膠囊」、「癬藥玉紅膠囊」等藥品在全國範圍內銷售。經鹹寧市食品藥品監督管理局鑑定，批號為150820的「止渴養陰膠囊」為假藥；經湖北省食品藥品監督檢驗研究院檢驗，「止渴養陰膠囊」、「塞隆風溼膠囊」、「山菊降壓膠囊」檢驗結果均不符合國家藥品標準的規定。
[案例2：浙江新昌毒膠囊事件]2010年至2012年4月，被告人王某、賴三學軍等7人，分別在參與管理和經營新昌縣華星膠丸廠、新昌縣卓康膠囊有限公司、新昌縣瑞香膠丸有限公司相關膠囊生產期間，多次將廢舊的皮革下腳料作為原料生產工業明膠並摻入食用、藥用明膠中生產膠囊，並予以銷售。經檢測，被查封、扣押膠囊鉻含量均超過相關標準。被告人最終被以生產銷售有毒有害食品罪追究刑事責任。
在案例1中，法院之所以判定被告人蘆金秀構成生產銷售假藥罪，主要是認定其違反國家藥品管理法律法規，在未取得藥品生產、銷售資質的情況下，生產、銷售假藥且有其他嚴重情節。由於湖北科技學院專家對止渴養陰膠囊、塞隆風溼膠囊、山菊降壓膠囊中成藥非法添加化學成分的危害評價意見證實：止渴養陰膠囊中添加二甲雙胍、苯乙雙胍、格列本脲三種化學藥品成分，塞隆風溼膠囊添加醋酸潑尼松、雙氯芬酸鈉、吲哚美辛三種化學藥品成分，山菊降壓膠囊添加的硝苯地平化學藥品成分，均對人體有一定危害，因此，法院主要是認定被告人生產、銷售的是「形式假藥」。即便修法後刪除了「形式假藥」的條款，也不妨礙司法機關將其認定為「實質假藥」，湖北省食品藥品監督檢驗研究院出具的檢驗報告就證實：止渴養陰膠囊、塞隆風溼膠囊、山菊降壓膠囊檢驗結果均不符合國家藥品標準成份的規定。在抽象危險判斷的意義上也應認為，被告人將中西藥進行混合製作，即便中藥成分部分符合國家藥品標準，但從事前判斷是否具有抽象危險的角度來看，非法添加西藥的行為仍會使得藥品整體上充滿安全風險。據此也可以斷言，「藥品所含成分與國家藥品標準規定的成分不符」不僅限於「不含所標明的有效成份，可能貽誤診治的」, 還應當包括「非法在有效成分之外添加新的成分」這類情形。
在案例2中，法院判定被告人構成生產、銷售有毒有害食品罪，是因為將被告人所生產的「毒膠囊」本身認定為食品而非藥品，但在類似的案件中也有司法機關主張認定為生產銷售假藥、劣藥罪或者以共犯論處。2010年頒布的《中國藥典》將藥用空心膠囊命名為明膠空心膠囊，歸入藥用輔料類。作為藥用輔料，空心膠囊主要是對提高和改善藥效具有積極作用。但有論者就指出，不能將藥品本身和藥用輔料割裂開來，兩者是共同發揮作用的。即便內部藥劑是正規生產具有藥效的藥物，是符合國家質量標準且有批准文號的，但其是與膠囊殼一起作為整體而存在、共同決定了膠囊藥品的整體療效，故應當將兩者作為密不可分的整體進行評價。筆者贊同這一觀點。被告人之所以要生產「毒膠囊」，無非就是要針對性地供應給下遊的製藥企業，因為膠囊自身是無法獨立發揮作用的。因此，如果製藥企業明知「毒膠囊」的性質而在製藥過程中使用，則因「藥品所含成分不符合國家藥品標準」而構成生產假藥罪。與此同時，生產「毒膠囊」的企業也並不僅僅構成生產、銷售偽劣產品罪。如果被告人在與製藥企業存在長期合作關係、相互間具有犯罪意思聯絡的情況下，兩者間可以成立生產銷售假藥罪的共同犯罪，且雙方因分工合作均可被評價為主犯；倘若製藥企業因被騙等原因並不知曉「毒膠囊」的性質，那麼按照間接正犯之構成原理，被告的「毒膠囊」生產企業因為「利用欠缺故意行為」而對製售假藥的不法行為形成犯罪支配，成立生產銷售假藥罪的間接正犯。
（三）抽象危險犯的限定解釋：危險領域與危險來源
對抽象危險犯的內在危險應當進行體系控制，避免將法規範不欲規制的危險類型納入處罰範圍。根據抽象危險犯的相關原理，行為規範所要防止的法益支配安全性之動搖必須具有特定的領域，因為安全總是與某個領域的結構和需求相關聯，同時，抽象危險應當來源於特定的構成要件行為本身，而不能與其他構成要件行為所製造的抽象危險相混淆。
1.危險領域：對象物外觀標識應明確為藥品
[案例3：劉某銷售假藥罪]被告人劉某自2014年1月至12月，在饒河縣小佳河鎮「康復大藥房」任營業員，負責藥店的經營和管理。劉某稱，在經營期間佳木斯市的王某某（另案處理）到其藥店推銷「鼻寶必通丸」等產品，並留下其聯繫方式。劉某明知該藥品的批准文號為「食健字號」，在沒有進貨單且未要求銷售人員出示經營藥品的合法手續的情形下，仍購進「鼻寶必通丸」20盒，在其藥店內進行銷售，案發時銷售9盒，獲利72元。2014年12月3日，饒河縣食品藥品監督管理局在劉某經營的藥店依法扣押了「鼻寶必通丸」11盒。經饒河縣食品藥品監督管理局認定，「鼻寶必通丸」按假藥論處。
[案例4：方玉芬生產、銷售假藥案]被告人方玉芬在清河縣城經營康宇藥店。自2012年9月起至2014年10月止，其通過物流公司共計購進價值26080元的金剛通痺丹，以12元/盒的價格按藥品銷售給前來購藥的腰腿疼患者共計300盒，銷售金額3600元，獲利300元。被告人方玉芬讓其親戚服用金剛通痺丹1060盒，案發後自行銷毀1000餘盒。經河北省食品藥品監督管理局鑑定，金剛通痺丹在說明書中明示了疾病的治療作用，屬於非藥品冒充藥品，為假藥。經河北省藥品檢驗研究院檢驗，金剛通痺丹所含成分為藥物。法院判決認為，被告人方玉芬以非藥品冒充藥品進行銷售，其行為構成銷售假藥罪。
行為人構成銷售假藥罪的前提應當是，其有意將某種物品作為藥品出售。歐洲法院的判例中稱之為「標示型藥品」，即「當一個具有平均認知的消費者，合乎邏輯地產生了確定的印象，認為該產品是可以用來治療或預防相關人類或動物疾病的藥品」。不過需要特別指出的是，此處引起消費者誤解的特定手段，應當僅限於對象物的外觀標示本身，而不能因行為人所實施的額外的宣傳行為甚至僅僅因該對象物的售賣地點位於藥店，就將對象物認定為「標示型藥品」。假藥犯罪的抽象危險性只能來自於其外觀標示給消費者造成的誤導，因為行為人完全可能將一個無任何質量問題的食品當作藥品售賣，這種欺騙性的宣傳行為製造的法所不容許的風險，並不在假藥犯罪的規範保護目的之內。因此在審判實踐中，這種欺騙性的宣傳行為也被法院正確地認定為詐騙罪等其他罪名。在案例3中，被告人劉某僅僅是在進貨時沒有履行相關的合法手續，就在自己經營的藥店中售賣「鼻寶必通丸」這種明確標示了「食健字號」的保健食品，雖然其在特定地點的售賣行為客觀上可能讓消費者誤認為「鼻寶必通丸」就是具有療效的藥品，但這並沒有製造生產銷售假藥罪所要防止的風險，即藥品外觀標識上的造假，不應當作為刑事犯罪加以懲處。法院的判決完全依賴於行政機關的認定結論，並不合理。
較有爭議的一類情形是，保健食品的外觀標識中顯示了疾病的治療作用，是否可以認定為「標示型藥品」。從概念上來說，《GB16740-2014食品安全國家標準保健品》第2.1條規定，保健食品是食品的一個種類，具有一般食品的共性，能調節人體的機能，適用於特定人群適用，但不以治療疾病為目的；《藥品管理法》對於藥品的定義是「用於預防、治療、診斷人的疾病，有目的地調節人的生理機能並規定有適應症或者功能主治、用法和用量的物質，包括中藥、化學藥和生物製品等」。表面上看兩者以是否具備治療目的為區分標準，但實際上問題遠沒有這麼簡單。其一，由於我國藥食同源的理念與傳統，保健食品究竟是「食」還是「藥」沒有定論，且因為近年來衛生行政部門增加新食品原料種類、擴大功效原料使用範圍，同時，法律法規對普通食品劑型、是否允許宣稱功效沒有明確規定，導致保健品和中成藥界限模糊。其二，消費者服用保健品以維持生理機能的正常運轉，本身就具有一定疾病預防功能，在這一點上，保健食品與藥品並無區別。其三，部分藥品原料與保健食品原料存在重合，譬如國家衛健委發布的《可用於保健食品的物品名單》對人參、天麻等中藥材作為保健食品原材料加以認可。因此從原料上也無法截然將兩者區分。
對此，筆者認為，在對象物本身明確標示為保健食品的情況下，即便其使用說明中含有治療功能的表述，也不宜認定為刑法意義上的假藥，因為當保健食品的標識明確時，僅僅是功效宣稱並不會誤導消費者將其作為藥品使用，在這種情況下，消費者自己完全有能力辨識出該對象物不是藥品，國家並無義務幫助消費者消除誤認的風險。在案例4中，方玉芬所售賣的金剛通痺丹實際為保健食品，儘管其所含成分一般為西藏馬鹿骨、藏茜草、藏雪蓮等天然名貴中草藥，且沒有獲得國家藥品批准文號，但其原本就具有和藥物類似的治療風溼病等關節類疾病的功能，不應認定為「標示型藥品」。
2.危險來源：冒充行為應僅限於成分冒充
筆者傾向於認為，對於「冒充」理應作出限制解釋，應將其局限於成分上的冒充，因為此處的法規範禁止藥品冒充，顯然是要阻止行為人對公眾的健康和生命製造危險，而不是要防止行為人損害相關企業或個人的經濟利益。從我國過往的司法實踐來看，打擊「以非藥品冒充藥品」主要不是著眼於人身法益的保護，而是更加側重於藥品市場淨化和秩序整頓。例如，我國執法機關曾於2009年開展了整治非藥品冒充藥品專項行動，其官方指導文件《藥品安全專項整治工作方案》（國食藥監辦[2009]342號）中明確規定：「凡是在標籤、說明書中宣稱具有功能主治等，以及產品名稱與藥品名稱相同或類似的食品、保健用品、保健食品、化妝品、消毒產品，未標示產品批准文號產品，均為非藥品冒充藥品。」顯然，能否認定藥品冒充就是看是否「標示批准文號」。可是，《藥品管理法》第2條對藥品概念的界定採取了實質標準，而非以有無批准文號為準。換言之，只要對象物內容符合藥品的這一法定含義，即便沒有取得批准文號，也無法認定為「藥品冒充」。在修法之後，假劣藥的區分主要以療效為準，且刪除「形式假藥」之條款本身亦表明，立法者想要改變行政監管「一刀切」的局面，更加凸顯行為規範保護人身法益的機能。在這一背景下，應當把那些違反與人身法益保護無關的行政法規範的行為排除出刑事處罰的範圍。
[案例5：貴某某生產銷售假藥案]2012年9月至2013年11月間，被告人貴某某以郵寄方式購入治療關節炎的藥品後，更換原標籤，重新印製顯示其手機聯繫方式的標籤、封口籤、防偽標識、說明書，並更換包裝成「關節炎膠囊」，以每瓶45元、35元、20元等價格通過電話聯繫、銀行匯款方式銷往漢川、仙桃、恩施等地，涉案價值2.7萬元。孝感市食品藥品監督管理局、宣恩縣食品藥品監督管理局及湖北省食品藥品監督管理局，均確認被告人所銷售的「關節炎膠囊」，依據《藥品管理法》第48條第3款第（2）項的規定，應按假藥論處。
[案例6：胡勇銷售假藥案]2009年下半年，趙某某（化名：靳永峰）為了獲取非法利益，冒用吉林金麥通製藥有限公司的名稱、商標、藥品「咳特靈膠囊」的批准文號國藥準字Z22025755以及吉林省柳河三株中藥有限責任公司的GMP證書編號吉F0111等信息，私下購得「板藥」後，加工包裝出「特效止咳定喘寧」膠囊，並通過上海佳吉快運有限公司向各地的藥店進行銷售。2009年9月8日，靳永峰與在簡陽市簡城鎮南街89號經營「四川康貝大藥房簡陽市簡城鎮胡勇藥店」（以下簡稱：「胡勇藥店」）的被告人胡勇籤訂了銷售吉林金麥通製藥有限公司的藥品「咳特靈膠囊」的委託授權書，並向胡勇提供了上述虛假證件。此後，被告人胡勇為了牟取非法利益，在2011年3月29日、9月17日、11月18日、2012年1月9日，先後4次以5.5元/盒的價格從「靳永峰」處購得「特效止咳定喘寧」膠囊1800盒，共支付人民幣9600元。被告人胡勇將購買的「特效止咳定喘寧」膠囊放在其經營的「胡勇藥店」銷售給患者。
在案例5中，被告人貴某某所銷售的藥品「關節炎膠囊」，如果按修法前的假藥定義可以認為是「形式假藥」，進而認定其構成銷售假藥罪並無疑問。可是，法院卻在判決書中表示，「被告人更換包裝的行為，符合《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條第一款第（二）項『以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的』的規定」，故而構成生產假藥罪。在筆者看來，倘若「關節炎膠囊」含有有效藥物成分且沒有不符合國家藥品標準的情形，則修法之後就不宜認定為「假藥」。擅自更換包裝的行為，只是侵犯了消費者的處分自由，並不能影響到藥品本身的合法與否。同理可得，在案例6中，被告人胡勇所銷售的藥品，如果就是吉林金麥通製藥公司所生產的合法藥品，即便前者在其中添加了違禁成分，也不構成「以非藥品冒充藥品」，而只可能充足「藥品所含成分不符合國家藥品標準」的構成要件。法院認定被告人構成銷售假藥罪的理由是，被告人胡勇應該明知從靳永峰處購進的特效止咳定喘寧」膠囊是假冒吉林金麥通製藥有限公司生產的「咳特靈膠囊」，且稱判處的目的是「為維護市場經濟秩序，懲罰犯罪」。顯然，法院錯將假冒行為等同於「藥品成分的冒充」。
五、結 論
抽象危險犯是現代刑事立法者應對複雜社會中風險治理需求所設立的制裁規範。由於大大前置了刑法處罰的時點，抽象危險犯不免有擴大處罰範圍、違反罪責原則等一系列正當性上的疑慮。然而，不論學理上如何批判和反省，都無法斷然扭轉立法上抽象危險犯的增設趨勢。或許，一味地否定其存在的正當性並不是解決問題之道，毋寧應當重新審視抽象危險犯的構成原理，使其契合當前法律系統對社會環境作出積極回應的功能需求。與此同時，應當利用法教義學的相關機制，對其中的內在危險進行體系性控制，從而避免處罰範圍的不當擴張。