作者：劉士國 復旦大學法學院 教授。來源：:《人民法院報》2007年/3月/1日/第005版。
民事法律的法典化在我國如火如荼，但廣泛存在的司法判例應用也是不爭的事實。物權法、侵權責任法、涉外民事關係法制定後，不管是否編撰民法典，我國的民法典在事實上都會形成。之後，面對相對穩定的民法體系，為適應社會的進步與發展，判例法的作用就將突顯出來。我國應加快判例試點工作，為最終形成判例制度創造條件。
判例一詞，嚴格意義上說是指英美法所使用的「judicial precedent」，即「判決上的先例」。廣義而言，判例有以下幾種含義:一是指法院的某個判決，如某案例;二是指判決中的某種判斷，如案例中的某種判斷用以解釋或補充成文法的規定;三是從法官判決中推導的法律思想，如從判例中推導的情事變更原則。一般所說的判例，是指可作為其他判決的先例，其中最有意義的是判例中判決理由所示的法律性判斷。而判例法就是由判例所形成的法律規範的總稱。
一、判例法產生的背景與基礎
（一）概念法學日益受到挑戰
大陸法系本來受概念法學的統治。概念法學是19世紀後期和20世紀初興起的法學思想，即以概念解釋法律的思想。該學說認為法解釋學的任務就是「根據概念計算」，即法官解決法律問題就像數學家用數字和符號計算一樣，只要使用法概念進行推理，什麼問題都可解決。隨著德國民法典的公布實施，概念法學達到頂峰。
但是，體現概念法學的法典化並非不要判例。大陸法系各國，民法典之外均有判例，民法的許多規範只有通過判例才能明確適用於不同情況，彌補成文法典的不足，通過判例的法解釋使法典成為有生命的法律，不斷進化的法律。判例法對成文法的補充、解釋作用，在日本法中表現得最為充分。在日本，以著名民法學家星野英一為首的法學者編集的《判例六法》，在成文法條文後凡有判例者分類依次排列出判例的法律性判斷並註明判例出處，無判例則僅列出條文，學習、適用一目了然，甚為方便。
（二）成文法的固有缺陷
概念法學日益受到挑戰，判例法日益發展，源於經濟發展和社會變革要求法官在審判實踐中不斷解釋和補充法律，還源於成文法的固有缺陷：
1.法律使用的語言、含義並非像數字那樣精確，特別是民法有些專門術語，必須經解釋才能確定其含義。2.法律具有相對的穩定性，而社會處於經常的變動之中，制定法律時針對的社會情況往往會發生變化，如何適用原來的法律，就需要法官創造判例。3.法律難免有漏洞，這就需法官確定一種解決糾紛的規則並對這一規則在判決理由中作出解釋，以創造法律的補充性判例。
（三）訴訟類型的變化
20世紀中後期，訴訟的類型發生了重大變化，出現了以創立、改革現行國家政策為目的的政策志向型訴訟（如憲法訴訟、公害訴訟、追究國家賠償責任的訴訟等，其核心是創立、改變現行國家政策的目的），與此相對應的是以往純粹以解決當事人糾紛為目的的紛爭志向型訴訟。日本從20世紀50年代，我國從20世紀80年代開始出現了政策志向型訴訟。兩種訴訟的主要區別是：(1)紛爭志向型訴訟，判決限於當事人之間的權利義務，與當事人之外的人無關;政策志向型訴訟，判決涉及的權利義務，不限於當事人，而應考慮原、被告所代表的某類人的集團利益，即判決不僅影響當事人利益，對潛在的原、被告的利益也將發生影響。(2)紛爭志向型訴訟，只需法官根據當事人各自的主張、舉證和已有的規則作出事實和法律後果的判斷;而政策志向型訴訟，則需法官考慮並決定是否改變現行的規則或創造一種新規則以解決糾紛，此時，法官是政策的決定者和法制度的設計者。
二、判例(案例)的功能
(一)判決預測
判決預測，是指對某種判決結果的事前預測。對具有法律效力的判例，下級法院會依此對相同類型案件作同類判決，人們可以依此預測法院的判決結果。
(二)促進理論發展
判例的形成和發展，離不開理論的支持。同時，判例為理論研究提供具體的事例，檢驗理論的正確性，促進理論研究與實踐的結合，從而推進法學理論的發展。
(三)促進法律完善
1.消除法律的模糊性。如民法通則第一百二十六條規定的「建築物及其他設施」致人損害，其中，「建築物」好認定，「其他設施」就很模糊，樹枝折斷傷人，算不算「其他設施」，判例從法律意義上加以認定，這就使法條在實施中增加了新的含義，是擴大解釋，增強了法律的生命力。因此，審判的運動就是法的運動。2.彌補法律漏洞。這主要是指那些具有漏洞補充意義的判例，這些判例確定的判旨，就是未來法律條文的雛形。比如民法典草案就樹枝折斷責任的條文，就是來自於護路樹的判例。
(四)法學教育的輔助手段
法學教學，不只是讓學生掌握法學知識，還應培養學生對法院判決的預見能力，後者必須通過判例教學來完成。
三、我國民事司法案例與判例法試點
(一)最高人民法院的司法解釋
1.下級人民法院在解決案件中遇到疑難問題，向最高人民法院提出請示，最高人民法院就具體案件如何適用法律的問題作出批覆，下級法院依此批覆作出判決，但並不直接引用此批覆。2.最高人民法院發布關於貫徹實施民事法律政策若干問題的意見或實施細則。
(二)最高人民法院公布案例
最高人民法院於1985年創辦了《最高人民法院公報》，及時發布批覆、解釋，並公布經審判委員會通過的案例。
中國的案例與國外的判例，有以下不同：1.判例具有法源性，案例不具有法源性。判例在英美法系國家，是第一法源，成文法是其補充，為第二法源;而在大陸法系國家，則為第二法源。案例不一定是對法律漏洞的補充，不一定是對具體規範的創造法規則的解釋，只具有參考指導價值，不具有法律的強制性，因此不是法源。但判例的約束力分為法律上的和事實上的，最高人民法院公布的典型案例由於其正確性及指導作用，具有事實上的約束力。2.判例是經專門的組織機構認可的，案例無須經專門組織機構認可。3.判例可變更、撤銷，案例無須變更、撤銷。
(三)個別地方法院進行判例制度試點
近年來，有的地方法院進行了判例試點，進一步推動了中國判例制度的形成。河南省鄭州市中原區人民法院的經驗是，先例判決僅起參考作用，由各業務庭報研究室，經初審後交審判委員會審定公布。該院的判例僅限於法律沒有明確規定的情況。天津市高級人民法院的經驗是，就民商審判規定了判例的指導作用，判例由市高級法院審判委員會決定，規定判旨，作出評析，判例限於無法律規定的情況，不能援引，同類案件可作不同判決，但必須將結果、理由在一個月內報市高級人民法院，如果原判例與新法律、司法解釋衝突則無效。
上述事實，表明中國的判例制度正在孕育之中。
四、創立我國的判例制度
我國必須實施判例制度，這一點在理論界認識基本一致，但實施何種判例制度，存在不同意見。一個意見是將判例作為第二法源，實行法、德、日等國的判例制度，另一種意見是否認判例的法源性，認為判例不應有法律的拘束力，實際就是主張實行現在的案例制度。
否認判例的法源性，主要有三點理由：1.認為判例法與我國的政治制度不適合。認為我國是人民代表大會制度，憲法明確規定法是我國當代唯一的法源。2.認為先例拘束力原則在適用中容易造成法律的僵化，判例的拘束性規範狹窄，缺乏伸縮性。3.認為判例法有許多固有的缺點：(1)判例法是由法官創造的，是不民主的，而制定法可能是比較民主的。(2)判例法是在適用時創立的，溯及既往，而制定法是適用未來的法律。(3)判例法以個案為基礎，具有片面性，制定法一般是以總的社會條件為基礎的，針對的是一般情況。(4)判例法不像制定法那樣以精確的語言來表達。(5)判例法是由一個或幾個法官作出的，而制定法是經集體調研、審慎考慮制定的。(6)判例法相當複雜，訴訟既費時又費錢。
這些意見雖不無道理，但總的看是片面的。1.人民法院創製案例屬司法解釋，我國憲法不僅沒有否認法院的司法解釋權，而且從廣義上說人民法院的審判權就包括司法解釋，人民法院當然無權制定基本的法律，但對最高立法機關制定的法律作出實施細則的規定，就疑難問題作出解釋、批覆歷來是最高人民法院的重要工作職責，包括後來通過和公布案例。立法權與司法權的劃分，只是相對而言的，許多實行三權分立的國家，法院都創製判例，中國的人民法院，也應有創製判例的權力。2.判例法在國外曾經有過僵化的現象，那是機械法學所致，後來的動態法解釋理論提倡糾正過時的判例，創製新判例，僵化的現象就隨之消失了，況且在我國，主張實行判例法是作為成文法的補充，是使成文法更具體、詳細，也不會存在適用狹窄、缺乏伸縮性的問題。3.至於判例法的一些缺點，由於處於第二法源的地位，有些就自然被成文法化解了。(1)判例法雖由法官創造，也是經民主程序產生的，訴訟中當事人及律師的辯論、法庭依少數服從多數原則作出判決、判例需報經最高法院專門機構討論通過，就是民主程序。(2)判例的法發現問題不是溯及以往，而是以往的糾紛本該按此法解決，法官只是發現或找到了這一法規則，如同立法記載法規則一樣，許多規則在之前早已適用於社會實際中。(3)判例法以個案為基礎，並不一定具有片面性，反而具有較強的針對性。(4)判例的法發現也可以用精確的語言表達出來，這取決於法官的水平。(5)一個判例的創造必須是經過慎重考慮的，法官應預想到對社會的影響，應承擔起創製判例的責任。(6)我國施行作為成文法補充的判例，不會像英美法那樣存在大量的判例，我國實行判例制度，實行嚴格的認定、更改、撤銷程序，不會造成當事人訴訟的不便，反而會更加有利於當事人及時訴訟，節省訴訟費用。總之，實行判例制度，是由社會需求決定的，勢在必行。
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