反不正當競爭法三十二條商業秘密條款解讀

作者 | 崔國斌 清華大學法學院副教授、法學博士

摘選自《商業秘密侵權訴訟的舉證責任分配》

2019年立法者修改《反不正當競爭法》引入了第32條，對秘密性和不當行為的證明責任分別做了規定。對於秘密性，在權利人提供初步證據證明自己採取了保密措施，「且合理表明商業秘密被侵犯」後，被告應舉證否認該商業秘密的秘密性。對於不當利用行為，在「權利人提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯」，「有證據表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業秘密，而且其使用的信息與該商業秘密實質上相同」時，被告應當證明其不存在不當利用行為。如前所述，這些立法條文的文字表述不夠清楚，但是，的確不排除這樣的可能性：立法者意圖倒置秘密性和不當行為的證明責任。

上述立法修改是對中美經貿談判的回應。後來公開的《中美經濟貿易協議》也的確對這兩個問題有非常具體的規定。首先，該協議第1.5條第1款有一項原則性的規定，「當商業秘密權利人已提供初步證據證明被告方侵犯商業秘密時，舉證責任（或提供證據的責任）轉移至被告方」。在此基礎上，協議第1.5條第2款第1項規定，當權利人證明「被告曾有渠道或機會獲取商業秘密」，「且被告方使用的信息在實質上與該商業秘密相同」時，證明未侵犯商業秘密的證明責任（或提供證據的責任）轉移至被告方。協議第1.5條第2款第2項規定，在權利人證明「其已對其主張的商業秘密採取保密措施的情形下」，證明該商業秘密秘密性的任務轉移至被告方。

值得一提的是，在協議的第1.5條第3款中，美方進一步確認，協議對中方的上述要求也符合美國法的現有實踐。如後文所述，美國法的實踐其實比較清楚，這一確認對於中方解釋協議內容提供了實質幫助。

一、 美國法的基本立場

既然美國在協議中確認美國法的法律實踐符合中美協議的要求，那了解美國法的具體做法對於理解中美協議自然有很大幫助。美國商業秘密保護法的主體是各州的普通法，同時也有聯邦層面的專門立法，體系比較複雜。不過，美國法關於秘密性和不當行為的證明責任很清楚：在商業秘密侵權訴訟中，原告一般需要承擔證明自己擁有商業秘密和被告存在不當行為的證明責任。

依據美國《統一商業秘密法》（UTSA），原告在侵權訴訟中先要提出初步請求（prima facie claim），這時需要證明：（1）原告擁有商業秘密；（2）被告不當獲取、披露或使用了原告的商業秘密；（3） 被告的行為給原告造成損害。所謂初步證明，要達到一般民事證明標準，即在沒有額外的相反證據的情況下，法院可以認定事實成立。原告滿足了初步證明要求後，證明責任（burden of proof 或burden of persuasion）也不發生轉移，只是舉證義務（duty of producing evidence）發生轉移。之所以說證明責任不轉移，是因為無論被告是否提供反駁證據，原告始終要對證據不足的後果負責。當然，即便舉證義務轉移，被告也可以不提供反駁證據，這時的風險是原告的主張被法院接受。

在證明原告擁有商業秘密時，原告需要證明該信息符合商業秘密構成要件。關於秘密性，權利人單純籠統地宣稱相關信息為商業秘密並採取了保密措施（比如在文件上標示為秘密信息），並不能滿足證明該信息秘密性的要求。

在證明不當行為方面，權利人需要提供證明被告實際上有不當行為的直接或間接證據。而被告並沒有義務去證明自己通過獨立研發或反向工程等合法途徑獲得相關信息。換言之，證明存在不當利用（improper use）是原告滿足初步證明要求（prima facie case）的一部分。雖然美國的確有部分州的個別法院認為，權利人可能可以通過證明被告有接觸過類似信息的間接證據證明被告不當獲取商業秘密。不過，多數法院認為這並不足夠。同時，也有法院明確指出，最終產品之間的相似性並不能證明商業秘密的剽竊行為。

原告一般可以從以下方面證明被告存在不當利用：被告有接觸商業秘密的渠道；被告設計了類似的產品；被告不可能獨立設計出複雜細節（intricate details）或者通過對公開途徑的材料反向工程而獲得；被告的設計是諸多可能選擇中剛好與原告相同的選擇；被告設計所耗費的時間比典型的獨立設計或反向工程所需的時間更少；等等。

二、司法解釋的可能思路

在簡單分析美國法實踐後，我們再回到《中美經濟貿易協議》第1.5條和《反不正當競爭法》第32條的解釋問題。既然美國法沒有秘密性和不當行為法律推定或證明責任倒置的制度安排，而美方在協議第1.5條第3款又確認協議內容符合美國實踐，那麼合理的解釋應該是，協議也沒有對中方提出法律推定的要求。接下來的問題是，協議文本是否支持這一解釋呢？本文認為，這是可能的。

為了避免協議對美國實踐的定性出現明顯的矛盾或錯誤，可能的策略是從整體上對協議解讀。該協議先在第1.5條第1款規定，在權利人提供初步證據證明被告侵害商業秘密後，舉證義務才會轉移給被告。協議的英文使用了在美國法上含義比較明確的初步證據（prima facie evidence）的關鍵詞。這一表述的確符合美國法現有的實踐。

隨後，協議在第1.5條第2款規定了上述兩項證明責任分配的具體要求。要使得上述內容整體上符合美國法，唯一合理的解釋應該是，協議第1.5條第2款的「法律推定」實際上是美國法意義上的舉證義務的轉移，而非證明責任倒置。如前所述，在美國商業秘密領域的證明責任（說服責任）和舉證義務的區別，很容易搞混。而且，舉證義務轉移的前提是，權利人已經按照第1.5條第1款的規定，提供初步證據證明商業秘密侵權成立。這些初步證據中自然應該包含證明秘密性和不當行為方面的證據。

依據上述解釋，只要中國法做到美國現有實踐的保護水平，就算滿足了協議的要求，而無須徹底倒置秘密性和不當行為的證明責任。如果我們將《反不正當競爭法》第32條解釋為法律對事實的推定或徹底的證明責任倒置，則超出了中美協議的要求。

當然，我們不排除這樣的可能性：在中美協商過程中，中方原本為了經濟貿易協議籤署的大局，單方面做出更多的讓步，明確同意倒置上述兩項事項的證明責任。這也並非完全不能理解的政策選擇。協議原本可能並沒有關注美方自身的法律實踐，事實上，這也似乎不太可能成為中方的重要關切。後來，在協議談判的最後階段，出於政治需要而加強文本形式上的均衡性，中國要求美方在協議中承諾美國法也符合上述要求。美國談判代表可能沒有時間仔細研究美國法與協議文本的一致性，就匆匆做出上述承諾，從而出現這一意外缺陷。

在目前中美爭執不斷的局面下，雙方重新談判消除這一意外缺陷的可能性幾乎不存在，中方也不可能再在短期內修改《反不正當競爭法》第32條。為了彌補上述缺陷，最高院通過司法解釋，可以做一些彌補工作。具體可能有兩種選擇：

其一，澄清第32條並非證明責任的倒置，而是原告提供初步證據後的舉證義務轉移。如前所述，第32條規定的秘密性證明責任轉移的前提是，原告已經提供初步證據「合理表明商業秘密被侵犯」。這究竟要求原告證明哪些具體內容，並不清楚。在將來的司法解釋中，最高院可以進一步明確，這裡包含商業秘密的秘密性和不當行為的初步證明責任，如此便可在一定程度上彌補現有立法的缺陷。

對於不當行為的證明，第32條同樣要求「權利人提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯」後，證明不當行為的責任轉移到被告。如果願意，最高院在將來的司法解釋中可以將這裡的「初步證據」解釋為應該包含證明被告存在不當行為的初步證據，而非單純「接觸加相同」方面的證據。

其二，維持現有第32條的舉證義務轉移方面的模糊性，但是對於被告的證明責任做適當變通，刻意降低證明標準，在被告對商業秘密的秘密性和不當行為提出反駁或質疑證據後，舉證義務將重新回到原告一方。這可以減輕被告提供證據的壓力，從而將法律推定規則的負面後果降到最低。

可以想像，上述司法解釋的思路可能會引發一些爭議：一方面，這一司法解釋是否完全符合立法者的本意，存在一定疑問；另一方面，美國有可能會認為，這一司法解釋又收回了中方在談判過程中已經做出的承諾。對於我們的決策者而言，是否做出上述變通，實際上是一個長遠產業利益與短期重大貿易利益的取捨問題。如果確有美國的重大關切在前，則決策者在短期內接受法律推定規則，未必不合理；但是，長期而言，我們還是應該修正第32條，使之回復到正常狀態。