古承宗:財產犯罪的案例解析與方法論

【本文出處：月旦知識庫-會議實錄】

本場系由古承宗教授於元照讀書館發表"財產犯罪的案例解析與方法論"講座實錄，轉自月旦知識庫。

各位同學大家好，首先歡迎各位來聽這場的講座，這個講座主要是針對國家考試上面，我們因應到整個律師司法官考試的一些變革，特別是這樣的變革會不會影響我們在學習上還有考試策略上的一些應對。這類型的課程主要在大學裡面就一直不斷的強調，但不知道你們的學校裡面是不是有這樣的課程。不過在成大，至少我自己有開這種類型的選修課程去教導同學們如何去思考刑法上的問題。而今天參加講座的同學所拿的題目，基本上格局是模擬律師司法官的題目，且格局還稍大一點。如果是律師司法官的話，就會面臨到大格局題目。但在大格局題目中，可以將它拆解成很多的小題目，那小題目就會變成比較像高普考的題目類型。這個講座也不是告訴同學說要如何考試。我想這只是一種學習的歷程，就好比說我們在求學過程裡面，不是只有面對考試，例如未來職涯會面臨到的法律問題。或許透過這樣的講座，可以讓我們了解該如何思考，並且解答刑法上的諸多問題。而我選了財產犯罪的案例，主要是近年來財產犯罪是蠻熱門的領域，那這樣的領域，不只是刑分各罪的構成要件解釋。當然，還有總則篇，例如犯罪參與，未遂等問題的應用。所以財產犯罪的學習，我想應該說，每個刑法分則各罪都是很好的學習目標。不過透過財產犯罪的分析跟說明，或許可以把總則跟分則的問題全部統整在一起，並且一起思考。那在這堂講座裡面，我想要先跟各位分享一下：我們怎麼去面對所有的案例解析，我想你們在大學已經聽到很多了，不過在這堂講座裡面，主要是讓同學知道在學習刑法的過程裡面可能必須要具備到一些基本的技能。還有一些問題意識養成的方法。先看第一個：案例解析訓練的功能，我們其實基本上在課堂上一再跟各位講，你要去檢視應有的案例解析成果。學生如何在課堂上跟自習所學習到的知識，還有系統性地去應用到具體的案例，培養解決社會問題能力。聽起來有點八股。不過他確實是這樣的邏輯，那為什麼會點出這樣的問題呢？或者是這樣的一個命題，其實因為我們在學校改考試卷的過程中發現學生對於刑法的案例解析都顯得非常的直覺，看到題目他就非常直覺地說成立什麼罪名，而就構成要件亦僅稍微解釋，進而得出結論。基本上這樣的一個解法，也就是過於執著的解法。這其實並不是把課堂上所學習到的知識應用上去，這只是看到題目或是他剛好腦袋浮出什麼樣的解釋，即把它套用進去，實際上這是比較錯誤且不好的解題，待會我會去講到底要怎麼去運用，怎麼思考。思考方法的建構、尋求解決的方案，還有取得確信的論證都非常重要。思考方法的建構會需要仰賴同學們大量的閱讀，包含教科書，還有期刊論文。現有的期刊論文，如月○已經出了蠻多系列。同學們應該都可以找得到，另外還有一些比較學術性的期刊論文，可以心有餘力的時候再去閱讀。至於太過於學術性的期刊論文，雖然有它的意義在。但對於解一個案例來講，可能並沒有那麼有效的幫助你去思考問題。他可以幫你養成問題意識的建構方法，但是具體應用還是需要一點比較實際、解釋學上的學習，所以過於學術的文章，當然也是可以讀，只是在解題上面可能比較不會使得上力。尋求解決的方案，指的是說。在解題的過程裡面，其實老師們都會希望同學去理解現有的學說見解是什麼，再來就是實務見解是什麼，兩者之間到底差在哪裡？並非當然所有的問題都有非常高度的爭議，也就是說並不是所有的問題都有學說表達很多其他立場，或者說實務見解表達很多立場。有時候在題目出現了一小段的犯罪事實，只是涉及到很小的問題。此種問題，可能代表考者希望你提出簡要的說明即可（沒有強烈的學說上或是實務上的爭議）。這時候只須稍微說明一下基本概念。此處就有幾個思考方向，第一：涉及到比較爭議性的問題，就要去統整學說跟實務見解。而比較沒有爭執點的問題，出題者可能在問你基本概念，比如說你到底知不知道東西在講什麼。最後取得確信論證的意思係指當比較過學說跟實務見解，以及針對問題做簡要的闡述。在這份考卷裡面，我們就可以看出來，你怎麼去思考一個問題，思考問題的脈絡裡面是否邏輯一貫？而很多時候解題時間（特別是考試時間）都很倉促，要求同學們都要非常有邏輯性地把它完全寫完，的確有點困難。不過我想出題者都會希望能看到一個輪廓，至少呈現出在解決問題上你了解現在有何種說法，以及說法從哪來，及該如何應用。至少出題者如果有看到這一點的話，我想會覺得至少同學們的學習應該是有達到一定效果。我不知道你們學校有無這樣的課程，至少現在我們成大這邊會有初階的刑法解析，還有高階的刑法解析。像初階的話，其實主要是針對刑總爭議問題，我自己在學校開課的經驗裡面，刑總的問題都會是在大二的時候，再一次的複習。我們大一會教刑總，大二會開比較初階的刑法解析課程，其實只是把你所學過的刑總再複習一次，而這時候比較不會帶入刑分的問題，因為刑分的問題其實有他獨到的解釋方法，但是刑總的問題，對於剛開始學刑法的人，需要更精確掌握，所以我會在初階的刑法解析裡面設計一系列的案例，進而講解之。在講解過程中，我們會跟同學們交代學理上理論的出處及發展上有無出現何種問題，實務上有無相對應或是不同的看法，而這些看法之間有何差異？總而言之，初階的刑法解析比較聚焦在跟犯罪成立相關的議題，好比說構成要件該當性、違法性、有責性、未遂、犯罪參與等等。另在比較高階的刑法解析，則是完全針對刑法分則各罪的應用。所謂各罪的應用是除了構成要件解釋之外，可能還會再額外添加一些刑總的想法於內。但在課程的內容上，大部分還是會聚焦在各罪的解釋上面，而這種解釋上面會跟最高法院的刑事判決會有很強的聯動關係。也就是說，最高法院的刑事判決見解，往往會變成我們教學中重要的素材。也告訴同學說，分則中的各罪到底如何應用？怎麼解釋？*功能1：系統性地將所學知識應用到具體的案例，培養解決社會問題能力。*功能2：思考方法的建構。（透過閱讀教科書，期刊論文；避免過於學術性的期刊論文）*比較沒有爭執點的問題：如基本概念。最後取得確信論證的意思係指當比較過學說跟實務見解，以及針對問題做簡要的闡述。2.讀者能夠理解解題者如何透過合乎規範理性的論證步驟解決具體個案的爭點。1.案例解析側重於知識擴展，例如學說與實務見解之間於方法論上，刑事政策上，以及法釋義學上的差異。3.議題的選擇：法律素材的掌握、社會政策的價值選擇。（以正當防衛為例）
因此課程不論是初階還是進階，我們都希望法律系學生都具備能力去應用自己所學的知識。而讀者呢？如果你讀一篇文章或是教科書時，能夠理解解題者遇到一個題目時，如何透過合乎規範理性的論證步驟，解決具體個案的爭點。何謂規範理性的論證步驟？其實現在同學們在解題的時候都非常的直覺。例如竊盜罪是未經他人同意，破壞持有建立持有。行為人在大賣場後取走賣場之物，屬破壞持有建立持有；走出賣場鈴聲大響，屬建立持久（既遂），以上系實際上過分直覺的解法。換句話說，此時應該要去了解本案竊盜在大賣場的領域中有何特殊性？即它的構成要件解釋，有何特殊性？這都需要去釐清，如果你只是像這樣一開始直覺地寫完；或者是像寫刑總時，客觀歸責理論中之製造法所不容許的風險，風險在結果中實現。如此草草地寫完答案，實際上會讓改題者覺得你沒有很了解題目到底在問什麼。因此刑法知識的深化跟擴展很重要。刑法解析，側重於知識的擴展，即你們在大一大二會學到刑總與刑分，但是透過案例解析課，既可以複習一些先前的內容，也可以額外增加很多新知識進去，讓你更知道怎麼去批判、去解決實例問題。接下來是延伸的學習。如果大家有興趣的話，可以再去閱讀一些比較深入的學報文章，或是比較理論性的文章，其實這都能幫助你去建構問題意識。而議題的選擇，意思是說你要怎麼去學習案例解析，在此，既有的時事當然很重要，即我們一般在學校上教案例解析的素材都是從一些文章、外國的期刊論文，將之改編。而臺灣本身也會有一些時事，這也會影響我們怎麼去理解我們所學到的知識。例如最顯著的就是正當防衛。正當防衛已經是爭論許久的議題，而每當此議題出現時，我們就要去思考正當防衛這種現實中發生的議題，如何透過既有的刑法知識去解決它。在此只是幫助或提點同學一件事，在學習上面，其實可以從一些比較新的時事去切入。關於解題的準備，第一步驟系篩選案例事實跟爭點的掌握，等一下我會跟同學講，到底要怎麼去做這部份的工作。在我們改題的經驗裡面，大部分同學其實不太曉得出題者想問什麼。至於這對同學來講就會有一點不公平，因為你必須要在很短時間內了解出題者想要考什麼，這都需要一點思考。無論如何，怎麼去篩選案例事實，以及找出重要的爭點，都來自於平日的功夫，也就是說先前持續地訓練。這種訓練就是為了在未來考試的時候可以在短時間內快速地掌握出題者要問什麼。我只能說這種訓練是需要經驗的累積。草稿在訓練的過程裡面，意思並不是要寫一份考卷。打草稿係指找出案例事實裡面的爭點，而這些爭點又衍生出何種爭議？簡單來說就是把爭點書寫下來。長久訓練之下，就會掌握草稿與撰寫時間的分配，意思是指當真正面對考試的時候，並沒有麼多的時間可以慢慢思考，假設面對一個25分的刑法題目，書寫時間大概25分鐘或30分鐘，但大約在三分鐘的時間內，就要想清楚題目在問什麼。所以草稿與撰寫時間的分配，在長期訓練之下，要達到一拿到考卷且看完題目，就可以知道出題者想問什麼。但是到底應該如何訓練？或許我們可以看一下接下來的實例題。這個實例題有點複雜，我們一段一段慢慢看。某日，甲牽著飼養的德國狼犬外出散步。就在乙購買新手機結束後，騎乘機車從旁經過時，該犬突然對乙發瘋似地狂吠。乙遭受突然的驚嚇而停下機車。甲見乙的機車置物籃放著看起來全新的IPHONE  11包裝盒，突然心生歹念，欲趁此機會奪取乙的新手機。趁著狼犬持續對乙吠叫，而其不敢妄動之時，甲順利取走該包裝盒。驚恐萬分的乙仍舊認出甲是附近一家小吃店的員工。甲回到家中，打開包裝盒，結果不是原本所預期的新款IPHONE  11，而是舊款的IPHONE 6。儘管些許失望，甲認為有總比沒有好，還是可以用用看，因而花費  800元替手機換上新的手機殼及屏幕保護貼。數日後，乙的室友丙為了替乙討回手機，便到小吃店與甲談判。丙告訴甲：「若不交出手機的話，就要報警處理！」甲擔心刑事告發將會影響名譽及丟掉工作，便把手機與包裝盒交給丙。為了緩和現場氣氛，甲向丙語帶炫耀地提及：「因為換了手機殼及屏幕保護貼，所以手機看起來像是新的。」對此感到不屑的丙從皮包拿出1000元給甲，並且說道：「這應該夠付手機殼及保護貼的錢，多的你就自己留著用吧！」就在甲收下錢之後，丙帶著手機及包裝盒離開小吃店。試問甲、丙的刑責為何？
某日甲牽著飼養的德國狼犬外出散步，就在乙購買新手機結束之後，他騎車從旁邊經過時。甲養的狼犬就對乙發瘋似地狂叫，乙遭受突然的驚嚇，就停下了機車，而甲看到乙的機車置物籃，以為手機包裝盒裡面裝著全新的iPhone11，甲就突然心生歹念，想趁此機會奪取乙的新手機，甲趁著狼犬持續對乙吠叫且乙受驚嚇不敢動的時候，甲則順利的取走裝有手機的包裝盒。那驚恐萬分的乙則認出，甲是附近一家小吃店的員工。而甲回到家中後打開包裝盒，發現不是原本所預期的新款的iPhone11，而是舊款的iPhone6。儘管甲有些許的失望，但甲認為有總比沒有好，而後甲就花費了800元替手機換上新的手機殼還有屏幕保護貼。數日之後，乙的室友丙為了替乙討回手機，他就到小吃店跟甲談判。丙告訴甲說：若你不交出手機的話，我就要報警處理。甲擔心刑事告發後會影響名譽，丟掉工作，就把手機跟包裝盒交給丙。而為了緩和現場的氣氛，甲就向丙語帶炫耀的提及說，因為換了手機殼跟屏幕保護貼，手機看起來像是新的，丙對此不屑且丟了一千塊給甲並且說道：這應該夠付你的手機殼跟保護貼的錢，多的你就自己留著。甲收下錢之後，丙就帶著手機跟包裝盒離開小吃店。那我們這邊就要問甲跟丙的刑責為何？在解題之前，我大概先跟同學說明一下，因為時間關係，沒辦法像在學校一樣一步一步教你怎麼去解題。今天講座我比較會集中在告訴同學怎麼去找爭點，以及爭點之下有什麼樣的問題。所謂的問題是指學說及實務上的見解分別是什麼，而之間的差異點為何，且如何適用在實例裡面，我們看到麼長的案例，當然就可以先做一些分類。我們可以切成兩部分：第一部分，甲利用狼狗對乙吠叫的時候，甲把乙的手機盒給拿走了。第二部分，丙去幫乙討回手機的時間點。所以大家就可以先看一下上面這一段，有幾個關鍵的問題。像在案例裡面，同學可以看一下第二段，甲見到乙的機車置物籃放著看起來全新的iPhone11包裝盒，甲突然心生歹念，而趁狼犬吠叫乙的機會時奪取新手機。題目的第一部份，不知道各位同學有沒有想到甲可能涉及到什麼罪。這邊就涉及到了一個近年來討論的問題：不作為強盜。不同的老師之間對此也有不同的看法。本題從案例事實來看，甲確實沒有做任何強暴脅迫的行為。而乙受到驚嚇（脅迫）是因為狼狗的關係，而我們需要去思考狼狗跟甲之間又是什麼關係？如果說狼狗對甲來講是危險源的話，即表示甲對於狼狗的吠叫行為（可能造成他人生命、身體、健康法益侵害的危險行為）系負有義務去阻止。換句話說，甲對於他的危險源所製造的危險。甲對他人就負有救助義務，亦即甲須阻擋危險的發生。那如果說今天甲並沒有去阻擋危險或排除危險，當然是所謂的不作為，且如果甲利用此狀態（不作為的方式）去奪取或竊取他人的手機。這邊就會有所謂不作為強盜罪的討論。初步來講在這一部份可以有這個想法，這邊涉及到的是強盜罪。然後還有就是不作為強盜。再來，甲回家打開包裝盒之後，發現不是原本所預期的新款iPhone11，而是舊款的iPhone6。但甲仍將之佔有，且花費了一筆錢換上手機殼和屏幕保護貼。而甲本來想要取走他人的iPhone11，沒想到拿到的卻是IPhone6。這邊涉及到很經典的案例：我要去偷人家的皮包，因為我想說皮包裡面應該會有大把的鈔票。但我把皮包偷過來之後，卻只發現裡面只有零錢，那這樣是否構成竊盜。這裡的爭點在於，不法所有意圖有沒有錯誤理論的應用。那剛才舉的例子是，竊盜罪的時候向我要偷人家的皮包。我以為有一大筆錢，但裡面只有零錢。竊盜罪是所有權犯罪的一種典型犯罪。我們的財產犯罪分成兩大類型，一種是所有權犯罪，一種是整體財產犯罪。而所有權犯罪，是以竊盜罪為首；整體財產犯罪是以詐欺罪為首。而從所有權犯罪的類型中，都能發現其都會涉及到竊取的概念，例如搶奪、強盜、準強盜，皆有竊取的行為特徵，所以當我們在討論竊盜罪的不法所有意圖。他所引起的解釋爭議也同樣會在強盜罪有適用的可能性。一般來講，在討論竊盜罪不法所有意圖有無錯誤理論之應用，在強盜罪當然也有討論的餘地。以上是關於第一部分案例事實的初步探討。再往下看第二部分，丙為了替乙討回手機而跟甲談判且對甲說：你不交出手機的話，我就要報警處理。其後，丙給了甲一千塊當作是其買手機殼跟保護貼的補貼。而從整個案例事實的脈絡來看，這部分會比較像是恐嚇取財的問題。為什麼呢？因為丙說如果不交出手機的話，我就要報警。這裡就涉及到強盜罪跟恐嚇取財之間兩者的區別，特別像是最高法院判決或是部分的教科書都指出328條的致使不能抗拒是強盜罪跟恐嚇取財區分的關鍵。但實際上，我個人會覺得這種區分方式有問題，其實真正強盜罪跟恐嚇取財的區別在於是否有換贖的特徵。本案如果甲不交出手機的話，丙就要報警處理，表示這邊有個換贖的意義。而所謂換贖，可以思考擄人勒贖的情形，擄人勒贖也是恐嚇取財的一種類型，其換贖的特徵就是恐嚇取財的本質；對比之下，強盜罪並沒有換贖的特徵。舉個例子說明，甲拿著刀子架住乙的脖子並說道，把錢交出來。或者甲根本沒講話，就架著乙的脖子，把乙的錢包拿走。這邊就是典型的強盜，因為他並沒有換贖的意義在裡面。可是在恐嚇取財的情形，如果甲講說：把你錢包交出來，我就不砍你。這就是典型的換贖。但我們的實務見解並沒有注意到這一點。其實這種表達的方式都是很典型的恐嚇取財，那可是我們都把他理解成是強盜。我們先不深入探討，只是說在題目裡面，有提到這段話，其實這就是典型具有換贖意義的恐嚇取財罪。*最高法院判決與部分學說：「致使不能抗拒」拒是強盜罪跟恐嚇取財區分的關鍵。*講者見解：強盜罪跟恐嚇取財的區別在於是否有換贖的特徵。所謂換贖，可以思考擄人勒贖的情形，擄人勒贖也是恐嚇取財的一種類型，其換贖的特徵就是恐嚇取財的本質；對比之下，強盜罪並沒有換贖的特徵。 接著下去，因為甲花800元換了手機殼跟屏幕保護貼，結果丙反而給甲一千塊，換句話說，甲還賺了兩百塊。這裡的爭點系甲有沒有財產的損失。為什麼這邊會有財產損失的問題要去釐清呢？是因為我剛有提到所謂的財產犯罪有兩大主軸，一個是所有權犯罪，一個是整體財產犯罪。那整體財產犯罪是以詐欺罪為首，而詐欺罪為首之下會有背信罪、恐嚇取財等類型。背信或恐嚇取財，其並非也是去詐騙。之所以說詐欺罪為典型，是因為在整個犯罪的發展過程中，我們都看到了被害人自我決定的介入。例如詐欺罪中，被害人是因為被欺騙而處分財產。但在恐嚇取財中涉及到換贖，換贖的意思是被害人的自由意志受到壓制情況下，就判斷出該如何去處分他的財產。所以總結來說，在整體產權犯罪裡面都涉及到了被害人如何去處分財產以及處分財產的原因是什麼？所以本案例中甲擔心遭刑事告發，丙又給他了1000塊。但無論如何，甲之前已先花了800塊，後丙又給他1000塊，這邊就涉及到甲有沒有財產損失。這跟所有權犯罪又不一樣，所有權犯罪是根本沒有經過被害人自我決定如何處分財產的佔有狀態，像竊盜罪就是未經原持有人的同意，破壞持久且建立持久。強奪、強盜亦同。而強盜罪比較特別的地方在於此處的未經同意系透過強暴脅迫的方法，即壓制被害人的意思決定自由，在壓制狀態之下把被害人的財產（所有物）給竊取過來。而這種壓制他人的意思自由，其實就等同於未經同意。因為此狀態下的同意系屬無效。例如今天有人要用強暴脅迫方式把我的皮包給搶走。我說：你趕快拿走。這樣看起來是有得到我的同意，但實際上還是用強暴脅迫方式壓制被害人的意思自由。所以這樣的同意行為乃無效，因此這種情形就會跟竊盜罪中的竊取概念一樣（未經原持有人同意，破壞持有並建立持有），所以說在所有權犯罪會有這樣的犯罪典範。而在整體財產犯罪中也有一個犯罪典範，那就是被害人的意志決定。雖然被害人的意思決定有可能是基於詐騙，有可能基於強暴脅迫，但這都涉及到被害人如何去判斷何種行為才是對他最有利的方式，然後做出財產處分的決定。我們可以從這個案例找出幾個比較大的爭點，第一個就是不作為強盜。第二個是強盜罪的不法所有意圖是否有錯誤理論的應用。第三個就是在恐嚇取財中財產損失的判斷。另外有幾個比較小的爭點。像在第一段裡面到底有沒有致使不能抗拒，在第二段中有句話是：不交出手機的話就要報警處理，而這種表達方式算不算是一種恐嚇。小爭點的意思是說在答題策略上可以不用花大篇幅去評價它，但還是有一些標準程序。這樣一來也可以把更多的心思著墨在更重要的議題。在第一個爭點裡面，一般對第328條第一項的強暴脅迫的解釋，例如像強暴係指行為人用身體性的物理力，他去迫使被害人的那樣失去抵抗能力，或者是不敢抵抗。脅迫就是以一種惡害的通知方式，也一樣會讓被害人失去抵抗能力，或者是不敢抵抗。而強暴在實務跟學說之間有一些不一樣的看法，實務見解認為可以對人強暴也可以對物強暴。但學說上會傾向於限定在對人強暴，原因系第328條屬刑度較重的罪刑，除了竊取要素之外，（破壞持有跟建立持有），還額外加了強暴脅迫的要件。而既然你要刑度較高，一定是強暴脅迫帶有比較強烈的不法內涵。在此就會認為比較強烈的不法內涵，應該就是對人的生命、身體健康的危害，所以應該僅限於對人的強暴。在這個案例下，無論是採實務見解或學說見解，其實都沒有爭議，因為題目這邊比較像是脅迫，這樣一來就不太需要用特別去討論。脅迫就是利用惡害的通知使他人失去抵抗能力或不敢抵抗。單純討論構成要件行為的解釋。當然不夠完整，因為我們還沒真正接觸本案例的爭點。這邊的爭點是說，在我們看到所謂的強暴脅迫致使不能抗拒，還有取走他人之物，這幾個要件之間，我們大可以先區分成兩大行為類型，第一個是所謂的強暴脅迫加上致使不能抗拒（強制）。第二個就是取他人之物（竊取），所謂的強暴脅迫加上致使不能抗拒，它其實就是一個強制行為加上強制結果。致使不能抗拒即強制結果的一種表達方式。緊接著在強制結果之後，就促成了行為人如何去取走他人之物。而針對這整個行為歷程的不法內涵。需要一個關鍵的橋梁來銜接，那就是目的關聯性，亦即行為人施以強暴脅迫的目的，係為了後續的竊取行為（強暴脅迫有助於後續更順利竊取他人之物），而從這個思考點出發就能把問題意識強調出來。12.非基於考慮後續竊盜行為所為之強暴脅迫，可否認其為強盜罪之強暴脅迫行為人如果是利用先前情境所持續發生的強制作用，那它還可不可以認為是強盜罪的強暴脅迫，因為之前講的強暴脅迫都是行為人對被害人創造出所謂的強制狀態，然後基於該強制狀態，將他人之物拿走。但假如強制狀態並不是基於行為人考慮後續竊取行為所創造，且強制狀態持續發生時，行為人利用該強制狀態去取走他人之物，算不算是一種強暴脅迫。舉例來說，我基於好玩的心態把某乙捆綁起來，過了幾個小時之後，我看到他口袋好像有皮包，我就把皮包拿走了，換句話說捆綁乙的時候我並沒有要去竊取的意思。我是捆綁到一段時間之後，我才有竊取的念頭，要把他的東西拿走。這就是利用行為人自己先前所創造的情境，之後才遂行後面取走他人之物的行為。或者是像本案例所講的甲所飼養的狼狗一直狂吠，導致被害人乙很害怕。即甲利用狼狗狂吠，並且造成被害人乙非常驚恐的狀態下，把乙的東西拿走，到底算不算是強盜罪之強暴脅迫？因此這邊的爭點就是行為人利用先前情境所持續發生的強制作用，可否認為強盜罪的強暴或脅迫？在本案例比較像是脅迫，所以須探討得否認為是強盜罪的脅迫。而此處有兩種說法，否定說認為基於強暴脅迫的實時性、時空緊密性下，不作為無法呈現出強制手段與竊取行為的目的關聯，自然不會發生不作為強盜之情形，一般實務見解雖未明確反對不作為強盜之情形，但其強調強暴脅迫與後續竊取行為之間的時空關聯，即行為人須有一強制行為（實時性）導致一強制結果的發生，且行為人利用該強制狀態下竊取被害人之物，從而可推知其應反對不作為強盜之存在；而肯定說認為行為人負有保證人地位，負有救助義務排除被害人的生命身體之強制作用，即若被害人陷於無抵抗能力之狀態下，行為人須負保證人地位，而在此情形下就有機會成立不作為強盜犯。且肯定說在此對於目的關聯提出了關鍵性的詮釋，其認為目的關聯之意義在於利用關係，即只要是利用強制狀態下竊取他人之物，其強制與竊取乃具備不法關聯（目的性關聯）。至於致使不能抗拒之判斷方式，實務見解認為所謂的致使不能抗拒係指行為人所為之強暴脅迫等不法方法就當時具體事實與客觀判斷，足使被害人的身體或精神達到不能或顯難抗拒之程度（客觀標準說）。學說亦有提出不同看法，認為致使不能抗拒系一種強制結果，在所有權犯罪之情況下，屬於未經被害人同意之狀態，而既然牽涉到被害人同意與否之問題，則應該以被害人主觀想法來判斷是否達到致使不能抗拒。但就依本案例來說，乙已驚恐萬分，不敢妄動，無論是實務或學說見解應已構成典型的強制結果，亦即被害人已經失去抵抗能力或不敢抵抗。甲回到家中打開包裝盒後發現不是預期的IPhone11，而是IPhone6，基於強盜罪是所有權犯罪的類型，所以在竊盜罪中的不法所有意圖（學理上稱：不法取得意圖）的討論，在強盜罪上亦有適用空間。首先本案例無爭議的地方在於甲本來預期要偷的手機型號與實際偷的手機型號不同，這邊就如同刑總所學到的等價客體錯誤（我原本要殺甲，沒想到卻殺死乙），而等價客體錯誤僅僅是個動機錯誤，不影響故意的判斷。故本案例中雖然甲預期要偷的手機型號與實際偷的手機型號不一致，但所竊取的對象都是針對他人動產，所以無論型號是否一致，在此頂多只是動機錯誤，不影響本案甲之故意判斷。因此本案例中甲具備強盜故意（知與欲皆對應到他人之物）。而關於不法所有意圖之討論，學理上之定義為行為人明知無合法之事由，而意在建立起個人與特定物之間涉及（類似）所有權地位之關係。而不法所有意圖又能區分兩個要素，分別為剝奪所有與佔為所有，這邊稍微提點一下何謂類似所有權的定位，意思是說在竊盜罪（所有權犯罪之首）及其所延伸出的搶奪跟強盜，他們都是典型的截斷之結果犯。而何謂截斷之結果犯？例如，我今天偷了一本書且把它帶回家。之後，我可能翻閱這本書，也有可能把書放在架子上。從整個犯罪歷程來看，我們可以看到客觀上之犯罪歷程為：我先破壞持有，而後建立持有，建立持有後，又把它帶回家放著或是閱讀，這都是一種類似所有權地位的一種展現。也就是說，我把自己假裝成原所有權人去使用收益處分該物。所以整個竊盜罪原始客觀的犯罪歷程，從破壞持有到最後的居於類似所有權地位去支配他人之物。但我們說以竊盜罪為首的所有權犯罪，他的既遂階段是在建立持有的時候，換句話說，建立所有之後的基於類似所有權地位階段就被切掉了。而被切掉的部分則變成了竊盜罪的主觀構成要件（不法所有意圖）。所以在討論裡面，我們都可以看到在教科書裡都會提到說這是一種溢出的內在傾向。也就是說，在故意之外，另還有額外的主觀要素，而額外的主觀要素與截斷之結果犯的概念有關係。因此每次在講不法所有意圖時，都會提到所謂的類似所有權地位，系因為它原始的客觀不法發展到終級的狀態時，會具有類似所有權地位，但在後來的立法技術上將之截斷，挪移到主觀上去規定。*學理定義：行為人明知無合法之事由，而意在建立起個人與特定物之間涉及（類似）所有權地位之關係。*不法所有意圖又能區分兩個要素，分別為剝奪所有與佔為所有。*類似所有權的定位：在竊盜罪（所有權犯罪之首）及其所延伸出的搶奪跟強盜，他們都是典型的截斷之結果犯。→觀察整個竊盜罪原始客觀的犯罪歷程，從破壞持有到最後的居於類似所有權地位去支配他人之物。但我們說以竊盜罪為首的所有權犯罪，他的既遂階段是在建立持有的時候。→建立所有之後的基於類似所有權地位階段就被切掉了。而被切掉的部分則變成了竊盜罪的主觀構成要件（不法所有意圖）。*學說會稱之為一種溢出的內在傾向：在故意之外，另還有額外的主觀要素，而額外的主觀要素與截斷之結果犯的概念有關係，而具有類似所有權地位，但在後來的立法技術上將之截斷，挪移到主觀上去規定。除了一般我們常提到不法所有意圖涉及到剝奪所有與佔為所有間的討論之外，還有我們比較少去碰觸到的錯誤理論之應用。如同本案甲要偷某個型號的手機，但實際上卻偷走另外一個型號，承前所述，其並不會影響故意之判斷，因為這僅僅是一個動機錯誤。而錯誤理論可否應用在不法所有意圖？目前學說見解認為說，所有意圖系強調行為人主觀上必須出於建立對物所有地位的蓄意。雖然不影響故意，但影響所有意圖，即欠缺所有意圖（欠缺蓄意）。本案蓄意對象為iPhone11，而非iPhone6，即甲要建立所有權地位之對象為iPhone11而非IPhone6。總結來說，此學說認為行為人僅有故意，但欠缺所有意圖。此說法系從德國法中之討論而成，將蓄意應用到臺灣的法律解釋上。而會讓蓄意被誤解成是一種動機，舉本案來說，我為什麼想要去偷別人的手機，因為我想的是iPhone11，並非IPhone6。而此處誤解了蓄意的意思，此學說將蓄意解釋成類似犯罪動機，可是犯罪動機在犯罪成立的評價上無任何意義。但是犯罪動機有無在量刑上有其他意義？屬另外一回事。不法所有意圖系所謂溢出的內在傾向。即除了故意之外，還多出一個主觀要素。此種意圖終究是一種認知性的要素，換句話說，在故意裡面所強調的知與欲。在我們的所有意圖裡面，也隱含了這些要素（知與欲），只是我們通常不會特別解釋，可是不代表它不存在。既然不法所有意圖中之意圖，其核心組成要素也有知跟欲。因此行為人對客體的誤認當然也有錯誤理論之應用。而此處的誤認。我們就需探討此誤認是否重要。承前所述，我們說本案中甲頂多為動機錯誤，所以不會影響所有意圖之存在（仍具備所有意圖）。我們的講義確實比較簡短，因為寫太多內容就形同幫各位整理，而空白的地方，希望同學可以動手自己寫一下。我們剛才談到強盜罪該如何去找出他的爭點，而這會涉及到所有權犯罪體系的理解程度。鼓勵各位一定要把竊盜罪學好。之後再學搶奪、強盜甚至準強盜就會必較得心應手（其原理皆類似）。接下來第二階段的案例事實裡面，我們說此處有比較小的爭點：不交出手機就要報警處理、以及1000塊跟800塊之間，200塊的價差是否有財產損害的問題？我們有提過恐嚇取財是整體財產犯罪，而整體財產犯罪雖然系以詐欺罪為首，但並非一定有所謂的詐騙手段。其重點系在於被害人自我決定處分財產之舉動。本案被害人自我決定如何處分財產就會涉及到關於恐嚇取財中恐嚇之解釋，而恐嚇是否有辦法影響我們對於被害人處分財產的概念定位，確定之後才會有後續的財產損失的問題。簡言之，我們比較詐欺罪跟恐嚇取財時，會了解被害人自覺的重要性，因為被害人會去評估處分前後的財產價值落差。詐欺罪中比較單純，因其涉及到受欺騙，即被害人原本期待可以拿到對價的目標物，但實際上價格有落差；而在恐嚇取財涉及到被害人知道必須要把錢交出去，才會有相對應的換贖結果出現。而現在恐嚇取財的恐嚇，基本上現在學理上沒有太大爭議，甚至實務見解都認為此處的恐嚇指的是強暴跟脅迫。這邊就涉及到如何去解釋強暴脅迫，特別要跟強盜罪的強暴，脅迫比較。一般來講，恐嚇是指透過強暴，脅迫或其他不法的手段使他人心生畏懼而受其強制，或者是足以使他人心生畏怖的將來不利益告知，心生畏懼或者是將來不利益，這都是比較既有的說法，而這樣的說法還是無法精準地去區別強盜罪與恐嚇取財。因為強盜跟恐嚇取財都有強暴脅迫。我們可以做一個比較形式上的區分。強盜罪中，強暴只限於對人的強暴。脅迫也是對人的生命、身體健康的威脅；可是在恐嚇取財，他可以是對人或對物的強暴脅迫。對物的強暴，舉例來說，像我抓住一隻小狗凌虐他。這種對物的強暴，實際上就等於對人的脅迫，（對被害人心生恐懼）。所以在恐嚇取財的部分有比較廣的解釋空間，可以是對人，也可以是對物。再來另外比較實質的劃分就如同我先前提及之，恐嚇取財比較像是一種換贖性的犯罪模式。而強盜並沒有換贖的概念存在。我們剛才講到有一個比較小的爭點在於這句話：若不交出手機的話，就要報警處理。此處涉及到一個經典案例（實務見解），此實務見解處理的問題是有一些商店公告寫說：如果竊盜被抓的話，就要罰一百倍，不然就報警。本案丙比較單純一點地說：不交出手機就要報警。但也可以把題目改成不交出手機的一百倍的差距，我就要報警處理。此處的爭點在於報警（合法行為）得否把它稱之為脅迫，這邊也有一些學說上的爭議，例如就有見解認為說，若對於他人利益採取違法的侵害手段給予幹預時，該違法手段才可以視為一種脅迫。反之，如果是基於合法的手段（如本案之報警），此處就會欠缺所謂的惡害性（因為在規範上，本來就允許報警）。即此處並沒有所謂規範上所理解的不利益。雖然事實上還是會讓他人害怕，但是在規範上若屬合法，也就沒有法律所認為的不利益。這種說法比較強調法秩序所允許的行為，既然法秩序允許，也就沒有任何脅迫的意義存在；不過另一種見解則認為合法的行為也可以是一種脅迫。因為在恐嚇取財是整體財產犯罪。其強調的重點在於被害人基於行為人對他所施加的強暴脅迫，而心生恐懼，又基於這種恐懼做出財產處分的決定。我們就會看到恐嚇取財罪真正要非難的對象，比較傾向於是針對讓他人產生心理畏懼的強制狀態。因此不管是用合法或違法的方式，只要讓被害人在心理上產生一定的恐懼（不利益），該行為就會被視為是一種脅迫、恐嚇。簡言之，受脅迫的相對人只要體認到行為人之行為帶有一定的不利益效果，例如本案之報警處理，其會導致後續的訴訟上不利益，此時就會影響到被害人的心理狀態（形成強制狀態），該行為即是一種恐嚇。我們在分析恐嚇取財的時候，特別是恐嚇行為，除了跟強盜罪做形式上的劃分與實質上劃分之外。還會涉及到在恐嚇取財中既有的犯罪體系裡面該如何進行解釋，承前所述，本案丙之行為可以把它傾向於一種合法行為，也可以是一種脅迫。若選擇後者，則不交出手機就要報警處理這段話，就會是一種恐嚇行為。如果我們把題目稍微修改成：若偷東西被抓到，不還100倍價錢的話，我就要報警。這到底算不算是恐嚇？這涉及到民事法上的損害賠償請求權。例如請求歸還所偷之物、交出相當於所偷之物的價錢、或者是交出100倍的價錢。這都是民事法上損害賠償的方法。雖說100倍的價錢，看起來非我們所理解的民法上損害賠償原理之請求權範圍。不過基於私法自治，我要求你賠我一百倍的價金，如果對方不願意的話，充其量涉及到民事爭訟問題。所以關於民事賠償請求權的範圍，僅涉及到民事法上請求權的方式跟民事爭訟範圍。實際上不會涉及到刑法上的恐嚇取財，恐嚇取財的重點在於後面關於報警處理的這段話。換句話說，報警處理跟前面是否交出會產生的意義的關聯，即所謂心理強制的意義關聯。所以關於這段話：不交出東西就要報警處理，其成立恐嚇取財的關鍵往往都是在於後續的報警處理。22.本案甲有無財產損失（以保護貼與手機殼之費用為基準）我們回到另外一個比較困難的財產損失。既然講到財產損失，就如同我們剛剛提到恐嚇取財是整體財產犯罪，其典範為詐欺罪。而討論詐欺罪時，有所謂的施用詐術、陷入錯誤、財產處分、財產損害。有關財產損害部分，我們在詐欺罪就會討論財產的概念。又既然恐嚇取財也是整體財產犯罪類型的話，就表示他財產損失的問題也會跟財產概念有關係。所以在解題上面要多花一點心思去處理。換句話說，必須解釋恐嚇取財所謂的犯罪結果是什麼？即財產損失是什麼？而損失如何判斷，就會涉及到財產的概念。如果你單純看恐嚇取財的法條文義，會覺得跟強盜罪似乎沒有很大的不同，那可能就無法區辨所有權犯罪與整體財產犯罪，且若無法判斷是整體財產犯罪的話，就會忽視此處有個財產的爭點需要去處理。而財產的概念有很多種說法：有法律的財產理論，有經濟的財產理論，還有所謂經濟與法律的財產理論。一般在既有的文獻上比較都會去提到的是經濟的財產理論，或是有部分論者採取經濟與法律的財產理論。我想各位心有餘力時，再去翻閱。只是說你要把這些理論稍作說明，再提出你要採取什麼樣的財產理論。雖然這個部分需要表態，但其實最終不會影響你的解題的結果。因為就算採取經濟的財產理論或者是經濟與法律的財產理論，它們終究需要涉及財產損害的判斷依據，財產損害的判斷依據系採取所謂的折算原則，即財產處分前後之量的差別。而法律的財產理論已是古老的理論，現今比較多人討論的是經濟的財產理論跟經濟與法律的財產理論，且經濟與法律的財產理論，其本質還是經濟的財產理論。它只是額外加上法秩序的一致性要求而加以說明。無論如何，這兩者都是在經濟的財產理論架構下去理解，所以折算原則系共通的原則，因此我們就需要去判斷此處到底有沒有財產上損失，就要去折算財產處分前後。本案中的財產損失有兩個判斷的基準，但大前提都是折算原則，而哪兩個會被列為這邊財產的概念，必須要去進行折算？本案有提到保護貼跟手機殼，共花了800塊，而後丙給甲1000塊，這邊就涉及折算後，反而多了200塊。換句話說，甲根本沒有財產損失的狀態。他反而是財產獲利，也就表示說此處沒有犯罪結果。甚至我們可以說根本不存在犯罪的客體，因為它是增值，並沒有減損的問題，而只有增值的狀態下（甲多賺200塊），根本不在我們採取的規範範圍內。這是一個比較推到極端的說法。如果採取這種說法，本案根本不會成立恐嚇取財罪，因為根本沒有適格的財產損失問題。接下來頂多討論強制罪。佔有手機，算不算是一種財產？因為你佔有人家手機的話，即可以使用收益該手機，具備潛在的經濟效益。這種使用收益一定是可以量化成經濟價值，所以這邊會有另外討論的財產損失問題，也就是原本甲佔有一隻手機。而因為佔有的狀態可以量化成經濟上價值，甲後來把手機交給丙，得否算是一種財產損失？如果採取經濟的財產理論。即單純地折算（原本有手機，後來損失手機）。若採取經濟與法律的財產理論，好像就會變成非財產損失。因為甲是基於強盜取得手機的佔有（違法取得佔有），如果此處仍保護甲的話，就會牴觸法秩序。所謂法秩序，以刑法強盜罪為例，不可以去破壞他人的所有權。而當所有權遭破壞時，還保護行為人之佔有狀態，豈不是形同刑法自己內在體系的矛盾。因此看似如果我們採取經濟的財產理論或經濟與法律的財產理論會得出不同的見解。24.本案甲有無財產損失（於23之基準下，經濟的財產理論之說明）25.不過經濟的財產理論並沒有那麼的執著。經濟的財產理論在論證上面，他的結論會與經濟與法律的財產理論相同，即此處甲佔有手機系不受保護，因為我們在適用經濟的財產理論時，須依法條規定，例如恐嚇取財之要件具有不法所有意圖，而不法所有意圖的不法性，其實是一種非難的條件，立法者認為你的財產分配秩序不應該在違法的狀態之下去做財產分配。在主觀要件的設計上，已經帶有違法取得財產中非難的意義。如果今天此理論保護手機的佔有，將之視為財產，就會導出因為甲把手機交出去後產生財產損失，如此一來，將會變相的牴觸恐嚇取財罪所做的非難價值判斷，因為不法的所有意圖看起來在主觀要素所固定，但是它會貫穿整個恐嚇取財罪思考的結構，意旨刑法不允許任何牴觸財產分配秩序保障的一種財產分配狀況。那所謂的牴觸財產分配秩序之下的財產分配是什麼意思？牴觸刑法、民法關於財產分配秩序的規定而違法取得，基本上。如果仍保護違法佔有狀態，等於說刑法自己內在會有價值上的衝突。所以經濟的財產理論並不是想像中的如此硬性，它還是會回到整個財產犯罪規範的邏輯裡面做通盤的檢討。在例子裡面，違法佔有手機。不論採取何種理論，都不是受保護的客體。而既然不是受保護之客體，亦表示並不在恐嚇取財的保護結構裡面，自然不會有恐嚇取財問題。頂多我們去討論甲有沒有強制罪的問題。因為時間關係，我們不在這邊打轉了，因為主辦單位跟我說，後面會有一些Q&A時間，或許如果有不清楚的地方，我們之後可以再討論。
甲與乙計劃後天至A畫廊行竊高價畫作。為了順利行竊，A畫廊的業務丙（甲高中時所認識的朋友）在開始營業之前，應先將畫作暫置於大門旁，以利打掃空間，而在營業時間開始後，則須負責把大門開啟。又為了能夠讓畫廊的空間流通，丙的習慣總是會把後院通道的大門打開。甲自己先把丙的角色納入計劃中，等待行竊成功後，準備在犒賞他的大力協助。實際上，丙根本不知甲所擬定的計劃，這一切都只是甲對行竊過程的想像而已。而且，甲雖然認識丙，但兩人其實不熟識。甲之所以會對丙的分工有如此認知，乃是出於經驗使然，因為根據甲對於畫廊的觀察，畫廊老闆丁明確指示丙後天營業前將畫作暫置於後院通道的大門旁，以及在營業開始時負責開啟大門，又因為丁已經跟買家約好九點在後院見面，並且交付畫作，所以丙必須事先把後院通道的大門開啟。甲乙計劃如下：「甲行竊，乙則是負責留意室內各種動向。兩者的共同好友戊負責開車載二人前往畫廊，並且待行竊完畢後，再將二人載離現場。因為丁通常不時會在畫廊內走動，甲、乙二人事先準備好瑞士刀帶在身上，如果不甚被人發現，必要時可用來嚇阻傷害且逃避追捕。」戊同意甲、乙的行竊計劃，而且也以為丙在畫廊裡作為內應，但不願意參與分贓。執行計劃當天，戊突然反悔，一直想找機會勸甲、乙放棄。即便如此，戊還是先把二人載到畫廊。到了九點，甲、乙、戊三人到達畫廊。當時畫廊大門及後院通道大門均已開啟，畫作也已包裝好放置於大門旁。乙認為此為內應的丙所為。乙才剛踏進入畫廊，突然良心過意不去，便悄悄溜走，徒留甲一人進入屋內行竊。至於戊則是呆坐車內，思索如何勸甲、乙放棄。就在甲準備取走畫作時，甲發現自己一個人無力把該畫作搬離。回頭想要呼叫乙幫忙時，乙早在甲剛進屋內時即已離去。甲放棄取走畫作，轉向竊取收銀臺內的現金五萬元。就在拿取現金時，突然被丙撞見。在丙呼救前，甲及時使用瑞士刀刺傷丙。甲拿著現金快速逃出畫廊，戊情急之下毫不猶豫地加速將甲載離現場。試問甲、乙、戊的刑責各為何？
請各位繼續看實例二。實力二系刑法分則（特別是財產犯罪）跟總則的結合。我們看一下題目，甲跟乙計劃後天到畫廊去行竊高價的畫作，為了順利行竊。A畫廊的業務丙（甲高中時之朋友）於開始營業之前，會先把畫作後暫置於大門旁，以利打掃空間。在開始營業後，丙會負責把大門開啟，為了能夠讓畫廊的空氣流通，丙習慣總是把後門的通道大門也打開。甲先把丙的角色納入計劃中。待行竊成功後，再犒賞他的協助。而丙實際上並不知道甲所擬訂之計劃，一切僅是甲自己的空想。此處的描述並非無意義，在解題上也沒有想像中的複雜，但還是要簡略說明出來較妥當。再來，甲雖然認識丙，但甲丙兩人並不熟識。甲對丙之分工有如此認知，系出於經驗使然。因為根據甲對畫廊觀察，畫廊老闆丁明確指示丙後天營業前會把畫作暫置於後院通道的大門旁，以及在營業開始時負則開啟大門，丁已經跟買家約好九點在後院見面並且交付畫作，所以必須先把後院的通道大門開啟。我們再往下看，甲乙的計劃如下：由甲行竊，乙則負責留意室內的各種動向，而兩者的共同好友戊負責開車載兩人前往畫廊，於行竊完畢之後，再把兩人載離現場。因為丁通常不會在畫廊內走動，甲乙二人事先準備好瑞士刀放在身上。如果不慎被人發現，必要時可以用來嚇阻傷害以及逃避追捕。負責載人的戊亦同意甲乙的行竊計劃，且亦以為丙於畫廊內作內應，但戊不願意參與分贓。然執行計劃當天戊突然反悔，想找機會勸甲乙放棄。即便如此，戊還是先把二人載到畫廊。這裡可以看出戊之行為有一點詭異反動，而此處之反動會引起我們的好奇。九點時，甲、乙跟戊三個人到達畫廊，畫廊的大門跟後門通道都已經開啟，畫作也已包裝完成放在大門的旁邊。而乙認為其為內應之丙所為。乙於踏進畫廊時，突然覺得良心過意不去，便悄悄溜走，徒留甲一人進入屋內行竊。戊則呆坐在車內，思考如何勸甲跟乙放棄。而在甲準備取走畫作時，發現自己一人無力把畫作搬離，回頭想請乙幫忙，但乙早已悄悄溜走，因此甲放棄取走畫作，轉向竊取收銀臺內之現金五萬。而在甲拿取現金時，被丙所撞見，故甲於丙呼救前，使用瑞士刀刺傷丙。於後甲帶著現金逃出畫廊，戊情急之下毫不猶豫地將甲載離現場。題目很複雜，因為其涉及到甲，乙，戊三個人之行為。且在本案中有一個參與者系被想像出來。而被想像的人在犯罪評價上有無意義？另外，甲一開始是要偷畫作，後來轉而偷錢。這裡有幾個需要注意的地方，第一，甲用瑞士刀去刺傷被害人；第二，本案至少有三個行為人（暫且不論被想像之參與者丙），因此本案看似竊盜，但途中由於甲拿刀刺傷丙，故此拿刀刺傷丙的結果似乎要轉成強盜。如果認定本案轉成強盜時，因為甲又有帶刀子，行為人也有三個人，這邊就要探討是否構成加重強盜。我們來看一下前面段落的說明。我剛才有提到，丙是被假想的犯罪參與者。而單就案例事實來講，其實不具任何意義。假想的犯罪參與者會有意義的地方系在後面一段。我舉個例子，假設今天有一把自動射擊的槍，只要有人按下按鈕後就會開始擊發。今甲看到這把槍開始瞄準，而我亦設想甲會瞄準人，結果甲瞄準到人時，我就走過去把按鈕按下去。請問我的著手從何開始？是我按下按鈕還是甲瞄準人的時候？也就是說，甲是我假想的共同正犯。我假想要與之一起合作，但是甲不知情，等甲為瞄準行為時，依照第25條未遂犯，著手的探討系採主客觀混合理論，而這裡會談到所謂的中間步驟理論，即瞄準的時候，已經不需要額外的中間步驟，下個動作就可以實現構成要件，因此可以說行為人於瞄準時，已經該當著手的階段。因此這個例子是：我假想說甲會幫我瞄準，結果甲真的去瞄準一個人，而後我走過去將按鈕按下去，因此子彈擊發。前述的例子，概念上被稱為表像的共同正犯，而這裡要處理的議題是：共同正犯之著手時間點是否會因為被假設出來的犯罪參與者（丙）之行為歸責到其他的犯罪參與者（甲）。即今天甲之瞄準行為系該當著手階段，而甲之著手行為是否歸責到我的身上？而如果甲之瞄準無歸責於我身上時，我的著手點即按下按鈕這個時間點，因此在本案裡面，如果丙是共同正犯的話，他就會是表像的共同正犯。那丙而後開門、放畫作算不算是共同正犯的著手的起點。假設本案例是共同正犯的話，就會有所謂的表像共同正犯的爭點。我們暫時先擱下這個爭點，我們回到甲乙的犯罪計劃。其實看到犯罪計劃，就能判定為共同正犯了。即有共同的犯罪決意，接下來就去了解行為分擔為何。所以甲乙很明顯地是共同正犯。而戊同意甲乙的行竊計劃，而且也以為丙在畫廊內作為內應。可是戊不願意參與分贓，且戊於計劃當天反悔，想要找機會勸甲乙放棄。這裡我們需要去判斷戊到底是共同正犯的一員，還是只是幫助犯。而通常學生看到說同意二字，就認為戊也參與其中，表示戊為共同計劃的參與者，因此會把戊理解成是共同正犯。不過這邊有涉及到共同正犯跟幫助犯的界分的問題，我們常說犯罪從屬（即共犯），分為教唆犯與幫助犯。但其實共同正犯也是一種從屬，只是不一樣的地方是共同正犯有一共同犯罪決議。而共同正犯本質上一種幫助（行為分擔）加教唆（互相謀議）的從屬。因此共同正犯的議題裡面會出現跟幫助犯與教唆犯區分的難題，像本案之情形。會將戊導向幫助犯的地位。因為當題目敘述戊試著要跟其他犯罪參與者保持一定距離的時候，應該比較傾向於把戊定位成是幫助犯。但這種界分方法的確有點模糊，不過本案的確是比較傾向於定位成幫助犯，但現實在解題中，如果把戊解釋成共同正犯，也是可以接受，因為如何界分本來就很難判斷，但我自己個人會把戊傾向於定位成幫助犯。無論如何，我們先釐清甲乙是共同正犯，戊是幫助犯（判斷成共同正犯亦可）。而後到了九點，甲乙戊三個人都到達畫廊。三人也早就知道畫作都已經放定位了。但乙才剛踏進畫廊，覺得良心過意不去，便悄悄地溜走，徒留甲一人進進入屋內行竊。戊呆坐在車內。第一：乙之踏進畫廊後溜走，算不算是共同正犯的脫離，抑或是共同正犯中止。而討論脫離或中止的實益在於，甲在之後拿刀子刺傷丁，也拿走了錢，且原定計劃也想偷畫作。簡言之，甲已經實現犯罪構成要件，對乙而言，是否需要對於構成要件實現負責？是否需要依照共同正犯法理負責？在近5年的文章中，學者有提到脫離跟中止概念的區別，而在實務上也有類似區分的概念，但並未特別討論脫離或是中止。其區分的方法為：在著手之前就離開的話，論脫離；在著手之後離開的話，論中止。我把這個概念轉換成另外一種表達方式：在共同正犯著手之前離開的話，即行為人慾解除其共同性。共同正犯依刑法第28條，將構成要件實現的結果。歸責到到其他行為人身上。故第28條系所謂的歸責規範，其歸責的前提為行為人須有共同犯罪決意與行為分擔。若具備共同犯罪決意即形成了共同性。形成共同性之後，其中一人犯罪之後，其行為之不法也會歸責到其他人身上。而如果今天有人不想參與，即需判斷是否該人慾解消其共同性。故所謂脫離本質上系解消共同性的問題。但刑法第27條之中止犯，特別規定多數人參與犯罪時，行為人該如何阻止結果的發生。即著手之後，行為人如何讓自己的責任減輕？剛剛提到之脫離，係指解除共同性，即行為人並不會進入到犯罪評價的體系。但中止犯比較像是第四階的問題（量刑的問題），即犯罪已成立，僅量刑時考慮減刑或免除。*脫離跟中止概念的區別（學說與實務）：在著手之前就離開的話，論脫離；在著手之後離開的話，論中止。*講者補充：在共同正犯著手之前離開的話，即行為人慾解除其共同性。*共同正犯若具備共同犯罪決意即形成了共同性。形成共同性之後，其中一人犯罪之後，其行為之不法也會歸責到他人身上。而如果今天有人不想參與，即需判斷是否該人慾解消其共同性。*中止犯，特別規定多數人參與犯罪時，行為人該如何阻止結果的發生。即著手之後，行為人如何讓自己的責任減輕？即犯罪已成立，僅量刑時考慮減刑或免除。7.本案甲之放棄偷取畫作行為，是否屬己意中止之問題意識本案乙才剛踏進畫廊就離開的話，其爭點在於他到底是共同正犯的脫離還是共同正犯的中止。而後甲準備取走畫作。換句話說，甲至少已經把畫作建立在短暫持有的狀態，但還沒有建立完全的持有（甲仍在畫廊內）。所以只能說已經進入未遂的階段，可是甲沒辦法自己搬走，所以就不偷了。這邊一樣會有中止的疑義。即東西太重搬不走而放棄，是否構成中止犯。換句話說，構不構成己意中止？這邊能夠討論。甲放棄畫作之後就轉向竊取收銀臺內的現金五萬元。拿取現金的時候被丙撞見，在丙呼叫前，甲及時用瑞士刀刺傷。討論於此，我們可以認定甲乙犯竊盜未遂對，同時呢，甲在竊取過程中又將丙刺傷，這邊就需判斷此處到底是單純的竊盜加傷害還是強盜。本題雖然是共同正犯的問題，亦延伸出幫助犯的問題。那共同正犯或幫助犯，我們都要先確定誰是主行為人，其做了什麼不法，而該不法要依第28條或依第30條去歸責到其他人身上。而本案中之主行為人為甲，甲之行為可以分成兩個部分，第一：甲偷畫作時未遂的不法，是否要歸責於其他行為人身上？第二：甲偷現金時把丙刺傷，其所實現的不法是否需歸責於其他行為人身上？因此甲之兩個主行為，所觸犯之罪名要先確定。10.加重竊盜罪中攜帶兇器之要件-學說與實務之看法甲準備取走畫作時，發現自己無力取走。此時，刀子確實是放在甲身上的，而甲到底是竊盜還是強盜？當然可以傾向於解釋為竊盜。如果判斷為竊盜時。甲是不是為攜帶兇器？是否構成結夥三人？在甲竊盜未遂的階段，我們可以判斷甲非單純的竊盜未遂問題，而是加重竊盜未遂的問題。故主行為人甲所實現的不法，為加重竊盜的不法。而加重竊盜之不法，在客觀構成要件的部分一定會有個基本犯罪，基本犯罪即行為人有個竊取行為，本案在這裡比較沒有爭議，因為甲有破壞持有，但還未建立持有。因此討論的重點在於甲是否攜帶兇器？，竊盜是否構成結夥三人？攜帶兇器的話，因為甲把瑞士刀藏在身上，於不慎被人發現之必要時可以用來嚇阻傷害且逃避追捕，此時就須說明實務見解跟學說見解的差異，像實務見解就會比較傾向於用客觀的角度去理解兇器。即行竊時行為人攜帶客觀上足以對人生命、身體健康構成威脅，具有危險性的器具都屬兇器。無須探討主觀上如何使用該器具，因此依實務見解，瑞士刀屬兇器；學說看法會認為關於兇器之判斷，還是要加入行為人主觀上的想法，像有些老師就認為攜帶兇器之判斷必須行為人認識到他所帶的東西，基於一般性的使用條件可以達到危險的使用，始屬兇器。即行為人帶刀子的時候，認知刀子有危險；也有另派主觀理論的論者認為說，還需要行為人預想該兇器系拿來嚇阻傷害或是逃避追捕，同學這邊就要表態系採取實務見解，還是學說見解去判斷甲是否為攜帶兇器。11.加重竊盜罪中結夥三人之要件-實務與部分學說之看法另外甲是否為結夥三人？部分的學術見解與一般實務見解認為說，結夥三人即一種共同正犯，但在此加了在場性的要件，排除掉共謀共同正犯。故在本案中，如果一開始就認為甲乙戊三人為共同正犯，就要探討戊在外停車，是否為在場？再來乙偷偷跑走是否為在場？另外目前有其他學說見解認為在不在場根本不是重點，因為就算不在現場，也可以去提供具重要性的行為分擔。例如甲乙戊要去偷畫作，戊是裡面的工作人員，知道裡面畫作的擺放位置，且計劃當天戊未現身，而以對講機之形式告訴甲乙如何偷取畫作，即戊也可以提供關鍵方法讓竊盜可以順利地實現。在此派說法內，在場性的要求並非重點，關鍵在於是否具有犯罪實現意義的行為分擔。再來，將結夥三人理解成共同正犯亦不是一個很好的說法，因為共同正犯是刑法第28條一種歸責的規範，但關於加重竊盜罪，其真正加重的意義在於行為分擔對於所有權侵害是具有高度危險的狀態，兩者規範的意義不同。但不可否認結夥三人，在現象上觀察他也是共同正犯的組合，但其意義仍為相異。故若行為人非共同正犯時，且參與行為對於犯罪的實現為有意義，其幫助行為也算是結夥三人。換句話說，結夥三人不限於是共同正犯的參與模式，也可以是共犯的參與模式。但是教唆犯並不包括在內，其因為教唆僅是引起他人犯意。對於促進犯罪實現來說是無任何功能。如果依實務見解，可以爭執戊是否為在場。或許照實務見解可以將戊排除在外，這樣就不構成結夥三人。但如果照另外一派的說法，結夥三人可以是共同正犯的參與模式，也可以是幫助犯之參與模式。不管是採取何種參與模式，其重點在於加重竊盜的規範意義對於所有權侵害的危險被提高，而所有權如何被侵害以及危險性如何被升高的意義只限制在某個區塊，即著手之後到既遂前。故合夥三人之行為分擔是否針對著手之後與既遂之前的行為歷程有所意義。而戊在旁等待，對於所有權侵害或所謂的竊盜罪不法構成要件的實現，至少是沒有升高危險，故依此派說法，戊亦被排除在外。本案即無結夥三人。接下來，因甲無力把畫作搬離，而將之放棄，算不算是己意中止，這邊比較不會有爭議，因為本案系甲自己能力不足所以放棄偷取畫作，故不算是己意中止。此處稍微說明一下，讓改題者知道你有意識到問題就足夠了。再來因為甲放棄取走畫作轉向竊取收銀臺內的現金五萬塊。此處問題是，甲是竊取加傷害，還是說是一種強盜行為。甲在拿取現金時，我們可以說他已著手竊取。之後被丙撞見，他就透過強暴的手段讓自己實現所謂的持有移轉。這裡有可能甲已經破壞持有，而又利用強暴手段去實現建立持有；或者是說甲已經著手要去破壞持有，再通過強暴手段去建立持有移轉，無論何者都是典型的強盜。即甲透過強暴的手段，實現了持有的移轉。換句話說，解題的時候就會導向於強盜罪的思考。此處甲一樣有瑞士刀，又有三個人，就須判斷是否構成加重強盜？而本案甲已用瑞士刀刺傷丙，故無論採取何種說法，都已經很明顯是加重強盜（攜帶兇器）。而結夥三人之部分，就如同先前之說明。甲之部分處理完後，不要忘了先前有提到表像的共同正犯。而表像的共同正犯會導致著手的時間點提前，進而影響犯罪的結構，即本案甲等人在畫廊大門開啟的時候。就表示已經進入了著手，這樣可能就會導致行為人於犯罪實現之部分又存在意義。即結夥三人與攜帶兇器可能就會有不同的討論。簡言之，表像的共同正犯會讓著手時間點提前，進而讓我們犯罪評價產生變化。不過假像的共同正犯基本上是被否定。其原因在於，如果肯定的畫，整個著手時間點將無止境的提前。再來，共同正犯是一種從屬性的犯罪參與。需要有人實現不法，我們亦不排除有人先著手，而後面另一人繼續實現不法。但是著手時間點的認定，我們如果回歸到主客觀混合理論的話，會觀察到一個很重要的關鍵，即任何進入刑法規範意義的客觀行為，一定會有個主觀支撐著它，即犯罪決意，並透過犯罪決意。讓整個犯罪行動產生刑法上的規制意義。因此著手時間點的認定上，一定要判斷該時點上犯罪決議有沒有正面呈現出來。本案之丙根本不知道甲之計劃，即丙開門之行為不會有刑法上的意義，因為丙並沒有個人主觀的犯意去支撐它的不法性。故我們講到歸責，最簡單的是多數裡面有人單獨實現的犯罪，會歸責於其他人身上，另外比較複雜的是著手跟實現不法會分開處理。但著手無論如何還是要堅守主客觀混合理論帶給我們的訊息，即任何的客觀行為，一定要依附著主觀的犯意，不然無法理解為何刑法要去非難它。故表像的共同正犯其所做所為並非著手之起點，因其無法符合主客觀混合理論而將其不法性呈現。故在寫題的策略上了。可以先把表像的共同正犯問題予以釐清，再進一步論述甲之問題。甲之問題確定後，主行為即產生（歸責的不法基礎已經存在），進而討論乙是否亦須負責。針對乙之部分也可分為二部分，第一：乙針對甲竊取畫作部分，第二：乙針對甲之強盜現金行為的部分。而乙針對甲強盜之行為是否算是共同正犯？除了剛才講到脫離的問題之外，甲在拿現金五萬的時候，乙對於現金部分根本沒有不法所有意圖，故乙非是適格的財產犯罪行為人（共同正犯），但仍須討論乙於整個犯罪計劃之脈絡下，是否得預見甲後續強盜之行為，若是，乙將成立強盜罪之幫助犯（心理支持）。針對甲竊取畫作部分，就可以去說明一下乙到底算不算共同正犯的脫離還是中止。因為題目提到乙才剛踏進畫廊就離開了。表示說，甲在著手竊取畫作（主行為）之前。乙就已經先離開了。這邊算不算構成脫離？所謂脫離的本質系解消共同性，共同性的形成在於所謂的意思聯繫（信息溝通），讓各行為人形成信賴基礎。而如果一行為人慾解消掉所謂的信賴基礎，就要明確表示反對。故本案乙單純的溜走無法解消共同性，即無法脫離。因為戊不想要分贓且當天有勸甲乙打消行竊念頭，而我一開始將戊解釋成是幫助犯，故在此須說明戊於本案提供什麼幫助？本案中戊把甲乙載往畫廊，且載甲離開畫廊。這邊我建議可以直接聚焦在把甲乙帶到畫廊的部分。因為在犯罪既遂之後的幫助行為，學說上有一些爭執。有些人會認為仍是一種幫助了。但有些人認為已經脫離了幫助的歸責範圍。而針對前者，戊把甲乙載到現場，對於其後續的著手實施犯罪系有實質性的幫助，在這建議聚焦鎖定這一塊幫助行為，這是一種撰寫的策略，不會耗費過多不必要的時間去處理會有爭議的問題，再來，丙幫助的部分有甲竊取畫作部分與甲強盜部分。此處一樣要討論戊的幫助故意，就如同剛剛討論的乙，因為形成共同犯罪計劃時，如果可以預想到整個犯罪發展的脈絡，此時當然就會有幫助故意的問題。戊這邊也是相同的討論方式。同學可以試著去想想，在犯罪參與，特別是在共同正犯的情形，要怎麼把些爭點一步一步的解構。有幾種寫法，這邊稍微跟同學說一下。共同正犯有一種寫法，例如甲，乙，丙。三人構成竊盜罪的共同正犯，之後開始寫構成要件該當性（客觀構成要件、客觀不法構成要件跟主觀不法構成要件）。共同正犯是否會因為功能性支配而形成其共同性，這種犯罪支配有無的問題，即是客觀不法的問題。要注意，雖然共同的犯意聯絡看起來是主觀要素，但其並非在講主觀不法構成要件，它只是在談各個行為人如何形成具有犯罪支配的組織體，其形成的過程系客觀不法的問題。因此這派說法會寫甲乙丙構成共同正犯。在客觀構成要件的層次會寫三人有沒有犯意聯絡、行為分擔，若有，則是學理上講的功能性支配，即共同正犯。接下來論述都是一起寫。我個人會認為這種寫法很容易出錯。我個人會認為你不如就先抓出主行為，因為共同正犯就是一種從屬的犯罪參與，找到主行為人後，先分析其成立何罪。之後就要先討論。其他人跟主行為人有沒有共同正犯的關係，若有，就表示甲的犯罪實現的不法可以歸責到該行為人身上。而本案有涉及到著手時間點之判斷，故技術上可以稍微提及本案有表像的共同正犯，並解略解釋之。不用花費很複雜的排版內容。再甲成罪確定後再寫乙，接著再寫戊。總結來講，兩個案例看似複雜，但是可以拆解成許多很小的議題。每個小議題就可以估算書寫時間的長短。換句話說，應付不同的考試類型就會有不同的處理模式。再來透過兩個案例是要告訴同學說，並非所有的問題都要大費周章。所以一定要先搞清楚。真正的爭點是什麼？其實就是學說實務不同的看法，這部分就要花費比較長的時間去做發揮，其他小爭點就稍為提及一下即可。換句話說，在書寫過程，大爭點須廣泛地，深入地去討論；不重要的爭點，還是要稍作解釋並應用。第一：可以讓改題者知道你的問題意識夠不夠強烈。再來能夠看到你的論證夠不夠漂亮。因為花很多時間在比較重要的議題上面，論證就會越紮實。至於要如何精準的知道改題者想問什麼，還是要靠同學平常的學習與廣泛的閱讀。我想廣泛地閱讀了應該會對你們的幫助很大（累積問題意識），最後，針對今天的講座有沒有其他問題？或許有經驗分享也可以。老師好，請問一下第一題。剛剛有提到說如果是採經濟的財產理論，又須考慮財產犯罪中的規範之不法所有。故本案手機系甲竊取而來，所以法律沒有保護他的財產利益。但是，經濟的財產理論，不就是即使是贓物，仍然保有其財產價值嗎？而且丙亦沒有保有財產的正當性，而去剝奪甲佔有之物，其行為不會不合法嗎？我歸納一下，你的意思是說，贓物本身也有經濟上的價值，那依照經濟的財產理論，依單純的折算原則，其有財產損失，而受有損害。就應該是被保護的對象。這裡不能說你錯，經濟的財產理論，其說法確實是如此。不過現有的文獻在介紹經濟的財產理論時，都只有介紹一半。其實這套理論在運作上，也是在整體財產犯罪的脈絡下去討論。但是在討論的後階段，它確實會想到不法所有意圖（不法獲利）。詐欺罪的不法所有意圖其實等同於不法獲利意圖，那不法的獲利，其不法到底有何意義？換句話說，在恐嚇取財罪裡面，縱然我們採取經濟的財產理論，甲確實也取得物的佔有，佔有本來就可以轉換成一定的經濟效益。但是問題來了，這種理論在犯罪的結構裡面，是不是單純到不需要去考慮其他規範的要素？即我們法條規定不法的所有意圖，其不法會不會跟這邊有聯動關係？（此處討論重心為甲，甲是否受有損害）。丙之行為也是一個不法行為，其行為是不是恐嚇取財可以討論。即使不是恐嚇取財，也可能是強制。在討論他是不是所謂的恐嚇取財行為時，要去檢驗客觀的構成要件，還有主觀的構成要件。關於客觀構成要件，我們就談到丙有沒有恐嚇行為，而我們也判斷其有恐嚇的行為。但問題是，丙之恐嚇行為是不是導致了被害人甲之財產處分及財產損害。你可以試想一下詐欺罪，其有所謂的施用詐術，限於錯誤，財產處分，財產損害，其系一脈相承。這邊也是一樣，丙有無恐嚇取財，即丙有無恐嚇行為，有無被害人甲處分財產，被害人甲處分財產後有無財產上損害？