中國旅遊報
將於2021年1月1日起施行的《民法典》是我國法治建設的裡程碑。
《民法典》作為「社會生活的百科全書」「民事權利的宣言書」「市場經濟的基本法」，對每個公民、每個社會單元都將產生切實而深遠的影響，也將對各行各業帶來深刻的變化，這其中自然也包括旅遊業。基於《民法典》，筆者想對《旅遊法》中的「履行輔助人」的定義加以探討。
「履行輔助人」定義欠周延
《民法典》第二條規定了「民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關係和財產關係」，並在第一編總則中分別規定了「自然人」「法人」「非法人組織」這三類民事主體，通過法典的形式明確了民事主體的範圍和種類。在第一百零二條對非法人組織進行了定義：「非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織」，並列舉了「個人獨資企業、合夥企業、不具有法人資格的專業服務機構」等非法人組織。
2013年10月1日施行的《旅遊法》第一百一十一條中對「履行輔助人」的定義「是指與旅行社存在合同關係，協助其履行包價旅遊合同義務，實際提供相關服務的法人或者自然人」，也即「履行輔助人」只能是「自然人」和「法人」，不包括「非法人組織」。
但是在旅遊活動中，個人獨資企業和合夥企業大量參與到旅遊服務中，如酒店、民宿、餐廳、購物場所中，很多都是以個人獨資企業或合夥企業的形式存在，並非只有「自然人」或「法人」兩種形式，並且非法人形式的經營組織資本投入少、管理機制靈活，更適合旅遊企業輕資產、小規模、多業態的特點，將這些民事主體排除在旅遊產業之外，顯然不合理。
在2013年，當時的法律文件中並無「非法人組織」的概念，《民法通則》中規定的民事主體也僅包括「公民（自然人）」和「法人」。
《民法通則》頒布於1986年，當時商事實踐缺乏、商事主體形式也較為單一，且由於我國「民商不分」的傳統，只在《民法通則》中規定了個人合夥（並未規定法人合夥抑或商事合夥），將其與同樣需要最終以自然人承擔無限責任的「個體工商戶」「農村承包經營戶」一起，都歸入「自然人」的範疇。
但在民法理論以及其他法律條文中，卻早已體現了非法人形式的組織的法律地位。如《民事訴訟法》第三條規定「人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關係和人身關係提起的民事訴訟，適用本法的規定」，賦予了非法人形式的「其他組織」訴訟當事人的地位。而此處的「其他組織」，與「非法人組織」的內涵和外延基本一致。
隨著市場主體形式的多元化，非法人形式的企業組織更多地參與到經濟活動中，僅僅依靠《民法通則》中規定的自然人、法人兩類民事主體已不能滿足現實需要。為了更好地規範、引導這些非法人組織，我國於1997年和1999年先後頒布了《合夥企業法》和《個人獨資企業法》，賦予了這些非法人形式的商事組織的合法地位。而在2013年頒布的《旅遊法》中，「履行輔助人」是把「合夥企業」「個人獨資企業」排除在外的。
導致的問題及建議
如果在2013年《旅遊法》開始施行時，還能以《民法通則》僅規定了自然人、法人兩種民事主體解釋《旅遊法》中「履行輔助人」表述的原因。那麼，2017年頒布的《民法總則》已明確規定了「非法人組織」的民事主體地位。此時，《旅遊法》中關於「履行輔助人」的規定已明顯與民事基本法有衝突。這將導致以下問題：
一、非法人組織參與旅遊經營無法可依
根據《旅遊法》判斷，與旅行社籤署合同，為旅遊者提供實際服務的合夥企業、個人獨資企業，將不構成《旅遊法》上定義的「履行輔助人」，這就將直接導致《旅遊法》中關於「履行輔助人」的條款，不能適用於這些非法人組織。
《旅遊法》中出現「履行輔助人」概念的四個條文，正是旅遊業務中最容易產生糾紛的環節。分別是：
《旅遊法》第六十七條規定的，「不可抗力或旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務仍不能避免的事件，影響旅遊行程」的處理原則；第六十八條規定的，「由於旅行社或者履行輔助人的原因導致合同解除的，返程費用由旅行社承擔」的費用分擔規則；第七十一條規定的，由於履行輔助人造成的違約或侵權的處理原則。第七十二條規定的，關於旅遊者損害履行輔助人合法權益的賠償原則。
通過這些條款可以看出，如果不把合夥企業、個人獨資企業等非法人組織納入《旅遊法》對「履行輔助人」的調整範疇，將導致部分現實問題無法可依。
二、法律規定的概念不被認可和採用
《旅遊法》中對於「履行輔助人」定義的不周延，也將導致引用該法律定義所編撰的文件、制訂的規則的不周延。因此，在實踐中該法律定義不被其他文件所採用或有意進行修正的情形時有發生，這些做法固然彌補了《旅遊法》的缺陷，但卻損害了法律的權威性和嚴肅性。
比如，所有旅行社均需要投保旅行社責任險。按照歸責原則，與旅行社籤訂合同並實際為旅遊者提供服務的「履行輔助人」，導致旅遊者的人身財產受損，應當認定為旅行社的責任，可由旅行社責任保險理賠。但是，在一些責任險保險合同中，直接引用《旅遊法》中關於「履行輔助人」的表述，將導致合夥企業、個人獨資企業等非法人組織與旅行社籤署合同並為旅遊者提供服務過程中的出險事件，承保的保險公司可依據法律的規定不予理賠，因為導致損失發生的主體，並非法律定義上的「履行輔助人」。這一點，筆者曾在旅行社行業與保險公司代表就旅行社責任險保險合同條款的談判中提出，並通過提議在保險合同中擴充「履行輔助人」的定義，增加「非法人組織」或「其他組織」來加以完善。
又如，原國家工商管理總局與原國家旅遊局聯合發布的旅遊合同示範文本（2014年版）的定義部分，也涉及對履行輔助人的定義。筆者參與了當時示範合同文本的起草工作，經過起草專家團隊的討論研究，也是通過對履行輔助人的定義進行修改的方式來加以解決的。
再如，一些旅遊行業標準中，需要對「履行輔助人」進行定義。按照行業標準的編制規則，如果術語有法律定義的，一般應當採納法律定義。但是，《旅遊法》中對「履行輔助人」的定義有問題，只能在行業標準的「術語與定義」部分，對該術語進行重新定義，如行業標準《包價旅遊產品說明書編制規範》《旅行社旅遊產品質量優化要求》均是通過在標準中修改法律定義來解決上述問題的。
三、大大提高旅遊服務企業的進入門檻
實踐中，很少有旅遊企業關注到《旅遊法》未將「非法人組織」納入「履行輔助人」範疇的問題。但這也正是旅遊企業的風險隱患所在，將導致很多旅遊企業無意中違法而承擔更多的法律責任。
不過，如果旅行社知悉該法律定義的含義，恐怕將不會再向合夥企業、獨資企業等非法人組織採購服務，否則很有可能因「未向合格供應商採購產品和服務」而遭受行政處罰或向旅遊者承擔更重的違約責任。而這將導致大量的合夥企業、個人獨資企業無法獲得業務來源、無法進入旅遊服務的產業鏈條。
只是因為商事主體的法律形式問題，就遭受市場的不平等對待，顯然是不合理的。
筆者建議，借《民法典》頒布和即將實施的契機，對《旅遊法》該項條款進行相應修訂，將「非法人組織」納入「履行輔助人」的概念中。甚至可以考慮將旅行社這一旅遊企業的組織形式，由目前僅限定為「法人」，拓展到「合夥企業」和「個人獨資企業」等非法人組織形式。關於這一點，2006年《合夥企業法》修訂時筆者曾在《中國旅遊報》發表了「旅行社的變革和法律形式的選擇——新《公司法》《合夥企業法》給旅行社企業帶來的變革機遇》」，進行了論述。希望借《民法典》頒布的契機，與業內同仁再進一步探討。