法國行政法判例對法規範的影響：創造、解釋抑或破壞？[1]
Jacques PETIT 著[2]
陳天昊譯[3]
本文原載最高人民法院行政審判庭編：《行政執法與行政審判》總第67集，中國法制出版社2018年6月版，第227-233頁。感謝譯者陳天昊博士授權推送
在法國，判例長期以來都是行政法規範的最主要創造者，而且由判例創造的行政法規範也被普遍認為擁有良好的品質，至少在行政法學者眼中如此。這一判斷顯然以某種對於行政法規範之良好品質的特定理解為前提，對此將在下文進一步解釋。在今天，判例作為法規範創造者的地位雖未完全消失，卻也日益弱化：由於行政法領域內成文法的發展，判例日益表現為對成文法規範的解釋。此種地位的轉變似乎與對於何為良好品質之行政法規範的理解的轉變相勾連。而對於判例對法規範的破壞性影響，筆者認為此點無法與判例的創造性影響及解釋性影響相分離。
下文將依次分析這三種影響：
I
判例對法規範的創造性影響應該是最為人們所熟知的：如Pierre Legendre所言[4]，歷史地來看法國行政法表現為一種「羅馬式的探索」，換言之，其屬於判例法。本質而言，法國行政法正是以最高行政法院的判例為基礎構建起來的。行政法的所有根本性概念都由最高行政法院的判例所確定（比如行政合同概念、公共服務概念、公產的概念、公務員的概念等等）；與這些概念相關的法律制度，至少它們的根本原則，也同樣是由最高行政法院的判例所規定（比如行政合同的一般理論、行政損害賠償的基本原則等等）。與行政法一樣，行政訴訟法的每個章節也都是由最高行政法院鍛造而成：如果我們將民事訴訟法視為「教授法」[5]，行政訴訟法就是「法官法」[6]。這雖不意味著成文法（特別是法律）在行政法中完全缺席，但長期以來成文法並未調整行政法的主體部分，而只是對個別的特殊情況進行規範。可見，行政法的判例法屬性源於它的結構，在該結構中「一般法由判例創造，立法僅制定特殊法」[7]。
最高行政法院的判例在行政法構建中佔據核心地位，這一點並非出於偶然：它的核心地位是由行政法的內在本質所決定的。如François Burdeau所言[8]，行政法在本質上源於當政者的小盤算：他們很明白讓行政機關服從某種規則的約束符合自身的利益，因為沒有約束就會導致行政權的濫用，而行政權的濫用則會最終導致行政相對人難以忍受。可見，行政法之初衷其實在於讓行政權更為審慎地實施：其以公共利益之名將行政特權神聖化，同時又對其施以約束以防止權力越界並保障個人權利。因此，行政法必須由參與該權力的實施從而非常了解其需求的機構來制定。最高行政法院就是這樣的機構。既是政府的顧問，又身兼法官角色，最高行政法院其實是「深浸入行政事務的專家」[9]，因而一直被視為比任何人（特別是比立法者）都更了解應該如何對行政事務的實體及程序問題進行裁判。質言之，鑑於行政法所被賦予的最終目標，良好品質的行政法規範就只能由最高行政法院制定。由此亦可窺見，法規範的品質是根據其能夠在多大程度上滿足這一領域的最終目標來衡量的，即如何找到行政特權與個人權利的恰當平衡，確定二者之間的最佳比例。這也體現出關於何為良好品質之行政法規範的本質主義的理解，依據該理解，判斷何種行政法規範具有良好品質，只需要考慮該規範的內容，及該內容與這一領域的最終目標是否契合。
需要補充的是，長期以來學界普遍接受了上述關於何為良好品質之行政法規範的理解，也普遍認為最高行政法院所處的位置最有利於制定良好品質的行政法規範，主流觀點甚至還認為，如果當初行政法交由立法者來制定，那麼它一定不如今天的行政法擁有如此良好的品質，換言之，不如今天的行政法能夠如此恰當地平衡行政活動的高效性與對個人權利的保護。[10]
II
成文法在行政法中地位的提升改變了上述傳統態度。其地位提升首先表現在數量上：簡言之，立法與條例的數量膨脹在影響各個部門法的同時也影響了行政法。地位的提升還表現在質量上。成文法不再僅限於調整個別的特殊情況。首先，許多重要的改革已經通過立法得以實現（即便在部分情況下也會選擇通過判例推動重要的改革）。比如在行政訴訟領域：1995年2月8日法律授予行政法官發布命令以要求行政機關履行生效裁判的權力，2000年6月30日法律也發展了行政緊急訴訟制度。其次，在部分領域不僅規範文本被逐步法典化，而且由判例確定的概念和原則也被法典化。最突出的例子是2006年發布的《公法人財產基本法典》。最後需要強調的是，即便在那些成文法僅調整特殊情況的領域，成文法的增殖也導致在實際適用中判例法規範僅具有補充地位。這一現象在行政合同領域表現的非常明顯：現在法官並不經常以判例法為依據作出裁判，相反更經常地直接適用對不同類型的行政合同進行調整的成文法（比如《政府採購法典》和調整公私合作合同的2004年6月17日特別法令）。這都導致判例日益表現為對成文法規範的解釋。關於公產的法規範在過去也是由判例所鍛造，但現在法官則直接解釋和適用《公法人財產基本法典》。
有兩點細節需要補充。首先，從最高行政法院對行政法規範生產的統治性來看，成文法地位的提升並不必然改變其統治性地位，因為成文法往往也是在最高行政法院的權威之下制定的（行政訴訟領域尤其如此）。其次，如果說成文法的發展會在客觀上束縛行政審判機關的創造力，但這並未導致其創造力的消失：2000年《行政訴訟法典》的發布並未阻礙最近十餘年來最高行政法院通過判例發展出極具創新性的制度（比如允許法官對撤銷判決的法律後果進行調適，以及在行政合同領域開闢新的救濟渠道）。
判例地位的上述轉變似乎或多或少地與另一種對行政法規範品質的理解有關。
第一，對行政法規範品質的本質主義理解——確定何為良好規範只需要考慮該規範的內容與行政法領域的最終目標是否契合——的轉變，更確切地看，是因為行政法領域的最終目標發生了改變。概言之，在歐洲法和憲法委員會判例的影響下，行政法的重心由行政特權逐步轉向行政相對人的權利。首先，尋找二者之間的恰當平衡時，行政相對人的權利所擁有的權重越來越大。其次，行政機關行使權力及開展活動被越來越多地視為以實現個人基本權利為正當性基石及最終目標。比如醫療公共服務及涉及健康領域的行政管制權的行使都被視為保障個人健康權之實現的工具。由此，公共利益與個人權利之間的經典對立正趨向於被相互衝突的不同基本權利之間的調和所替代。從行政法規範品質的角度切入，上述轉變會提出兩點追問。
首先，我們可以追問，上述轉變，特別是行政特權與行政相對人權利二者的平衡逐步向後者傾斜，這是否應該被視作行政法規範之根本品質的提升？顯然，此問題的答案有賴於某種政治判斷。但可以確定的是，此種轉變已經使我們開始質疑那些由判例法建立的對行政特權予以特別優待的古老制度（特別是開始質疑公共工程的不可侵犯原則，根據該原則違法建立於私有財產之上的公共工程也被禁止拆除或搬遷）。
其次，上述轉變也讓我們開始重新審視最高行政法院的判例在創造行政法規範過程中所起的作用，這表現為下面三點：第一，行政法規範越來越多地來源於保障基本權利的歐洲法與憲法；第二，最高行政法院對這些成文法進行解釋時也必須與歐洲法院及憲法委員會的判例相協調；第三，在行政領域對基本權利的具體保障一般由法律來規定。由此可見，行政法之最終目標的改變似乎動搖了最高行政法院作為高品質行政法規範的唯一創造者的正當性基石。不過，此種傳統觀念至少仍然掌控著部分領域。行政程序規範的法典化工程至今尚未完成也佐證了此點，該工程的進展遲緩正是因為最高行政法院相信該領域就其本質而言應該是由判例來規定的（這意味著最高行政法院認為自己所處的位置才最適合制定此領域的規範）。
行政法規範中成文法地位的提升也導致對法規範的技術性品質越來越重視。傳統而言，行政法並不在乎判例規範的技術品質是否存在缺陷，這點廣為人知。簡言之，這是因為不同於立法規範，判例規範都產生於由法官裁判的具體案件爭議，因此判例規範必然都會溯及既往地實施[11]，並且由於最高行政法院傳統而言都會以簡短甚至隱晦的方式撰寫裁判理由，所以判例規範不會如同立法文本那樣得到清晰地表述。學界甚至從該撰寫技術的缺陷中發現了其所蘊含的政治優勢。這與前文提到的行政法的內在本質有關：在將行政法之首要目的定位於訓誡行政活動的情況下，最高行政法院的判例首先是講給行政機關聽的，後者是最高行政法院判例最主要的傳達對象。因此，判例規範的技術性品質缺陷相比於立法規範就表現出一種政治優勢：行政機關會更容易接受判例規範，因為行政法官（而且他是作為行政機關的「自己人」）不會公開地、因而帶有挑釁性地要求行政機關服從一條新的規則，而立法規範卻常常如此[12]。不過自60年代末期以來學界也開始逐步改變這一觀點。在Jean RIVERO的一篇經典論文中，其從法安定性的角度指出了判例法規範之溯及既往屬性的危害[13]；在一篇同樣著名的論文中，G.vedel院長指出判例規範會產生過高的理解門檻，進而主張將最高行政法院作出的最為成熟的判例成果法典化[14]。今天，通過立法推動重要的改革以及如同《公法人財產基本法典》這樣類型的法典化工作都部分地回應了對法規範之技術性品質的擔憂，此外，這一擔憂在今天也已轉變為法律義務：法安定性已經被確定為法的基本原則[15]；憲法委員會的判例也將法規範的可理解性確定為憲法性目標。不過同樣需要指出的是，成文法的發展也遠遠沒有全面提升法規範之文本質量：立法文本常常也撰寫地很糟糕，行文複雜而混亂[16]。由此，法官仍然保留著闡明行政法規範，進而維持其內部協調的關鍵性角色。
還需要指出的是，降低行政相對人理解行政法規範的門檻的努力明顯與行政法領域最終目標的改變有關，即逐漸趨向於以行政相對人的權利為起點來構建行政法。而且在今天，最高行政法院的聽眾逐漸轉變為全社會。這也是為什麼對法安定性及法規範的可理解性的擔憂也逐漸改變了判例規範的創造（即便其帶來的改變仍然有限）及適用方法。對於最後這一點，最高行政法院內設的「行政裁判撰寫方式工作組」最近發布的報告（2012年4月）建議詳細撰寫裁判理由，特別是建議明確標出案件適用的判例法規範所淵源的具體判決。雖然這些建議尚未在實踐中貫徹，但可以確定的是，今天那些提出新的判例法規範的判決都在努力以儘可能完整且足夠清晰的方式表達其所蘊含的新的判例法規範。
III
判例對法規範的破壞性影響既可與其創造性影響構成一體兩面，也可以表現為對法規範的特別解釋技術。第一點是顯而易見的：一個新的判例會破壞過往的判例，對此我們稱之為判例的轉向。這裡只需要指出的是，對於判例法規範的技術品質缺陷，即其所帶有的溯及既往的屬性，最高行政法院的判例已經考慮到了這一點，其確認行政法官有權在案件中調整該案判例所創建的新的訴訟程序規則的生效時間，以避免對救濟權利或法安定性造成傷害。[17]第二點則涉及被稱為「惡意提純」的經典技術，這也可以被稱為中立化解釋技術，其指為了保證一份法規範文本符合上位法原則而從該文本中生發出其本未包含的意思。Dame Lamotte案[18]就是一個經典例證。該案中，一部法律規定如果對涉案行政行為不滿相對人無任何救濟途徑，但最高行政法院對該法律文本的解釋認為，根據合法性原則，該條款並不阻止行政法院對該行政行為通過越權之訴進行審查。當行政法院面對其無權審查的文本——比如法律——時，這項技術就特別有效。當然，就此而言，確認行政法院有權審查法律的合條約性以及「合憲性問題優先審查程序」的發展也一定程度上消減了這一解釋技術的用處。
[1]本文源於2014年11月13日在波爾多大學召開的「判例與法規範品質」研討會上的發言。作者感謝研討會的組織者授權本文發表，翻譯稿已發表於最高人民法院行政審判庭編：《行政執法與行政審判》總第67集，中國法制出版社2018年6月版，第227-233頁。
[2]雅克·博迪（Jacques PETIT）, 法國巴黎二大公法學教授，雷恩一大公法學與政治學研究中心成員。
[3]陳天昊，湖北荊州人，法國波爾多大學公法學博士，清華大學公共管理學院助理教授，清華大學仲英青年學者。
[4]P. Legendre, Histoire de l』administrationfrançaise de 1750 à nos jours, Presses universitaires de France, 1968, p.456
[5]B. Beigner, « Le nouveau Code de procédure civile: un droit de professeurs ? », in De la commémoration d』un code à l』autre :deux cent ans de procédure civile en France, Litec, 2006, p. 35 et s.
[6]C.Broyelle, Contentieux administratif, LGDJ, 2ème éd. 2013, p. 10.
[7]G.Vedel, « Le droit administratif peut-il être indéfiniment jurisprudentiel ? »,Etudes et documents du Conseil d』Etat 1979-1980, n° 31, p. 31.
[8]Histoirede l』administration française du 18ème au 20ème siècle, Montchrestien, « Domat droit public», 2ème éd. 1994, p. 299 et s.
[9]C.Broyelle, Contentieux administratif, préc., p. 10.
[10] Voir notamment, dans ce sens, G. Vedel, « Le droit administratiffrançais peut-il rester indéfiniment jurisprudentiel ? », art. préc.,spéc. pp. 33-34.
[11]譯者註：傳統而言，行政法官在審理案件時發展出來的新規則會直接適用於該案件本身，進而對該案當事人發生效力，即便當事人作出涉案行為時該新規則尚未被行政法官發掘，因而構成溯及既往地實施。
[12] Dans ce sens, voir notamment, G. Vedel, « Le droit administratiffrançais peut-il rester indéfiniment jurisprudentiel ? », art. préc.,spéc. p. 35..
[13] J. Rivero, « Sur la rétroactivité de la règlejurisprudentielle », AJDA 1968, p. 15 et s.
[14] G. Vedel, « Le droit administratif français peut-il resterindéfiniment jurisprudentiel ? », art. préc..
[15] CE, ass. 24 mars 2006, Société KPMG, Rec. 154. （譯者註：法的基本原則具有低於法律卻高於抽象行政行為的法效力，因而對行政權具有約束力。）
[16] Sur ce point, v. F. Melleray, « Le droit administratif doit-ilredevenir jurisprudentiel ? Remarques sur le caractère paradoxal du déclin deson caractère jurisprudentiel », AJDA 2005, p. 637 et s.
[17] CE, ass. 16 juil. 2007, Société Tropic travaux signalisations, Rec.360, concl. Casas.
[18] CE 17 févr. 1950, Dame Lamotte, Rec. 110.