原創 上海檢察 上海檢察 來自專輯75號咖啡·法律沙龍
法律沙龍
編者按
2020年可以說是網絡直播帶貨「飛起」的一年。由於疫情對線下商業造成較大影響，網絡直播帶貨順勢爆發，成為新的風口和趨勢。但作為新興行業，其中的一些亂象也需要引起注意。針對網絡直播帶貨中出現的不規範甚至涉及違法犯罪的行為，我們邀請到知名學者和實務專家，在兩期沙龍中，分別從刑事和民事角度對此展開討論。今天是第二期，探討網絡直播帶貨中涉及的民事法律問題。
上期回顧
75號咖啡|直播帶貨，還需法律領航（一）：帶貨還是「帶禍」——網絡直播帶貨中違法犯罪行為分析
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本期目錄
一、面對購物新方式，消費者如何維權？
二、面對銷售新模式，企業如何「避坑」？
三、面對業態新問題，檢察機關如何應對？
謝聞波
召集人
徐匯區檢察院副檢察長
隨著網絡直播帶貨的火爆，網絡直播帶貨與人民群眾生命財產安全的關聯愈發緊密，做好直播銷售、打造直播生態已成為全社會的共識。網絡直播帶貨中的虛假宣傳、貨不對板、假冒偽劣、售後維權等問題如果不在法治的框架內得到解決，將嚴重製約網絡直播帶貨行業的長遠發展。基於此，2020年6月24日，中國廣告協會發布了行業自律文件《網絡直播營銷行為規範》，對直播電商中的各類角色、行為都作出了全面的定義和規範。與此同時，多部門聯合開展了網絡直播行業專項整治和規範管理行動，釋放出強烈的信號：網絡直播要帶貨更要守法。只有以法律為準繩，帶貨主播、出貨企業、直播平臺、監管部門各盡其責，才能讓網絡直播真正進入文明時代。希望通過本期法律沙龍，針對網絡直播帶貨中的不誠信行為，尤其是與人民群眾利益密切相關的欺詐、假冒偽劣商品等，進行探討，既為當前以及今後司法實踐中相關民事糾紛的處理提供參考，也為充分發揮民事、行政檢察職能，從根源上維護人民群眾利益提供思路。
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案例1
案情簡介：上海正善食品有限公司通過抖音、天貓、微信小程序等電商平臺銷售原切牛肉、葡萄酒等，依靠短視頻打造自己的「牛肉哥」專屬IP。其法定代表人陳某，通過個人抖音號發布「牛肉哥」對牛排和紅酒的各類點評，迅速擁有300萬粉絲。陳某為了在網際網路上引起更高的關注度，拍攝了一段點評上海某公司合成牛排的短視頻，並在視頻中使用「您敢吃嗎」「想讓我家孩子得老年痴呆症嗎」「要把兒童害死得牛排」等用語，對上海某公司的牛排產品進行評論。上海市黃浦區市場監管局認定，上海正善公司的行為違反了《反不正當競爭法》第十一條的規定，構成了不正當競爭的行為。
（案例來源：全國企業信息查詢平臺）
案例2
案情簡介：原告衣念公司經依蘭德有限公司許可，享有第1545520號註冊商標和第 1326011號註冊商標獨佔許可使用權，其生產的TEENIE WEENIE等品牌服裝擁有很高的知名度，曾獲得2009年度上海名牌稱號。原告衣念公司發現淘寶店主杜某某通過淘寶網銷售侵權商品，先後7次向淘寶公司發送侵權通知函，被告淘寶公司審核後先後7次刪除了杜某某發布的商品信息。杜某某並未就此向衣念公司及淘寶公司提出異議，淘寶公司也未對杜某某採取處罰措施。直至2010年9月，淘寶公司才對杜某某進行扣分等處罰。法院認為，淘寶公司故意為杜某某銷售侵權商品提供便利條件，構成幫助侵權，具有主觀過錯，應承擔連帶賠償責任。
（案例來源：最高法公報案例）
一、面對購物新方式，消費者如何維權？
謝聞波
召集人
徐匯區檢察院副檢察長
網絡直播帶貨中可能會有什麼樣的「套路」？消費者維權出現哪些新難點?應如何應對？
肖 俊
上海交通大學副教授
網絡直播帶貨中出現了以「連環套」的方式侵害消費者權益的行為。「連環套」是直播商家「放漏」銷售、直播間「代購」、要求寄回商品「復檢」等關聯行為組成的給消費者下套的方式。「放漏」銷售主要表現為主播以年底要為粉絲送福利等為由，表示要「放漏」，低價出售貨物，以引誘消費者購買；直播間「代購」主要表現為消費者在淘寶等平臺上的直播中看到商品，在淘寶旺旺等交流平臺進行溝通，消費者與主播通過支付寶進行轉帳，整個交易似乎都在「線上」完成，但並未在淘寶系統中生成訂單，從而成為「線下」交易，當消費者懷疑商品質量要求退貨時，主播則以商品系「代購」，貨款已支付給商家為由，拒絕七天無理由退貨，而平臺也以非「線上」交易為由讓消費者自行報警處理，消費者難以維權；要求寄回商品「復檢」則是讓消費者將商品寄回，由此妨礙了收集售假證據，有可能逃避《消費者權益保護法》的處罰。
「連環套」中最大的問題在於消費者被引誘脫離淘寶平臺進行交易，不能適用淘寶的規則進行保護。「連環套」雖然不屬於淘寶平臺交易，但是作為「線上」交易，買受人可以根據《消費者保護法》主張無理由退款。當然，該條款還有除外規定，且消費者的舉證難度比較大。此外，消費者可以根據《淘寶直播平臺管理規則》，投訴主播，要求平臺進行處罰，但同樣面臨舉證難、消費者怕麻煩的問題。
於 波
華東政法大學副教授
對於「連環套」的行為，我贊同肖老師的意見，再補充幾點：消費者維權一是要保存好直播視頻、宣傳圖片、訂單頁面、支付憑證、物流單等證據，提前做好維權準備。二是籤收快遞時要開箱驗貨，對不符合質量標準的產品當面拒籤。三是遇到問題及時聯繫商家和平臺協商解決，如協商不成，可向當地消保委或市場監管部門投訴。四是如在食品藥品安全領域，消費者的權益受到嚴重損害，可與其他受害的消費者聯合起來，嘗試聯繫當地檢察機關，通過檢察機關提起民事公益訴訟進行解決。五是在購買商品前，可要求商家提供相關商品的資質、許可。六是消費者自身應當理性消費，對價格過低的商品應當保持警惕，儘量選擇正規、官方的直播間購買產品。
除了「連環套」的行為，網絡直播帶貨中還出現主播在直播間任意誇大商品質量，或者主播在直播間稱價格全網最低，卻出現更低的價格等情況。我認為，欺詐是一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為。在網絡直播營銷活動中，全面、真實、準確地披露商品或者服務的信息是主播進行直播營銷的基本原則。主播誇大商品質量、誤導產品價格，做出虛假的宣傳，導致消費者做出錯誤的意思表示，侵害消費者的知情權和選擇權，構成民事欺詐行為。
王嘉駿
徐匯區法院法官
對於「連環套」行為，我認為，一是「放漏」低價銷售，屬於虛假宣傳行為，應接受《反不正當競爭法》的調整。二是直播間「代購」，廣告主與消費者成立買賣合同關係，根據《電子商務法》規定商品經營者或者服務提供者通過網際網路，直接或者間接銷售，系該類合同的外觀特徵。支付寶直接轉帳、網絡平臺無訂單記錄，不足以排除合同關係成立，各方民事責任應受《消費者權益保護法》《廣告法》《電子商務法》調整。三是寄回商品「復檢」,違反《消費者權益保護法》七日無理由退貨的規定。
我認為，直播帶貨中的主播虛假宣傳的責任可以比照明星虛假廣告代言的侵權責任構成要件，一是從其明知商品存在問題欺騙消費者或疏於檢查商品質量，來推定其具有主觀過錯，二是直播中存在誤導消費者或欺詐行為即產生了違法行為，三是消費者利益受到實際損害，四是直播行為與損害結果存在因果關係，當以上四個要件滿足時，主播必須對代言的商品承擔質量擔保責任。主播參照廣告代言人，當不能提供廣告主真實名稱、地址和有效聯繫方式時，需先行賠償，明知虛假仍推廣的，與廣告主承擔連帶責任。
童 君
徐匯區檢察院檢察官
消費者在網絡直播帶貨中，權益如果遭受侵害，不僅可以向主播、網店要求賠償，在某些情況下也可以向平臺要求賠償。直播平臺是為網店、主播和消費者提供網絡經營場所、交易撮合、信息發布等服務，供交易雙方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織，是獨立的經濟主體。直播平臺通常不需要代替主播、網店賠償消費者，但直播平臺存在明顯過錯時也應向消費者承擔賠償責任。對關係消費者生命健康的商品或者服務，電子商務平臺經營者對平臺內經營者的資質未盡到審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，依法承擔相應的責任。
二、面對銷售新模式，企業如何「避坑」？
謝聞波
召集人
徐匯區檢察院副檢察長
網絡直播帶貨中，眾多想要通過網絡直播帶貨來推銷產品的企業的權益也經常受到侵害，他們會遇到哪些「坑」？如何依法維護企業的權益？
肖 俊
上海交通大學副教授
現在網絡直播帶貨中有以下幾種侵害企業權益的行為，第一種是主播造假刷流量騙取企業的產品推廣費的行為。對於這樣的行為我認為，如果「刷單」騙取推廣費發生在締約階段，則可能構成民事欺詐。但由於刷單現象在業界非常普遍，如果企業認可這種業界所謂的「數據維護」的做法，那麼「刷單」就不構成欺詐。如果「刷單」行為是發生在履約過程中，則屬於違約。第二種是一些主播或者網店利用企業急求帶貨渠道的心理，通過平臺的直播帶貨截圖，騙取商家大量樣品，而後低價轉賣的行為。在企業需要主播展示樣品以推廣自己的產品的時候，通常會無償提供樣品且不要求返還，但這並非真正的贈與合同，因為企業需要主播對樣品進行展示。這時要首先區分兩種騙取樣品的典型行為：一是和企業籤訂委託帶貨合同並騙取樣品。如果締結的是有償合同，企業既可以主張主播故意違反合同約定造成委託人損失為由，要求違約損害賠償；也可以主張主播沒有合法理由卻通過企業的樣品獲利，並使企業受到損失為由，主張不當得利返還。如果主播是無償帶貨，那麼樣品可能構成對待給付，需要根據實際情況進一步研究。二是以選貨名義騙取樣品。如以不收「坑位費」，但需要全方位測評產品為由，要求商家郵寄多件、多套樣品，等樣品到手後，再提出「產品質量不過關，拒絕合作」也不退還樣品。此時雙方未形成合同關係，企業可以要求主播承擔締約過失責任，賠償損失；或者直接主張侵權責任，要求損害賠償。
於 波
華東政法大學副教授
肖老師講的兩種網絡直播中侵害企業權益的行為在實際中多發易發，我也談一談我的觀點。第一，主播暗刷流量進行流量造假，不屬於真實的、基於用戶對企業產品的喜好而自願產生的點擊行為，屬於欺詐性點擊，通過製造虛假流量騙取推廣費用的行為可能構成民事欺詐甚至詐騙罪。2020年7月1日起實施的《網絡直播營銷行為規範》也對主播暗刷流量的行為進行了明確地禁止，主播向商家、網絡直播營銷平臺等提供的營銷數據應當真實，不得採取任何形式進行流量等數據造假，不得採取虛假購買和事後退貨等方式騙取商家的佣金。商家在發現主播進行流量造假騙取產品推廣費時，應當對相關帳號進行識別和攔截,及時調整計數規則和策略，並且可及時向直播平臺進行投訴、舉報，要求平臺進行懲處，情節嚴重時，可以向公安機關進行報案。第二，對於主播通過直播帶貨截圖騙取樣品進行轉賣的行為，構成欺詐行為。對此，商家應保留好樣品的數量、發貨記錄、樣品編號等證據。對於主播大量低價轉賣，侵犯企業合法權益的行為，可向公安機關進行報案。同時，建議商家在寄送樣品前，應當對主播的個人帶貨經歷等背景進行調查，要求其提供真實有效的個人身份、聯繫方式等信息，並與主播籤訂合同，約定主播不得將樣品進行轉賣；對於大量要求寄送樣品的主播，可要求其交付樣品費，成交後予以退還。
王嘉駿
徐匯區法院法官
對於網絡直播中侵犯企業權益行為的處理方式，我談一下我的觀點。主播造假刷流量騙取企業產品推廣費的行為可能已經超過了民事欺詐的範疇，如果主播與企業訂立相關合同時，具有非法佔有的主觀故意，並且在履行合同過程中，採取虛構事實或者隱瞞真相等欺騙手段，造假刷流量騙取企業的產品推廣費，當推廣費金額較大時，根據《刑法》第224條的規定成立合同詐騙罪，商家可以向公安報案或執法機關主動追訴。如果直播過程中採取虛構訂單、擴大訂單數量的行為，以誘使企業贈送大量樣品，而後低價轉賣的，構成民事欺詐。民事欺詐比刑事詐騙的外延更大，對於民事欺詐，商家可以通過司法程序，從合同或者侵權角度追究主播的合同違約責任或要求商家承擔財產損害賠償責任。
童 君
徐匯區檢察院檢察官
企業支付推廣費的一個重要標準就是主播的流量。「流量」可以刷出來，在行業裡早已是普遍現象、公開的秘密。對於主播刷流量騙取高額產品推廣費的行為，違反了《民法通則》和《合同法》所要求的締約主體的誠信義務，全國多地法院都已經作出判決，認定主播行為構成欺詐。
主播主觀上根本沒有通過主播帶貨形式為企業推廣商品的打算，以虛假材料騙取樣品後低價銷售，是典型的詐騙行為。如果詐騙數額達到詐騙罪的定罪標準，應當依法追究刑事責任。商家遇到這類情況後，應收集證據，第一時間向公安機關報案。
三、面對業態新問題，檢察機關如何應對？
謝聞波
召集人
徐匯區檢察院副檢察長
針對上述侵犯消費者、企業的違法行為，檢察機關如何保障人民群眾利益？
於 波
華東政法大學副教授
首先，檢察機關可以探索通過支持起訴的方式，幫助在網絡直播帶貨中被侵害權益的企業挽回損失。支持起訴是指檢察機關對於損害國家、集體或個人民事權益的行為，支持受損害的單位或個人向人民法院起訴並參加訴訟。檢察機關支持起訴，有利於保護弱勢群體的訴權，對於完善檢察機關職能，促進法治建設具有重要意義。對於網絡直播帶貨中被侵害權益的企業而言，檢察機關可通過法律支持和訴訟支持的方式支持起訴。檢察機關在辦理具體案件中可為企業提供法律諮詢，對於經檢察機關審查認定符合支持起訴條件的，檢察機關可向人民法院提交支持起訴書，作為對當事人起訴的支持。其次，檢察機關可以就相關民事、行政案件中出現的新現象、新問題以及解決途徑，向社會公眾、企業宣傳。通過進企業、進公共場所等集中宣傳、放映民事檢察宣傳片、設置典型案例宣傳展板、發放宣傳手冊、舉辦知識講座、接受現場諮詢等方式，加強與企業和群眾的互動交流。還可以結合「網際網路+」等新媒體平臺，針對群眾普遍關心的問題，製作出圖文並茂的宣傳信息，讓群眾在指尖上就能有所了解，增強宣傳的針對性和有效性。
王嘉駿
徐匯區法院法官
於教授提到的「支持起訴」的方式特別好，我從司法實踐角度出發，再提幾點建議，一是明確支持起訴的適用條件，增強檢察機關工作的可操作性。在網絡直播帶貨案件中，消費者和企業維權有困難，司法程序受到阻礙，為維護弱勢群體利益，檢察機關可以啟動調查程序，幫助消費者和企業解決取證難度大的問題，協助其固定證據，符合民事起訴條件的，向法院發出支持起訴意見書。調查中發現有刑事犯罪線索的，暢通其向公安報案路徑，或建議執法機關主動追訴。從立法層面上，建議立法機關設定網絡直播帶貨涉及人數和金額標準的支持起訴標準，使具體工作變得切實可行。二是規範支持起訴的具體內容,恪守自身功能界限。檢察機關在訴訟過程中既要積極為弱勢群體提供幫助,也要履行監督審判權運行的職責。從實體和程序上，幫助網絡直播帶貨受害消費者和企業解決實際法律問題，又要以秉持客觀立場為限，恪守自身的功能界限，避免從「支持起訴人」異化為「起訴人」，進而損害審判權的中立性和客觀公正性。在恪守自身功能界限這一路徑下，積極為肅清網絡直播帶貨違法現象提供法律幫助，符合其支持起訴內容之應有之義。三是針對網絡直播帶貨的糾紛特點,向電商行業協會發出檢察建議,構建支持起訴的協助規則。網絡直播帶貨的維權涉及電商平臺的證據保全問題，7月1日起實施的《網絡直播營銷行為規範》對網店資質審核、繞開合法交易程序線下交易等亂象予以規範，但作為一份行業自律文件，缺少強制力保障，操作上缺少具體細則，檢察機關通過向電商行業協會制發檢察建議的方式，能從源頭上根本解決直播證據保全問題，更全面、更有力度地規範直播帶貨涉及的具體問題，有針對性地一事一建議，不斷改善直播帶貨的營商環境。
童 君
徐匯區檢察院檢察官
兩位專家對檢察機關如何通過支持起訴化解直播帶貨中的問題作了詳細的解答，我就對開展民事行政監督再談一下我的觀點。對於直播帶貨相關的民事、行政案件，檢察機關應該堅持平等保護理念，對確有錯誤的民事、行政裁判，要依法督促法院予以糾正；發現法院在審判過程中存在審判人員違法行為，應及時督促法院整改；發現法院在執行直播帶貨案件中存在違法行為，也應及時制發檢察建議書；發現行政執法機關在處理網絡直播帶貨案件中存在違法行為的，督促行政機關糾正；如果行政機關的不作為或亂作為行為損害國家利益和社會公共利益，檢察機關可以啟動行政公益訴訟程序；發現直播平臺、網店、主播的行為損害國家利益、社會公共利益的，檢察機關可以對違法行為人提起民事公益訴訟。總之，檢察機關要以維護社會公平正義為己任，積極保護國家利益和社會公共利益。
謝聞波
召集人
徐匯區檢察院副檢察長
今天，各位嘉賓從理論、實務的不同視角，圍繞網絡直播帶貨中，消費者維權新問題的應對、企業權益的維護以及檢察機關如何充分開展民事行政法律監督，保障人民群眾利益等問題展開了精彩的討論。為我們今後更好的處理相關網絡直播帶貨民事糾紛提供了有益借鑑和參考，也為檢察機關履行法律監督職能，助力營造積極健康、風清氣正的網絡直播環境提供了重要啟發。感謝各位嘉賓的精心準備和精彩發言！
法律沙龍tips
直播購物「避坑」指南
☞種草需謹慎，下單請三思。樹立科學理性的消費觀念和安全健康的消費習慣，切勿盲目地陷入主播們的「甜言蜜語」中。
☞直播購物儘量選擇平臺信譽度比較高、較為主流的購物平臺，注意保留好產品宣傳圖片、訂單頁面、聊天記錄、物流記錄等網購交易信息，以備作為消費維權的證據。
☞交易時儘量選擇通過官方支付渠道，避免與主播進行私下交易，防止資金安全得不到保障，並且在發生糾紛之後錢款追回困難。
☞養成良好的維權意識和維權習慣，如在直播購物中遇到糾紛，權益受到侵害，請勇敢拿起法律的武器保護自己！
文稿整理：徐匯區檢察院 華維
上海市檢察院 祁堃
原標題：《75號咖啡|直播帶貨，還需法律領航（二）：帶貨更需「帶法」——網絡直播帶貨中民事法律問題探析》
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