作者簡介：柯勇敏，中國政法大學法學教育研究與評估中心講師。
內容摘要：公司決議不成立的引入以法律行為理論為基礎，旨在填補《公司法》第22條第2款的法律漏洞。然而，法律行為理論無法證成公司決議不成立獨立存在的必要性。不成立與無效之間在法律效果上並無區別，區分二者沒有實益。公司決議不成立的比較法依據也十分薄弱。比較法上公司決議不成立只是局部現象，有明確的適用邊界，且欠缺堅實的理論基礎，其借鑑意義十分有限。公司決議不成立引發了實體法上公司決議成立要件的無休止爭論以及程序法上的諸多新難題。總體而言，公司決議不成立沒有獨立存在的必要，應當回歸《公司法》第22條確立的二分法。具有嚴重程序瑕疵的公司決議應通過類推適用《公司法》第22條第1款而評價為無效。
關鍵詞：公司決議；不成立；二分法；三分法；《公司法解釋四》
目次
問題的提出
一、公司決議不成立與無效在法律效果上的無差別性
二、比較法上的公司決議不成立及其有限的借鑑意義
三、公司決議不成立引發的額外成本
四、回歸二分法：代結語
問題的提出
2017年頒行的《高人民法院關於適用若干問題的規定（四）》（以下簡稱《公司法解釋四》）吸納了近年來學界的呼籲，在我國成文法層面正式引入公司決議不成立，完成我國公司決議效力瑕疵形態二分法向三分法的轉變。從動因來看，引入公司決議不成立是為了填補《公司法》第22條第2款的法律漏洞。《公司法》第22條借鑑日韓與我國臺灣地區法，確立了「內容違法無效」與「程序違法違章、內容違章可撤銷」的基本結構，其中將程序瑕疵一概認定為可撤銷存在明顯的法律漏洞，即有些程序瑕疵例如未實際開會而作出決議、未經表決而作出決議等情形實際上十分嚴重，甚至在法律上都不能說決議存在，這樣的決議僅判定為可撤銷顯然是不合理的，也不符合法律行為成立與生效區分的理論。由此，公司決議不成立的引入目的在於填補《公司法》第22條第2款存在的法律漏洞，並使得公司效力瑕疵形態符合法律行為理論。
但是問題似乎沒有這麼簡單。《公司法》第22條第2款的漏洞並非只有引入公司決議不成立一個填補方案。《公司法解釋四》頒行前，實務上多是在二分法的框架下填補《公司法》第22條第2款的漏洞，即對某些重大的程序瑕疵，判決其無效， 這說明二分法似乎更受司法實務的青睞。不僅如此，二分法似乎也更符合《公司法》立法者的意思。之所以作此論斷，是因為2005年《公司法》修正時日本、韓國已經完成了成文法層面二分法向三分法的轉變， 我國臺灣地區實務與學理上也已經認可公司決議不成立的獨立地位。《公司法》第22條在借鑑這些法域成文法時採其舊法所持的二分法而未引入公司決議不成立，其意圖顯然是傾向於拒絕引入三分法。學理與《公司法解釋四》引入三分法似乎違背了《公司法》立法者的意願。此外，捨棄類推適用已有規則而直接選擇造法來填補《公司法》第22條第2款的漏洞，在法解釋學原理上也頗有可商榷之處。
從三分法論者的論證脈絡看，公司決議不成立的理論基礎在於法律行為理論，同時以比較法上公司決議效力瑕疵形態三分法作為有力的參考佐證。這兩點在筆者看來，都是不成立的：從法律行為理論中推導不出公司決議不成立的獨立地位，比較法上公司決議不成立也只是應對部分法域應對成文法漏洞的對策而已，並無深厚的理論基礎，並非良好的立法範本，借鑑意義十分有限。再者，引入公司決議不成立還會引發諸多額外的成本。因此在筆者看來，公司決議不成立不具有獨立存在的必要性，應回歸《公司法》第22條確立的二分法。以下漸次展開本文的論證。
一、公司決議不成立與無效在法律效果上的無差別性
公司決議不成立的主張者主要以法律行為理論作為理論基礎，其明確提出，法律行為理論中法律行為的成立與生效的區分在公司決議上也應貫徹，因而需在公司決議領域區分決議的無效與不成立，公司決議的成立是談論其有效與否的前提。這就涉及一個法律行為理論中的基礎性問題：從法律行為成立與生效的區分中能否推出不成立與無效的區分。
法律行為要件理論是法律行為理論的重要組成部分，其核心功能在於控制與評價法律行為的效力。按照較為傳統的見解，法律行為的生效須滿足雙重要件——成立要件與生效要件，前者的滿足使得法律行為在法律上存在，屬於事實判斷層；進一步滿足後者則使得法律行為生效，發生當事人所意圖發生的效力，屬價值判斷層。二者又分別可以進一步區分為一般要件與特殊要件。不過，按照近年學理上的新理解，生效要件更準確的定位應當是效力瑕疵或者效力阻卻事由，其以消極的方式控制法律行為的效力。相比於對法律行為進行積極控制的生效要件，效力瑕疵或者效力阻卻事由的定位更有助於貫徹私法自治，對法律行為的效力控制更加精準，也更符合比較法上的通行做法。但是不論從積極面還是消極面界定生效要件，目前通說都認可必須區分法律行為的成立與生效，其區分的實益主要有以下幾個方面：
其一，儘管法律行為通常自成立時生效（《民法總則》第136條第1款），但也有諸多例外。成立的法律行為未必就是有效的，有的法律行為需要滿足一些特別的生效要件，例如須批准或登記方可生效的合同。基於法律行為的效力自主，當事人原則上有權決定其實施的法律行為何時生效，附條件與附期限的法律行為即其著例。由此，區分法律行為的成立與生效，可以對那些成立了但是尚未確定生效的法律行為的效力狀態作出準確的描述，並為其提供制度空間。
其二，二者與私法自治之間有不同的關聯。按照近年的最新研究，成立要件是行為人積極地踐行其意思自治，而生效要件往往體現為禁令（prohibitions），以效力瑕疵或者效力阻卻事由的方式發生作用，是對行為人意思自治的限制。蘇永欽教授則指出，成立要件是針對行為人可以控制的範疇，就「自治」所應有的行為要素所設置的強制規定，只有「符不符合」的問題，而生效要件則是從行為以外整個法秩序的角度，為貫徹公權力行為的管制而對私行為加以評價所設的強制規定，只有「是否違反」的問題。
其三，成立的法律行為與生效的法律行為有不同的效力內容，生效的法律行為依據私法自治發生當事人意圖發生的法律效果，自不待言。成立但尚未生效的法律行為儘管無法發生當事人意圖發生的法律效果，但是法律行為自成立時其就具備了一定的拘束力，當事人不得任意變更與解除。
其四，法律行為成立與生效的區分還具有程序法意義。程序法層面證明責任的分配上，「法律要件分類說」是目前大陸法系各國民事程序法上的主流學說，依據該說，民法上的規範基於其對立關係應當作二分，即區分為「權利發生規範」與「對立規範」兩種。其中，前者關乎權利發生所必須滿足的條件，後者則關乎權利的排除、妨礙以及消滅。與此相對應，法律要件事實也可以相應地被區分為四類。在訴訟過程中，主張權利存在的當事人應就權利發生的法律事實承擔證明責任，而主張權利妨礙、排除或者消滅進而否定權利存在的當事人則對權利排除、妨礙與消滅的要件事實承擔證明責任。這樣的證明責任分配格局在法律行為情形下，「主張合同權利的當事人，只要證明當事人通過相對應的意思表示，對所有重要條款達成一致即可，當事人尤其不需要證明，存在其它的前提條件，即法律行為由於缺乏它就無效的前提條件。相反，主張法律行為無效的對方得對該法律行為無效的要件特徵承擔證明責任。」因此，主張存在有效法律行為的一方應就法律行為的成立要件所涉及的要件事實負擔證明責任，而否定法律行為效力的相對方則對法律行為的生效要件所涉及的要件事實承擔證明責任。陳自強教授也明確指出，應從舉證責任分配的觀點來整合與理解法律行為的成立要件與生效要件。就此而言，法律行為成立與生效的區分其背後還牽連著程序法上證明責任的分配規則，彰顯著程序法意義。
其五，在傳統的合同法理論下，標的的確定、可能、適法是合同的生效要件。在此脈絡下，合同成立時間作為劃分自始不能與嗣後不能的標準，進而自始不能構成合同的無效事由，而嗣後不能則發生合同解除、風險負擔或者違約責任等法律後果。不過隨著合同標的可能不再作為合同的生效要件，這一區分意義也逐漸喪失。
區分法律行為的成立與生效具備上述多種實益，但是其並不意味著法律行為不成立與無效在法律上也必須作明確區分。羅馬法上就將不成立涵蓋於無效概念之中。周枏教授在《羅馬法原論》中就明確指出：「法律行為欠缺成立要件或欠缺有效要件，在學理上固然可以加以區分，但在實際上並無差別。欠缺成立要件，法律行為不能成立，也就談不上什麼效力；反之，法律行為如果不能生效，縱然成立也沒有什麼意義。」 羅馬法上的此種見解在中世紀亦有其支持者，並在近代被潘德克頓法學家繼受，並對《德國民法典》的起草者產生了影響。德國民法典的第一草案第108條規定：「就其希望產生的法律效力而言，無效的法律行為被視為未曾實施。」其明確採納了將法律行為不成立與無效等同的做法。最終《德國民法典》將這一條刪除，並不是因為立法者改變了立場，而是這一概念已經在文獻中被確定，無需多言。及至當代，諸多學者亦認為無效與不成立在法律效果上並無區別。王伯琦先生即認為：「法律行為不成立與無效，就其效果而言，並無分別。」這一見解得到了王澤鑑教授的支持與重申。法律行為不成立與無效，就其法律效果而言，都是對其效力最徹底的否定，二者均不按照法律行為的內容發生效力，在法律效果的意義上區分二者，並無必要。從法律行為成立與生效的區分中，並不能推斷出不成立與無效之間的區分。
事實上，主張區分不成立與無效的學者，也並未給出二者真正的法律效果上的區別。例如，史尚寬先生主張區分法律行為不成立與無效，是因為無效的法律行為在外觀上具備了成立法律行為的事實，其事實有所欠缺而不發生效力，而不成立則指事實要件嚴重的不成立。這一區分理由似乎停留在概念區分上，並未揭示二者法律效果上的區別。不過，也有學者嘗試在法律效果上區分二者，義大利有學者主張，不存在的行為雖然可能具有行為外觀，但是不產生任何法律效果，而無效行為能夠產生某些消極或者次要的效果，因此需要以行為存在為前提。我國學理上也強調，無效的法律行為只是不發生當事人意圖的法律行為，但是仍能發生法律行為外的效果。此種消極效果或者法律行為外的效果，指的是法律行為無效後清算關係意義上的締約過失責任、不當得利返還等法律效果。但是此種法律效果並非法律行為無效所獨有，法律行為不成立時也可能有締約過失責任、不當得利返還等法律效果。例如，合同未成立就是我國《合同法》第42條締約過失責任適用的主要情形之一。還有學者從無效法律行為可以轉換而不成立的法律行為無法轉化的角度論證法律行為不成立與無效之間的區別。這一論證也是不成立的，理由在於：不成立的法律行為固然不能轉換而成為另一有效的法律行為，但是無效法律行為的轉換也有嚴格條件，並非所有無效法律行為所固有的法律效果，例如違反公序良俗原則而無效的法律行為就無法被轉換為符合公序良俗原則的法律行為。換言之，無效法律行為的轉換隻是部分無效法律行為所具有的法律效果，不足以論證無效與不成立之間的區別。
綜上，法律行為成立與生效的區分有諸多實益，必須堅持，但是從這一區分中無法推斷出不成立與無效的區分。不成立與無效在法律效果上並無區別，區分二者既無必要也無實益。
二、比較法上的公司決議不成立及其有限的借鑑意義
三分法的見解至少可以回溯到2005年《公司法》修正前後，就其論證脈絡來看，除了以法律行為理論作為理論基礎外，還廣泛地參酌德國、日本、韓國、我國臺灣地區等法域的三分法立場，作為強有力的比較法佐證。但是，三分法論者顯然高估了比較法上公司決議不存在/不成立的意義。下文以日本、我國臺灣地區以及德國為例討論公司決議不存在/不成立在其本土公司法上的真實地位，進而展示我國學理與《公司法規定四》比較與借鑑時的偏差。
（一）日本法上的公司決議不成立
眾所周知的是，現行《日本公司法》第830條以下確立了股東大會決議效力瑕疵形態的三分，其中第830條第1款明確規定了股東大會決議不成立之訴。將決議不存在作為獨立的公司決議的效力瑕疵形態，是1981年《日本商法典》修正的主要成果之一。1938年《日本商法典》修正時，改變了此前股東大會決議效力瑕疵上可撤銷一元論的立場，部分地借鑑了1937年德國《股份法》的成果，引入股東大會決議無效，與可撤銷並列，形成股東大會決議效力瑕疵形態的二分法。不過，在具體的效力瑕疵事由上，日本法並未借鑑德國法，而是開創性地在立法上區分了程序瑕疵與內容瑕疵，以前者為可撤銷事由，以後者為無效事由。之所以作此區分並配置輕重不同的法律效果，其立法理由在於：程序上的瑕疵較為輕微，而且在一般情況下，隨著時間的推移，此類瑕疵的認定將會變得困難。但是很顯然，程序瑕疵輕於內容瑕疵的判斷是不成立的。對於某些嚴重的程序瑕疵，如果機械地遵照這一瑕疵事由的二分法直接判定為可撤銷，勢必會造成明顯的評價矛盾。為了填補這一法律漏洞，學理與實務上自行發展出了股東大會決議不存在之訴，主要用於針對股東大會召開事實完全不存在、股東大會決議事實上不存在以及決議過程中存在嚴重瑕疵等情形。在此基礎上，1981年《日本商法典》修正時，即在第252條一併規定股東大會決議不存在之訴以及股東大會決議無效之訴，將學理與實務上的發展在實定法上予以明確。由此形成了股東大會決議效力瑕疵上的三分法——不存在、無效與可撤銷。有學者指出，日本法上就程序瑕疵，形成了決議不存在與決議可撤銷的兩種效力評價，以瑕疵是否重大為界。2005年《日本公司法》從《日本商法典》中獨立出來以後，《日本公司法》第830條以下繼受了這一三分法。從歷史的角度看，日本法上之所以在學理與實務上發展出股東大會決議不存在之訴，其主要目的是為了解決內容瑕疵與程序瑕疵二分所固有的弊端，處理嚴重的程序瑕疵問題。
但是，切不可高估公司決議不存在在日本法上的意義。日本法上的公司決議不存在很難說存在堅實的理論基礎。股東大會決議的不存在並不等同於法律行為的不成立，股東大會決議的不成立並非基於法律行為要件理論而來。《日本公司法》第830條使用的是「存在」一詞，與法律行為要件理論中的「成立」並非同一概念。儘管有部分學者在法律行為的分類中將決議位列其中，但是在具體的決議效力規則的設計上，並未顯示出與法律行為理論的體系性的關照。在股東大會決議不存在之訴的相關闡述中，也見不到其與法律行為成立/不成立之間的關聯，更見不到對股東大會決議成立要件的闡述。
更有說服力的證據在於，公司決議不存在在日本法上針對的是股份公司的股東大會決議，其並不是所有公司決議共享的效力瑕疵形態。日本法上董事會決議的效力瑕疵形態就只有無效一種。就此，日本公司法學者山本為三郎還針對董事會決議明確指出，因為沒有可撤銷制度，所以在決議沒有效力這一點上，決議不存在與決議無效應作等同處理。可見，日本法上並不認為無效與不存在之間在法律效果上有什麼區別。究其法理，日本公司法學者認為公司決議效力瑕疵評價的一般原則就是瑕疵決議無效，而《日本公司法》第830條以下正是針對股份公司股東會決議的特殊需求而設的，考慮「法的安定性」，以「整齊劃一地處理法律關係」。從股份公司股東會決議與董事會決議效力瑕疵形態上截然不同的格局可以看出，所謂的決議不存在並未以法律行為理論作為理論基礎。
（二）我國臺灣地區法上的公司決議不成立
我國臺灣地區1966年「公司法」修正吸收了1938年《日本商法典》修正的成果，確立了股份有限責任公司股東會決議效力瑕疵的二分——無效與可撤銷，同時繼受了日本法開創的內容瑕疵與程序瑕疵二分的做法，以內容瑕疵為無效事由（第189條），以程序瑕疵為可撤銷事由（第189條）。此一瑕疵事由的二分法同樣存在日本法上的固有缺陷：其機械適用在嚴重的程序瑕疵場合會造成明顯的評價矛盾。由此，我國臺灣地區的學理與實務上開始探尋解決之道，通過取法日本，我國臺灣地區學理與實務上確立了股份有限公司股東會決議不成立作為獨立的效力瑕疵形態。但是與日本法不同的是，對於股份有限公司股東會決議不成立，學理上是通過法律行為的要件理論來構建並論證其正當性的。與日本法使用的「存在」一詞不同，我國臺灣地區選取了與法律行為理論更為接近的「成立」一詞。長期以來，決議在我國臺灣地區的知識譜系中都是法律行為的成員之一，並且我國臺灣地區「最高法院」在論及股東會決議不成立時明確以法律行為作為參照：「股東會決議之瑕疵，與法律行為之瑕疵相近，有不成立、無效、得撤銷等態樣。」 更是有學者積極探尋股東會決議之成立要件，林國全教授自上世紀九十年代就開始關注這一問題，其認為，股東會決議的成立須符合兩項要件：其一，有代表已發行股份總數一定比例股東之出席，即定足數要件；其二，出席股東表決權過半數之同意。
不過也不可高估公司決議不成立的意義：其一，法律行為理論並不能為公司決議不成立提供獨立存在必要性的論證。我國臺灣地區通說儘管將決議納入法律行為，但王澤鑑教授等權威學者都明確認為，法律行為的無效與不成立沒有區別，[5]237因而法律行為理論很難為公司決議不成立的獨立存在提供理論依據，我國臺灣地區的「最高法院」將不成立與無效並列，但也並未說明不成立與無效之間區別何在；其二，更重要的是所謂公司決議不成立的討論基本上局限於股份公司的股東會決議。在董事會決議，學理與實務通說都是採瑕疵決議無效一元論，並不區分無效與不成立。這意味著，我國臺灣地區公司法上所謂公司決議不成立的出現並非來自於法律行為理論的指引。
（三）德國法上的對不成立的否認
我國學理在論證三分法時通常提及，德國在成文法的二分法之外，學理與判例普遍認可不成立的存在及其必要性。這其中顯然存在著對德國法理解的偏差，目前的通說並不認可不成立作為獨立的效力瑕疵形態。
眾所周知的是，德國《股份法》第241條以下針對股份公司股東會決議規定了無效與可撤銷兩種效力瑕疵形態，其基本構造奠定於1937年的《股份法》，彼時立法者並未按照法律行為的成立與生效的邏輯來設計股份公司股東會決議的效力規則，而是僅以瑕疵的嚴重程度區分，而且在無效事由的列舉中也並未明確考慮到某些極其嚴重的程序瑕疵，例如未開會而偽造決議的情形。由此，對於此等決議如何處理，在德國法上也是問題。通常學理與實務在表象決議（Scheinbeschlüssen）與非決議（Nichtbeschlüssen）這兩個概念之下討論我國法上公司決議不成立所對應的情形。
文獻裡對表象決議與非決議這兩個概念的用法並無共識，有的學者將二者作區分，多數學者則認為二者系屬同義詞，其主要指股東會決議存在重大的瑕疵，未滿足決議成立的最低要求，根本不能被視為股東會決議，或者只有股東會決議的虛假表象。以下幾種案例情形常被學者放在這兩個概念中討論：（1）非股東（Nichtgesellschafter）作出的決議，指被召集作出的決議的人並非股東的情形；（2）聲稱開過會，但是未經表決的股東會決議，基本上等同於虛構的決議；（3）確認時計算錯誤的決議，指本未達多數但是確認決議時計算錯誤確認作出有效決議的情形。此外，還有極少數的學者認為，未經召集（Einberufung）程序的決議不可能生效，因而未經召集程序的股東會作出的決議屬於非決議，此外，未經股東會主席確認（Feststellung）的決議，由於缺乏決議所必需的外在構成要件而不能說存在決議。這些情形都與德國《股份法》第241條羅列的無效事由有所不同，因此，學理與實務上產生了一定爭議。
在1953年一個被廣泛引用的案例中，該案涉及一個有限責任公司的股東會會決議，該決議由一個不足基本資本10%的股東召集，這一比例並不符合《有限責任公司法》第50條對召集股東會的最低股權比例要求。由此在該案中，原告主張這一決議是由非召集權人召集的，由此召集的股東會只是一種表見股東會（ScheinVersammlung），有此種表見股東會作出的決議也是表見股東會決議（Scheinbeschluss）。原告的請求立即被聯邦最高法院否定，因為彼時的《股份法》第195條第1款已經明確將召集瑕疵作為無效事由規定，以往認為召集瑕疵屬於決議不成立或者不存在事由的立場， 已經不合時宜。儘管聯邦最高法院沒有支持原告的請求，但是卻接納了原告所提之概念——表見決議。但是在聯邦最高法院看來，表見決議指的是欠缺最本質要件（wesentlichste Voraussetzungen）的情形，並在此基礎上舉出了一個為後世援引無數的例子：一個人從大街上召集一些與公司毫無關聯的人作出決議的情形。在此案中，儘管案件本身並未作出決議不成立或者不存在的判決，但是聯邦最高法院似乎有意用表象決議這一概念來指涉瑕疵極其嚴重（比《股份法》第195條無效事由還要嚴重）的情形。
真正稱得上作出了決議不成立判決的案例可能要數聯邦最高法院1968年作出的一個判決。在該案中，作為被告的有限責任公司在股東會上通過決議任命了業務執行人，原告對該決議提出了質疑，但並非針對決議的內容，而是認為決議成立的方式存在瑕疵，即未達到法定的表決權多數。對於這一決議效力瑕疵如何評價，上訴法院與聯邦最高法院之間產生了意見分歧。上訴法院認為，在此種缺乏決議作出所必要之多數票（Stimmmehrheit）時，在形式上仍然可以說存在一個股東會決議，只不過因程序瑕疵而可撤銷。但是這一見解受到了聯邦最高法院的反對，在聯邦最高法院看來，如果欠缺此種多數票，則作出的決議在法律上是不成立的， 從判決說理的理由來看，聯邦最高法院似乎是強調決議作出所需的多數表決關乎意思表示，而意思表示是法律行為成立之前提。此案似乎也沒有對未來的實務產生什麼影響，因為此後聯邦最高法院再也沒有作出過決議不成立的判決。倒是在股東會主席確認了決議但是其中存在計算錯誤時，聯邦最高法院明確認為此時已經存在決議。值得注意的是2006年的一則案例，聯邦最高法院認為即使完全由無表決權的股東作出的決議，只要經股東會主席確認，即非無效，而是違反《股份法》第243條屬於可撤銷決議。而在2010年的一則案例中，聯邦最高法院明確不再堅持表見決議這一概念的獨立意義，明確認為表見股東會作出的決議是無效的。
事實上，從聯邦最高法院的判例來看，其提出並認為表見決議這一概念有獨立意義的案例屈指可數，而且在1968年的案例以後，再也沒有關於認可表見決議不成立的判決出現。實際上，關於表見決議與非決議這兩個概念的討論，多見於學理，主張這兩個概念有獨立意義的往往基於法律行為成立與生效的區分，將某些程序要素作為決議構成的本質要素，違反了即在法律上不成立或不存在，其在法律適用上與認定為無效的區別在於：其一，決議的效力爭訟就不能適用《股份法》第241條以下的無效之訴，而只能提起德國《民事訴訟法》第256條意義上一般的確認之訴，其二，假設這樣的決議被不小心登記進入商事登記簿，那麼《股份法》第242條規定的無效瑕疵的治癒（Heilung）規則，也不能適用之。但是，《民事訴訟法》第256條意義上的確認之訴所作之判決只有相對的既判力，顯然不能擴張到其他股東以及董事監事。不成立情形的瑕疵如此嚴重，最終得出的不成立判決卻只有相對的既判力，連撤銷之訴判決的既判力都得到了擴張，這在體系上是很難理解的。事實上，即使認為表見決議以及非決議不適用《股份法》第241條以下的學者，都在不成立判決的既判力上，主張類推適用《股份法》第248條、第249條。此外，對於不小心被登入商事登記簿的表見決議與非決議，在法律安定性以及相對人信賴保護等問題上並沒有什麼區別，因此，將所謂的表見決議與非決議排除《股份法》第242條的適用，是沒有道理的。新近觀點認為即使在表見決議以及非決議情形下，也有瑕疵治癒規則的適用餘地。如此迂迴地避開《股份法》第241條以下的規定，又在諸多重要問題點上回到《股份法》，這樣的策略顯然是前後矛盾而沒有實益的，不如乾脆以《股份法》第241條以下解決所謂的表見決議與非決議的情形。實際上，已經越來越多的學者認為表見決議與非決議沒什麼用處，只是現象學層面的描述（ph nomenologische Beschreibung），在決議瑕疵法上並無實益，而這兩個概念所指的情形在《股份法》第241條第1款召集瑕疵與與第3款違反股份公司性質的框架下已然能夠得到妥善解決，例如，非股東作出的決議，顯然是違反《股份法》第241條第3款，是違背股份公司的性質的，根本無需另行創設新的效力瑕疵形態。新近的教科書中，對這兩個概念基本上已經不再提及。
（四）小結
上文的梳理表明，所謂的決議不存在/不成立在日本、我國臺灣地區都是為了應對股份公司股東會決議成文法上的漏洞而設，其本身沒有深厚的理論基礎，也並未被其他公司決議所採納，只是公司法上的局部現象。而且，不論是日本法還是我國臺灣地區法，並不認為不存在/不成立與無效之間存在法律效果上的差別，引入決議不存在/不成立也不是邏輯上的必然，只是成文法漏洞的填補策略之一而已，而且在體系角度也很難稱得上是最具理論厚度的方案。而在德國法上，決議不成立在聯邦最高法院的判例中只是曇花一現，目前已經被明確否定，學理上也不再認可其獨立地位。因此，總體上看，所謂公司決議不成立在比較法上只是適用空間十分有限的漏洞填補方案。這一漏洞填補方案不僅欠缺深厚的理論基礎，也不是唯一的填補方案。德國法更是直接在兩分法之下圓滿地解決了嚴重程序瑕疵的評價問題。就此而言，我國學理與《公司法解釋四》將決議不成立引入並將其作為所有公司決議的效力瑕疵形態，顯然是思慮未周，過分地高估了決議不成立在比較法上的重要性。
三、公司決議不成立引發的額外成本
事實上，公司決議不成立存在的問題並不止於此。除了與無效之間存在立法重複等弊端以外，引入公司決議不成立的同時還引發了諸多額外的成本，使得公司決議不成立更不應被接受。
（一）實體法層面的額外成本：公司決議成立要件的無休止爭論
在法律行為理論的指引下引入公司決議不成立時，不可迴避的一項附帶工作就是界定公司決議的成立要件。因此，不論是學理還是《公司法解釋四》都要付出額外的成本去界定公司決議的成立要件是什麼，而這一成本在二分法之下是不存在的。
目前對公司決議成立要件的界定方式有二：其一是正面地列舉各項公司決議成立所必須的要件；其二，反面列舉各種決議不成立的具體情形，《公司法解釋四》第5條就採取了這種界定方式。後者其實並不符合法律行為理論下對法律行為成立要件的界定方式，通常學者都是積極正面地羅列法律行為成立所需滿足的各要件，其背後的原理在於，法律行為要在法律上獲得效力，行為人必須作出一定最低限度意義上的積極行為，其中最重要的就是作出意思表示，因此，法律行為的成立要件基本上都以正面界定的方式作出。
姑且不論反面羅列公司決議不成立的具體情形與法律行為理論的偏離，就目前各家對公司決議成立要件的闡釋來看，可謂觀點林立，五花八門。早期我國臺灣地區學者林國全教授認為股東會決議的成立須符合兩項要件：其一，有代表已發行股份總數一定比例股東之出席，即定足數要件；其二，出席股東表決權過半數之同意。這一見解得到了梁上上教授的認可。張旭榮博士認為公司決議的成立要件有三：（1）主體要件，即需要具備公司意思形成的人；（2）內容要件，即有存在決議內容，而非憑空捏造，未經公司會議討論而產生的虛假決議；（3）程序要件，即必須是經過了召開會議，多數決原則下一致通過的程序。[35]殷秋實博士則認為，公司決議的成立要件有三：（1）召集，即《公司法》規定的召集人向股東發出通知，告知會議的時間、地點、審議事項等信息；（2）股東表決，即必須經過真實的股東表決，進而與偽造的決議相區分；（3）會議記錄，即按照《公司法》的規定製作會議記錄。李建偉教授則認為公司決議的成立要件包括: （1）有會議召開的事實要件（符合股東出席會議的最低數量限制）；（2）具備會議召集程序要件（由召集權人召集; 向全體股東發出召集通知; 決議事項限於會議通知事項）；（3）具備決議程序要件（符合股東表決的最低數量限制）。上述見解差別甚大。事實上，就目前學理的討論狀況來看，幾乎不可能就公司決議的成立要件達成共識，其理由在於：公司決議的整個過程構成複雜，涉及召集、通知、開會、表決、結果確認、會議記錄等多個程序環節，不同學者對每個環節的重要性存在不同認識，這就必然導致了，不同學者心中公司決議的成立要件是不一樣的。如果繼續維持公司決議效力瑕疵形態的三分法，那麼關於公司決議成立要件的討論，勢必繼續無休止地延續下去。
事實上，最高人民法院自己也對公司決議的成立要件是什麼也不確定。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》（徵求意見稿）第4條與第5條分別規定了決議不成立事由與未形成有效決議事由，由此形成所謂的四分法，此種四分法與法律行為理論大大背離，決議不成立與未形成有效決議之間區別何在，也是撲朔迷離。最終《公司法解釋四》頒行時將這兩條加以整合，成為《公司法解釋四》第5條，該條羅列了5項公司決議不成立的具體情形。就該條來看，最高人民法院似乎仍未釐清公司決議的成立要件是什麼，因為第5條第5項規定了一個兜底條款， 即「導致決議不成立的其他情形」。這意味著，在最高人民法院看來，公司決議不成立的具體情形是開放的，不僅限於第5條前4項的情形，這一見解的邏輯推論就是，最高人民法院似乎認為公司決議的成立要件是不確定的、可變的。這一點在傳統法律行為的成立要件上是難以想像的。在《公司法解釋四》第5條第5項這一兜底條款的影響下，未來對於公司決議的成立要件更不可能達成共識了，因為該項包容力太強，所有前4項未涉及到的情形都可以被解釋進去。就此看來，《公司法解釋四》第5條第5項很有可能使得公司決議的成立要件變成一個「任人打扮的小姑娘」。
（二）程序法層面的額外成本：程序法理障礙與新的訴訟難題
不成立作為獨立的公司決議效力瑕疵形態延伸至程序法，就會形成獨立的公司決議不成立之訴，對此學理與最高人民法院（《公司法解釋四》第1條）都明確予以認可。這就意味著，公司決議效力瑕疵訴訟也三分為不成立之訴、無效之訴與可撤銷之訴。在筆者看來，公司決議不成立之訴不僅不符合程序法的基本法理，還在程序法層面帶來了許多原本根本不存在的新難題，在程序法層面帶來的額外成本也是高昂的。
在民事訴訟法上，確認之訴指原告要求法院確認其主張的法律關係存在或者不存在的請求。依據目前的通說，確認之訴確認的對象只能是法律關係或者權利，單純的事實不能作為確認對象。不管是決議的成立還是法律行為的成立，依據目前通說都是事實判斷。也正是基於此，我國司法實務中，從未將合同不成立作為單獨的確認事由，而是籠統地放置在合同效力確認糾紛之中。現行《民事案件案由規定》就合同的效力糾紛僅規定了確認合同有效糾紛與確認合同無效糾紛兩種獨立的案由，其中並無確認合同成立糾紛或確認合同不成立糾紛。而公司決議糾紛也按照《公司法》第22條的二分法分為公司決議效力確認糾紛與公司決議撤銷糾紛，與無效與可撤銷分別對應，其中公司決議效力確認糾紛的功能相當於確認合同有效糾紛與確認合同無效糾紛，並無獨立的公司決議不成立確認糾紛。《公司法解釋四》引入公司決議不成立之訴，不論是確認決議成立還是不成立，本質上都是對事實的確認。這顯然違背了民事訴訟法的基本法理。
公司決議不成立之訴的引入還引發了諸多原本根本不存在的訴訟法難題。在《公司法》第22條公司決議無效之訴與撤銷之訴二分的背景下，前者為確認之訴，後者為形成之訴，二者雖然有密切關聯，但無論是法律基礎，還是具體事由，乃至最後的法律效果，都並不重合，二者並不會發生直接的矛盾與衝突，在程序法上基本能保持涇渭分明，加上撤銷之訴60日的除斥期間，更是降低了重複起訴之可能性。但是引入同為確認之訴的公司決議不成立之訴後，就會引發一系列新問題，例如，兩者都沒有時間上的限制，很可能會先後提起，極易引發重複訴訟，此時，這兩種訴訟標的是否一致？再如，兩種確認之訴判決的既判力範圍如何劃定？再如，不成立的決議被確認無效可否申請再審？這些新問題都是原本二分法下沒有的。
（三）小結
綜上，引入公司決議不成立，不僅與現有的無效之間存在立法重複等弊端，而且還引發了諸多實體法與程序法層面的新問題，花費了大量的不必要成本。就此而言，公司決議不成立的引入，除了沒有帶來什麼實益之外，還增添了許多麻煩。
四、回歸二分法：代結語
總體而言，學理與《公司法解釋四》引入公司決議不成立很難說是一次成功的嘗試：其一，即使是在法律行為理論之下，無效與不成立之間也沒有區分的必要，因此，法律行為理論根本無法為公司決議不成立提供理論支撐。就法律效果而言，無效與不成立並無區分之必要，二者應等同視之；其二，公司決議不成立的比較法依據也是十分薄弱，其過分地高估了公司決議不存在/不成立在比較法上的重要性。其實，公司決議不存在/不成立在比較法上也只是局部現象，並無深厚的理論基礎，很難稱得上是比較法借鑑的良好範本。其三，公司決議不成立的引入還額外地引發了諸多新問題，在實體法與程序法兩個層面花費了諸多成本。在此基礎上，筆者認為，三分法不足採，應回歸《公司法》第22條確立的二分法，統一以無效處理內容瑕疵與嚴重的程序瑕疵。二分法不僅符合法律行為理論的要求，也是我國近年司法實務經驗的確認與延續。此外，二分法在法解釋論上也毫無障礙。將《公司法》第22條第2款作目的性限縮，將嚴重的程序瑕疵排除其適用範圍，並通過類推適用的方式以《公司法》第22條第1款作為處理嚴重程序瑕疵的規範依據，正是法解釋論原理中的漏洞填補方法的具體應用。因此，相比三分法，二分法才是更為合法合理的方案，應當回歸《公司法》第22條確立的二分法。
文章來源：《法律科學》2020年第5期
本文由作者授權「商法界」刊載