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✪ 俞江 / 華中科技大學法學院
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［導讀］近年來，刑事疑難案件屢屢成為社會焦點。近日圍繞山東「刺死辱母者」案件，再次爆發熱議。刑事判決，這不僅關乎司法正義與腐敗，也是在複雜的現代社會條件下，如何重構新的刑罰正義的問題。馬克思主義階級論與西歐古典刑罰理論，都對轉型中國的刑罰實踐發揮巨大影響。問題是，這些移植於異域文化的刑罰理論是否完全妥帖於中華文明？「傳統」不應是理所當然的絕對標準，況且「傳統」本身也是多元複雜的。俞江試圖追問：如何吸收中國傳統的法律思想，以建立起與中國文化心理相適應的刑罰正義觀念？
總是聽人談論「殺人償命」。在網上轉了轉，說中國「自古以來」就如此的話很多。的確，自古以來就有「殺人償命，欠債還錢」的俗語，孔子也說過「以直報怨」的話，但這些都是大原則，不等於對所有殺人者都處以極刑。古代中國刑法自成體系，早已不是原始而粗糙的面貌，如果誤以為古代刑法對殺人罪一律判死刑，那是不小的誤解。
可以先來看看，「自古以來」哪些殺人者是不償命的。
唐律有個條文叫「夜無故入人家」。講的是如果有人在黑夜中無故闖入民宅，主人即刻將其殺死的無罪。該條還規定，即使主人已經捆縛闖入者，隨後再打死他，雖不屬於即刻殺死，也僅處「加役流」。這個條文一直延續到清代。其實，它在漢代就有，叫「毋（無）故入人室律」。據出土的居延漢簡記載，漢律甚至規定，官吏不準夜晚入室抓捕人，否則，被主人打死的也適用「毋故入人室律」。也就是說，連官吏夜晚闖入民宅抓人，被打死了也活該，這真正是「殺人不償命」。
一條律文，貫穿漢至清代，長達兩千多年，是實實在在的「自古以來」。可見，「殺人償命」自古以來就不是絕對的。
除此之外，還有哪些殺人「自古以來」是不償命的呢？至少在唐律中，殺人罪已形成一套完備的類型學說，即所謂的「七殺」，包括：謀殺、劫殺、故殺、鬥殺、誤殺、戲殺、過失殺。其中，劫殺是指劫囚時殺人；謀殺指有組織有預謀地殺人；鬥殺是鬥毆中傷人致死；故殺是指臨時起殺心而殺死人。謀、劫、故、鬥按律均處斬、絞等，基本上是要「償命」的。不過，從清代實際判決看，還要區別一些情節，比如鬥殺而沒用兵刃的，名義是絞刑，實際是絞監候，其實是「不償命」了。
至於誤殺、戲殺、過失殺等三種，都罪不至死。誤殺，是指殺了不想殺的人。如兩人鬥毆，誤打死了旁觀者，唐律規定只處流三千裡。又如，群毆時誤殺了自己人，只處三年徒刑。戲殺，是指遊戲中誤殺對方，如兩個朋友在一起喝酒，喝高興了，起身戲耍打鬧，不小心打死了對方，是不處死刑的。過失殺，是指未料到自己會致死人命，如有人打獵時瞄準動物放箭，卻射死了剛好路過的人；又如搬動重物，不小心落下來砸死了人。這些情節在唐律中表述為「耳目所不及，思慮所不到」，致人死亡的，都不處死刑。
除以上情況外，古代刑法還有不少「殺人不償命」的規定，如丈夫在通姦現場殺死姦夫的，這種法律是古代倫理觀的體現。又比如丈夫打死妻子，主人打死奴婢等，反映了在不平等社會中，人的生命是有尊卑之分的。
以上說的僅是明文規定的「殺人不償命」，還有一種按古代刑法明明應處死，卻在判決時往往免除死罪的，這就是為父報仇的殺人。據《後漢書·申屠蟠傳》記載，有女子緱玉為父報仇，殺死了夫家族人，引起社會同情，最終得以「減死論」。直到民國，則有施劍翹為父報仇刺殺孫傳芳被特赦，都是著名的例子。
可見，無論是法律，還是古人的一般觀念中，「殺人償命」都不是絕對的。今天，當我們說「自古以來」的時候，往往是希望通過傳統來證明一種普遍性，至少想證明民族社會裡獨特觀念的繼承性，但古代制度往往比我們想像的複雜，更重要的是，古代社會與現代畢竟還有區別，不能簡單套用。
說到賽銳案和李昌奎案，如果真要參考古代刑法及其所表現的觀念，那也比「殺人償命」要複雜。事實上，這兩個案件更接近「不道」罪，而非一般殺人案。
眾所周知，自唐至清都有「十惡」之罪，是古人看來極其惡性的十種刑事犯罪。其中，謀反、謀大逆、謀叛、大不敬等四種都是侵犯皇權和國家安全的犯罪。惡逆、不孝、不睦、不義、內亂等五種都是卑者侵犯尊者的犯罪，如惡逆是子孫謀殺父母等，不義是下屬謀殺長官等。只有一種犯罪，當事人之間沒有特殊身份關係，也沒有特殊的政治背景，僅僅因為犯罪手段極其殘忍而被納入「十惡」，且在「十惡」中排名第五，僅在謀反、謀大逆、謀叛和惡逆之後，這就是「不道」。唐律對「不道」的解釋是：「殺一家非死罪三人，支解人，造畜蠱毒、厭魅。」
除此之外，唐律還在《賊盜》篇中專設一條罪名，叫「殺一家三人、支解人」，規定殺一家非死罪三人，及肢解人，皆斬。這是唐律中唯一按照「殺人之狀」獨立形成罪名的。我們知道，古代死刑分斬、絞二種，斬重而絞輕。對殺一家三人和肢解人，立法者毫不猶豫地用斬，可以想見是多麼厭惡這些罪行。可以說，殺一家多命和肢解人，「自古以來」就定性為殺人罪中最嚴重、最惡劣的。
所以，如果參考古代刑法去討論李昌奎案和賽銳案，就不僅僅是「殺人償命」的問題，而是因為「殺人之狀」極其殘忍。其中，李昌奎是殺一家二命，包括一名僅三歲的小孩，且有先奸後殺情節。雖沒達到「殺一家三人」的數量，但「殺一家三人」在古人看來極惡劣，是因為「滅門」，這和李昌奎案的性質接近。而賽銳案，是用刀砍殺死者全身27處之多，致死者頸部與頭部只剩一層皮連接，實際已身、首分離。唐律「支解人」正是指，用肢解人的方式殺人和殺人後肢解人。可以說，賽銳案符合「支解人」的定義。
我們說過，有的事需要參考「自古以來」，有的事還得具體分析。所以，說了那麼多「自古以來」，都不足以構成賽銳案和李昌奎案中適用死刑的理由。司法判決只需考慮今天的法律，不會也不必以「自古以來」為依據。在今天，判斷殺人案件惡性與否，是看手段是否殘忍，情節是否惡劣，後果是否嚴重。既然如此，那麼，司法判決應該重在告訴公眾，什麼樣的手段才算極其殘忍，什麼樣的情節才算極其惡劣，什麼樣的後果才是極其嚴重。而不是考慮殺人者與死者之間是否鄰居、熟人、親友等因素。這倒有些像判斷「不道」罪，應只看「殺人之狀」，不考慮殺人者與死者的關係，或殺人的動機等。
其實，「殺一家三命」和「支解人」的情節雖然不同，但作為一個罪名並列，還不能說沒有理由，《唐律疏議》解釋「不道」的共性是：「安忍殘賊」。如果換成今天的話，可以說，這類案件在客觀上表現為對人的身體的任意摧殘和踐踏，主觀上則體現了殺人者內心極其殘忍和極端漠視生命的價值。下手如此殘忍者，下手時何嘗想到死者同屬人類？！人們一想到屈死幼童的慘況就不禁血脈賁張，正因為這種「安忍殘賊」的行為，擊穿了人類關於生命倫理的底線。
古代刑法是有死刑的，所以，古代刑法會明確地告訴人們，什麼行為可以寬宥，什麼行為又因極惡性而必須適用死刑。現在，儘管有很多學者在呼籲廢除死刑，但畢竟現行刑法還沒有取消死刑，因此，在殺人案中更應該給出較為明確的定性或參考標準，不能給人模稜兩可的印象，更不能讓人產生誤解，以為沒有剛性標準而司法機關可以高下其手。否則，刑法的嚴肅性和公正性無法得到保障。
其實，古代法儘管有很多落後和不符合現代價值觀的地方，但它畢竟是數千年的經驗結晶，有些古人僅憑經驗而無法在理論上說清楚的地方，今天或許還沒有失去價值。「不道」罪所包含的刑罰思想，就是對最惡劣的殺人行為加以定性。它提示我們思考兩個理論問題：第一，在更加複雜的現代社會中，比殺一家多命和「支解人」更惡劣、更殘忍的殺人行為是什麼？第二，定性了最為惡性的殺人罪，不等於只對這類最惡劣的殺人罪才適用死刑。還應明確的是，哪些性質的殺人行為是絕對不能容忍，也就是必須要處以死刑的？
其實，要抽象地回答以上兩個問題很難。合理答案必須結合最高法院近幾十年的判決，在分析和比對的基礎上，才能定性較為準確。這種定性工作始終是需要的，即使死刑廢除之後，人們同樣有權利知道，不同的犯罪行為如何與輕重不同的刑罰相對應。
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