編者按：司法考試試卷四第八題論述題「判例、案例和司法解釋」徵文啟事刊登後，編輯部收到了大量的來稿，許多作者從不同的角度闡釋了對這三者之間關係的個人意見。本版陸續刊登這些稿件，希望這些文章能為廣大考生解答論述題提供有益的思考。
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儘管英美法系國家與我國在具體的法律制度上存在著很大的區別，但從法官適用法律所追求的目標來看，兩者存在著相通之處。無論是在我國還是在英美法系國家中，為了發揮法律的最佳效應，都必須解決法律穩定性與靈活性之間的關係。
在英美法系國家中，法律的穩定性是通過法官的裁判以及遵循先例原則實現的；而在我國，法律的穩定性則是通過成文法適用來實現的。法律穩定性的增強，有助於鞏固既定的法律秩序，使當事人能夠對自身行為的法律後果做出準確的判斷。為了實現這一目標，英美法系國家和我國法院都在孜孜以求，有時這種努力甚至顯得呆板。比如，在英國海商法中，承運人的運費是不允許收貨人主張抵銷的，即使承運人所交付的貨物已經因其過錯而嚴重受損。隨著時間的推移，這一基於歷史原因而形成的規則受到越來越多的挑戰，但英國貴族院卻認為，「法律並不因為其有道理而成為法律」。換言之，為了維護法律和交易秩序的穩定，即使法院也認為某項規則不符合情理，但它可能仍要維持。而在我國，這樣的例子也並不罕見。比如在刑事附帶民事訴訟中，法院對於受害人提起的精神損害賠償請求是不予支持的，儘管該條規定的合理性受到了猛烈的批評，但最高人民法院仍是通過批覆或司法解釋予以確認，以保持現有訴訟秩序的穩定。
在英美法系中，法律的靈活性是通過衡平法和法官的區別技巧實現的；而在我國，法律的靈活性則是通過以下兩種方式實現的：從內部來講，通過原則性規定避免過於苛刻條款的適用，如誠實信用原則等；從外部來講，則通過法律的解釋來實現。在英美國家中，法官在運用衡平法時差異巨大，以致促成了著名的法諺——「法官裁判的尺度與他的腳趾長度相當」。而在我國，為了實現自己心目中的正義，最高人民法院、各高級人民法院乃至中級人民法院事實上都在自己的轄區內行使著「立法權」。即使在同一法院的同一審判庭內，不同法官對於一些重要的問題也存在著不同的看法。儘管這種「法出多門、各自為戰」的做法一直為人所詬病，但其修正過於僵化的法律條文、實現個案公平的作用卻是不容否認的。
法官們時常在法律的穩定性與靈活性之間徘徊，為了實現公正而上下求索。不同法系國家的法官都在試圖從法律的穩定性與靈活性之間找到一個最佳的平衡點，尋求形式正義與實質正義的完美結合，雖然這可能是一個永遠也無法實現的夢想！
（王永亮 上海市金山區人民法院）
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判例法是指在法院在審判實踐中建立「範例」或「法律原則」，在將來出現類似的案件就可以用同樣的原則加以處理，這種通過判決建立起來的「範例」即是「判例」。由於判例可以作為將來處理同類案件的依據，所以判例即具有了法律約束力，即先例約束力。
我國是成文法國家，歷朝歷代的司法改革都是從變法修律開始的，成文法是主要的法律淵源，但這並不代表我國不存在判例制度，秦代的「廷行事」、漢代的「決事比」、宋代的「斷例」都是以成例作為判案依據。因此判例在我國古代的司法體制中是佔有一席之地的。
新中國成立後，繼續延續著中華民族幾千年的成文法傳統，將制定成文法律、編纂法典作為法治建設的成就，在審判案件時更是將制定法作為審判的唯一依據。但是改革開放以來，由於我國經濟社會飛速發展，制定法的滯後性弱點日益凸現。
為解決這一問題，近年來，最高人民法院不斷出臺司法解釋，以適應形勢的發展，這些司法解釋本身已經具備法律規範的要素，並且實際上也起著法律規範的作用，其在審判實踐中發揮著十分重要的作用。同時為指導審判，《最高人民法院公報》每期都載有由最高人民法院批准的案例，要求各級法院在審判工作中加以參考。但是這些案例與英美法中的判例有天壤之別，它只是法院審判過程中的參考，並沒有法律約束力，更不能算是我國現代法的淵源之一。
筆者認為我們並不應該排斥判例制度的建立，相反，在我國法治社會發展到一定程度時應該引進判例法。以判例代替目前最高人民法院公布案例指導審判的狀況，解除案例這種非正式法律淵源在實踐中被參照適用的現狀。但判例制度的適用有其嚴格的社會條件，即必須擁有一支高素質的法官群體，法院判決在整個社會擁有至高無上的權威。而目前我國法官職業化道路依舊漫長、法官隊伍素質有待提高的情形下，要使任何一個判決都達到對下級法院和本院今後判決都形成約束力，尚存在很大難度，因此，目前我國引進判例制度應該緩行。
（張紅健 山東省青島市城陽區人民法院研究室）
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判例、案例與司法解釋這三個概念背後有著深刻的法學理論基礎，並非寥寥千字可以說明的。在此，筆者只就三者的概念進行闡述和比較，進而分析三者對我國法律制度的意義。
判例是指對以後的審判具有普遍約束力的法院判決，具有造法功能，是英美法系國家重要的法律淵源。英美法系國家的判決在結構上由兩部分構成，一部分是法官的判決根據，稱為「判決理由」，二是法官們陳述的意見，稱為「附帶意見」，其中只有判決理由可以作為今後遵循的法律規則。法官們在審理案件時，首先要尋找與該案事實相近似的先例，然後運用「區別技術」將法律規則從先例中提煉出來應用到審理的案件上。因此，每一個判決都包含了一定的法律規則，但是具體包含什麼樣的法律規則以及如何應用這些法律規則，都由以後的法官來確認和認可，也就是說判例法是在一例例判決中延續和發展的。
案例的含義十分廣泛，本文只將其界定為最高人民法院公布的具有指導審判實踐作用的個案判決。我國法院判決的結構主要包括「經審理查明」和「法院認為」兩大部分，而法院認為部分的依據是現有的法律、法規、規章以及司法解釋，判決本身只是適用法律的過程，沒有創設出新的法律規則，所以不具有造法功能。雖然案例在我國的審判實踐中確實起到了相當重要的作用，對同一類案件的審判提供了參考，力圖最大限度地避免「同案異判」情況的發生，但是案例與英美法系的判例是不同的。它不是審判案件的法律依據，對以後的審判只具有借鑑和指導作用，並且這種作用也不是判決本身所具有的，而是有權司法機關即最高人民法院賦予它的。
司法解釋是指司法機關在法律適用過程中對有關法律問題所做出的解釋，其中只有最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋具有普遍的約束力，是規範性解釋。司法解釋是對法律規範作出的權威、同一、準確的說明，是彌補法律漏洞的重要手段，但它本身沒有創設法律，並不是立法活動。然而，司法解釋卻是法院審判的重要依據，因為它是從屬於法律的規範性文件，是法律的補充形式。
針對我國法律存在的相對滯後性和過於原則性的缺陷，理論界和司法實務界產生了呼籲我國實施判例法制度或有限判例法制度的呼聲，甚至有的地方法院已經開始試行「先例判決」制度。暫且不論我國歷史傳統和政治體制與英美法系國家的差異，僅從上述對判例概念的分析來看，我國就不具有實行判例法制度的基礎，法官審理案件的思維方式、法律適用技術、判決的結構和內容以及判決的效力和功能與英美法系國家的完全不同，這都決定了我國法院的判決不可能成為以後審理案件的依據，法官在審理案件時也不會從先例判決中尋找依據。既然沒有判例法制度生存的土壤，那麼目前中國實施的司法解釋加案例指導應該是解決這個問題的一個行之有效的方法，司法解釋解決了我國法律規定過於原則、抽象的問題，而最高人民法院發布的案例以具體、感官的形式闡明了如何適用法律，解決了「同案異判」的問題。
（李心陽 李文偉 山東省濟南市歷城區人民法院）
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《全國人大常委會關於加強法律解釋工作的決議》規定，司法解釋包括審判解釋和檢察解釋，功能是對司法工作中具體應用法律的問題進行解釋。實踐中，司法解釋為維護社會主義法制的統一和尊嚴作出了重大的積極的貢獻，但是，也存在著一些問題。
同時，我國也逐步重視案例在指導審判實踐中的重要作用。例如，《最高人民法院公報》自1985年創刊到2001年底，共公布368個案例。這些案例在實踐中發揮了重要的參考借鑑作用。但是，由於案例不是要求必須遵循，因此，其作用也相當有限。
那麼，出路何在？筆者認為，出路在於建立判例制度。
判例是指「可作為先例據以決案的法院判決」。判例的基本原則是遵循先例，即判例所確立的規則不僅適用於該案，而且，亦適用於以後該法院或下級法院所審理的案件。
拉丁法諺云：「法律必有漏洞。」這是因為立法者的觀察能力有限，不可能預見將來的一切問題，也不可能在立法上完全表現。當司法活動中遇到法律漏洞、又不能以法無明文規定而拒絕裁判時，怎麼辦？在英美法系國家，判例是重要的法源之一，因此，可運用判例來補充法律漏洞。
二十世紀以來，大陸法系與英美法系已不再是楚河漢界，涇渭分明，而是呈現出相互滲透、相互融合之勢。例如，美國先後制定了《證券法》、《美國聯邦證據規則》、《破產改革法案》等。又如，日本《裁判所構成法》規定，下級法院必須遵循上級法院的判例；法國行政法則將判例作為其重要法源之一。
我國自清末沈家本修律之後，便納入了大陸法體系。改革開放以來，我國制定了大量的法律法規。但是，制定法存在著自身難以克服的諸多局限，因此，我國有必要順應世界大勢，借鑑英美法系的有益做法，建立判例制度，以彌補成文法的缺陷，解決目前司法解釋和案例制度中存在的問題。
為了建立判例制度，第一，應當明確判例的法源地位。這是建立判例制度的根本前提，建議由全國人大或其常委會以立法形式加以規定。第二，應當規定判例的製作主體。這是指哪一級法院有權製作和發布判例，建議由最高人民法院統一製作和發布較為適宜。第三，應當增加判例的數量。由最高人民法院製作判例，不能理解為僅限於最高人民法院自身審理的案例，而應當理解為除最高人民法院審理的案例外，還包括全國各級法院上報的典型案例。第四，應當提高判例的質量。這一方面要求判例的內容要具有典型性和普遍性；另一方面，亦要求判例的說理要具有充分性和規範性，從而，確保判例的法源作用。
（趙文群 廣東省東莞市公職律師事務所）