作者簡介：薛波，1986年生，法學博士，深圳大學法學院助理教授，深圳經濟特區立法中心研究員，碩士生導師，主要研究方向為民商法學。
文章來源：《河北法學》2021年第2期，轉載已取得作者授權並略去腳註，引用請參照原刊。
一、民法典實施後我國民商法法源的基本結構
（一）法源之法理釋義
（二）民法典編纂與我國民商法源結構之演化
二、司法解釋與案例指導制度功能定位的理想圖景
三、司法解釋與案例指導制度功能定位的現實選擇
（一）「限縮」最高院的司法解釋權
（二）「拓寬」案例指導制度之功能
（三）功能「拓寬」後案例指導制度的結構性優化
（四）小結
四、開創具有「中國特色」的民商法律發展新範式
結語
摘 要：民法典實施後如何協調司法解釋和案例指導制度之關係，是當前擺在理論界和實務界面前的重大疑題。基於維護民法典的權威性和構建統一法源秩序之需要，防止民法典實施後出現司法解釋「掏空」民法典之現象，未被吸收「入典」的司法解釋規則理應一概宣布廢止；同時，為保持民法典適應社會變遷的能力，可以考慮將我國的案例指導制度改造為判例制度，但是這一操作模式面臨難以克服的理論和現實障礙。目前現實、可行的操作模式只能是：一方面「限縮」最高院的司法解釋權，最高院只能針對民法典規範頒布「細化類」的司法解釋，不得再頒布「綜合類」「創設性」司法解釋，將司法解釋定位為民法典的「配套」和「輔助」措施；另一方面「拓寬」案例指導制度之功能並對其生成和運作機制進行結構性優化，不再將其局限為一種法律適用技術，將發展和創製法律的重任交由案例指導制度完成。
關鍵詞：民法典；民商法法源；司法解釋；案例指導制度；功能調適
編纂民法典既是一國重大的政治事件和政治活動，亦是一國民商法法源體系整合和重建的過程。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）已經頒布並將於2021年1月1日實施。民法典實施後我國民商法法源體系將呈現怎樣的新樣態和新格局？尤其是民商司法解釋與案例指導制度應當如何重新定位和調適自身的功能？這是民法典時代我國民商法學研究亟需面對的重大疑題。遺憾的是，由於學術界一直群策群力推進民法典編纂工作，以至於該問題被嚴重忽視和遮蔽。
（一）法源之法理釋義
法源，又謂「法的淵源」或「法律的淵源」。在漢語中，「淵」意為深潭、深、深遠；「源」指流所從出之地。「淵源」本謂水源，亦泛指事物的根源。法之淵源，即「法」這種事物的來源、根據、源頭、本源，亦有著述稱法之產生的原因、途徑或棲身之所。無論何種表述，均無關宏礙。宛若沿奔騰的江河溯源而上終將達到發源地一樣，要正確的理解和認識法之內容，弄清構成審判基礎的法是什麼，就要找到、追蹤到法的來源和源頭。因此準確的理解法源具有十分重要的意義。據學者考證，「法的淵源」這一術語源自歐陸，後衍及英美。在羅馬法中稱Fontes Juris,德文為Rechtsquellen,在法文中為Sources du droit,義大利文為Fonti del diritto ,英文為sources of law。在西方法理學中，「法的淵源」是一個極其重要卻常常被運用的很混亂的術語，它猶如一面「多稜鏡」具有多重意義，包括法的歷史淵源，法的理論和思想淵源，法的效力淵源，法的文獻淵源，法的學術淵源，法的形式淵源，法的實質淵源，等等。在我國法理學教科書中，法的淵源一般僅指法的各種表現/存在形式，包括直接淵源和間接淵源。直接淵源，亦稱正式淵源或法定淵源，指國家機關制定的各類規範性文件，依其地位和效力不同，分為憲法、法律、各種法規和規章等；間接淵源又稱非正式淵源或非法定淵源，指各種習慣、宗教規則、法理學說、道德原則和規範等。法的淵源本質是多元規範的集合體，是司法裁判從中發現/尋找待決案件所需要的裁判規範或準則之依據。
民商法之法源，即被承認具有法律效力、法的權威性或者具有法律意義並能作為法官審理民商事案件之依據的規範或準則之來源，如制定法（成文法）、判例法、習慣法、法理、學說，等等。域外各國民商法法源之立法，均不盡相同，概括起來，主要有三種模式：（1）「三位階」的法源體系。例如，《臺灣民法典》第1條規定，民法的法源為法律、習慣和法理論；《瑞士民法典》第1條第1、2款規定民法的法源為法律、習慣法和法院得依其作為立法者所提出的裁判規則；《西班牙民法典》第1條第1款規定的法源順序為法律、慣例和法的基本原則。（2）「四位階」的法源體系。例如，《俄羅斯民法典》第6條規定的法源包括立法及協議、交易習慣、類推產生的規則、民事立法的一般原則和精神及善意、合理、公正的要求；《義大利民法典》「法律之一般規定」第1條、第12條第2款規定，法源之位階為法律、法規、習慣、類推產生的規則和國家法律制度的基本原則。（3）「二位階」的法源體系。中國《民法典·總則編》第10條規定：「處理民事糾紛、應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。」我國《民法典·總則編》確立了「法律—習慣」二位階的法源體系。二位階的法源體系系我國首創，比較法上鮮有先例。
（二）民法典編纂與我國民商法源結構之演化
一般認為，我國《民法典·總則編》第10條所規定的「法律」應作廣義理解。我國現行的民商法法源包括：（1）憲法；（8）民法典；（2）商事單行法；（4）行政法規；（5）地方性規範或者自治條例和單行條例（5）民商司法解釋；（6）指導性案例；（7）民商事習慣。在諸法源之中，《民法典》和司法解釋無疑屬於現行最重要、亦是常見的法源，尤其是司法解釋作為我國法源體系中一種獨特的法的形式，其不僅反映了我國司法運行的某些特點，亦反映了立法和司法的互動關係，更反映了我國法治發展的階段性特點，可謂是法治狀況的「晴雨表」。
言及我國的司法解釋，就不得不回溯司法解釋的歷史。改革開放以來，我國民商立法長期奉行「條件成熟論」和「宜粗不宜細」指導思想和方針，民商立法的粗疏、簡陋以及缺乏可操作性和可預見性，為司法解釋的發展和蔓延預留下了充足的空間。加之各級地方人民法院法官隊伍的來源複雜，大多數法官來源於社會招幹、復轉軍人轉業、機關分流的人員。這些非科班出身的法官未經過專業的學術訓練和培養，業務能力較差，審判素養不高，在審判中離開了司法解釋就無法辦案，對司法解釋存在較強的依賴性。各級人民法院在司法審判過程中往往坐等最高人民法院以釋明。司法解釋尤其是民商司法解釋對社會生活的影響力一點兒不亞於甚至強於立法，有學者形象將我國民商法運作模式概括為「孱弱立法+強大司法解釋」。
雖然說這種「孱弱立法+強大司法解釋」模式之形成受到特定的歷史和現實原因之影響，但是最高人民法院並非主動攫取如此寬泛的規範創製權/立法權。正是由於民商法領域缺乏一個相對完整、細密的基本法典（民法典），長期單行、零散立法的方式導致規範衝突和矛盾之處甚多，民商法領域的司法裁判常常出現「有法難判」「有法不好判」「有法不如如何判」的困境，最高院才不得已頒布司法解釋以釋明。但毋庸諱言，這種「孱弱立法+強大司法解釋」的運作模式卻嚴重模糊了立法權和司法權之邊界，從而使得民商法規範的立法權實質性向以最高人民法院為代表的司法者轉移，推高了裁判者濫權的風險和可能。民法典實施後如果不能妥善處理立法和司法解釋關係，民法典將有可能面臨被司法解釋「掏空/架空」之危險。
早在民法典編纂伊始，執政者和立法者已經清醒認識到了上述問題。習近平總書記2017年10月18日在中國共產黨第十八次全國代表大會的報告中強調要「科學立法」；全國人民代表大會常務委員會副委員長李建國2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上做關於《民法總則（草案）》的說明時亦指出：「編纂民法典不是制定全新的民事法律，而是對現行的民事法律規範進行科學的整理；也不是簡單的法律彙編，而是對已經不適應現實情況的規定進行修改完善……」明確的揭示了編纂民法典的目的是為編纂一部體例科學的民法典。民法典編纂的核心目標就是要對目前規模龐大的民事單行法及民商法司法解釋進行系統的清理、整頓、吸收和整合，進而在民商法領域建立起一種健康、合理的法源體系。
如果按照理想的操作模式，民法典編纂完成後，先前所有的民事單行法和司法解釋被一次性徹底的清理和整合，民事單行法和司法解釋均「萬流歸宗」一體納入民法典之內。從民法典各編的內容考察，對各民事單行法進行體系整合一體編入民法典這一目標已經完成。《民法典·總則編》《民法典·物權編》《民法典·合同編》《民法典·人格權編》《民法典·婚姻家庭編》《民法典·繼承編》《民法典·侵權責任編》七編基本是在《收養法》《民法通則》《物權法》《合同法》《擔保法》《侵權責任法》《婚姻法》《繼承法》的基礎上整合而來，部分民商司法解釋亦被吸收進入民法典之內。例如，《民法典˙總則編》即在一定程度上吸收了司法解釋的相關規則，其第192條第1款規定訴訟時效屆滿的，義務人享有抗辯權即借鑑了《最高人民法院關於審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第3條之規定；第36條關於撤銷監護人資格的規定是在《關於依法處理監護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》（法發［2014］24號）第35條的基礎上演化而來的。民法典各分編亦吸收了大量的司法解釋規則。
但是民法典編纂基於邏輯嚴密、價值自洽以及受立法機關的法律制定偏好之影響，能夠「入典」的民商司法解釋規模是相當有限的，絕大部分司法解釋均無法進入民法典的視野。民法典實施之後剩餘的民商司法解釋是否將一概的廢止？最高人民法院是否有必要對標民法典的具體條文及時的建立司法解釋的清理和退出機制？民法典和民商司法解釋之間到底是一種怎樣的適用關係？顯然，這不是簡單的按照「上位法優於下位法」或者「新法優於舊法」的樸素法適用常識就可以妥善解決的。立法者對該問題態度曖昧沒有給予明確的意見，學界對這一重大問題亦關注者寥寥。
從目前的民商事審判的實際來看，民法典實施後即刻廢止已經頒布的全部司法解釋既不現實，亦無可能，司法解釋將會繼續「游離」於民法典之外存在。
另外，我國民法典編纂雖然旗幟鮮明的宣稱採用「民商合一」的立法體例，但是這種「民商合一」並非完全/徹底的「民商合一」，實質上是一種「民商統分結合、有分有合，民法法典化和商法單行法並存」的私法體例。民法典的完整體系只包括總則編、物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編、侵權責任編七編。除此之外，民法典無意、也無法將所有商法單行法及民商司法解釋悉數囊括，僅能對調整商關係的一般性、共通性的規則予以規定。民法典實施之後，既有的《公司法》《合夥企業法》《個人獨資企業法》《證券法》《企業破產法》《保險法》《海商法》《票據法》等商法單行法及其司法解釋依然獨立於民法典之外存在。
於是乎，加上目前正在實施的案例指導制度，我國的民商法法源呈現民法典—商事單行法—民商司法解釋—案例指導制度這樣一種「四位一體」頗具「中國特色」的結構模式和規範體系。（按各法源法律位階和效力高低如圖1）
在上述四者之中，民法典作為私法的一般法/基本法居於金字塔的最頂端，商事單行法—民商司法解釋—案例指導制度按其位階和效力高低向下順次而置。如何妥當協調這四者、尤其是司法解釋和案例指導制度之間的分工協調問題，不僅關涉到各民商法源之間的地位和功能界分，更關涉到對民法典權威性的尊重和維護。由於我國民商法學界一直集中討論民法典各分編編纂以及與《民法總則》的最後合攏問題，對民法典實施後民法典—民商司法解釋—案例指導制度三者關係處置這一將會對民商實踐和司法裁判產生巨大影響之疑題，尚無暇顧及。
其實，自理想化的角度而言，隨著民法典編纂工作的順利完成，先前所有的民商司法解釋已經被一次性、徹底的清理完畢，現存的司法解釋中有價值的條文，已經被吸收納入民法典各編之內，剩餘的司法解釋條文，亦理應在民法典實施之後一概的宣布廢止。這樣，司法解釋這種頗具「中國特色」的法律發展模式將隨之徹底的退出歷史舞臺，而傾注社會期待和萬眾矚目，經由政治界、學術界、實務界、商務界等社會各界人士合力打造的中國民法典將榮登歷史舞臺，成為中國民商法體系真正的中流砥柱以及立法、司法、執法、學術研究共同的話語平臺。統一民法典的施行之後，立法者根據社會情勢之變化、民法學理之演進和發展，聚焦於法典的修葺和完善工作；法官潛心於民法典規則在個案裁判中的司法運用；法學家則埋首於民法典的學理、評註和解釋論研究，藉此充分彰顯民法典在私法領域的崇高地位以及在統一私法法源上的整合功能，使民法典的文本和內容被法律職業共同體發自內心的認真對待。
當然，強調民法典文本和內容的重要性並非有意人為「拔高」民法典之地位，並非說民法典就是「非顫抖的手不得觸摸」的敬畏對象。法典作為以象徵性符號語言表達的規範系統，不是「沒有縫隙的網」。無論立法者的立法技術多麼精妙純熟，基於成文法與生俱來的不合目的性、不周延性、模糊性和滯後性，立法的疏忽和缺漏總是在所難免。那麼，以何種方式延緩法典的衰老保持法典的開放性和包容性呢？比較法上，除了細化法律規則和完善法律原則之外，最主要的方法是於法典之中內置一般條款。例如，《德國民法典》第242條規定的誠實信用原則和138條規定的違背善良風俗的法律行為無效，即屬之，立法藉助於這些極具彈性化的條款起到了「安全閥」的作用，防止《德國民法典》那僵硬但卻精確的文體被社會變革的壓力所衝垮。此外，《德國民法典》第823條第1款侵權行為保護對象規定的「其它權利」，亦為法官創製法律預留下了廣闊空間。《法國民法典》第1382條亦屬之。在具體司法裁判中，法官藉助於該條極富柔韌性和靈活性的「過錯」「損害」概念確立起各類侵權糾紛類型的裁判規則。法國法院很早就承認了「精神損害」和「純粹經濟損失」概念，後續還確立了「生態損害」概念。「生態損害」概念最大的特點在於損害的潛在性和集體性，突破了傳統損害概念強調的個體的相關性和現實性。於民法典中設置一般條款在我國民法典中亦有所體現。例如，《民法典·總則編》第109條一般人格利益之保護、《民法典˙侵權責任編》第1165條第1款行為人因過錯造成他人民事權益損害的責任承擔，即屬之。
民法典作為高度體系化和邏輯構建的產物，於民法典之內安置一般條款的數量亦畢竟有限。現代民商事交易關係的複雜性、多變性和創新性，尤其是隨著新技術、新科技的廣泛運用，民法典對新型法律關係之調整可謂鞭長莫及。進入網絡社會後，以大數據、人工智慧應用催生的網際網路平臺監管法律關係、人工智慧侵權法律關係、數據財產、虛擬財產法律關係等，傳統民法典均鞭長莫及，無法將之悉數囊括，需要在民法典之外尋找民法法源，「先例/判例」這種方式得到了廣泛運用，成為法院裁判訴諸的民法典之外的重要的法。對此，無論是英美法系還是大陸法系國家早已提供了成熟的經驗。例如，《法國民法典》第5條規定法官不得用遵循先例的方式進行裁判，但事實上在實施不到五十年時間內，就要求立法強制下級法院必須遵循法國最高法院的聖神判例。根據《法國民法典》第1384條之規定，法國判例發展了事故法，該法充分考慮了現代高技術社會中的特殊危險，比民法典設定的損害賠償制度更為可取。《德國民法典》總體結構的維持乃是司法判例之功勞。判例使民法典適應於現代社會需要和富有社會生命活力方面發揮了重要卻又常常被人誤解的作用。法院在遵循「長期判例」的時候，它的確構成了事實上適用的法（即在大多數情況下得到遵循）的一個重要的部分。以至於最終《德國民法典》和《法國民法典》一樣其全部領域均穿上了色彩鮮明的「法官法」外衣。
我國雖屬成文法國家，但是已經有實施案例指導制度的多年實踐，民法典實施之後，可以順勢改造我國目前的法律發展方式，以案例指導制度全面、徹底的取代司法解釋，在司法實踐中「完善」和「發展」法律：一方面，最高人民法院應當以民法典實施為契機，徹底摒棄過去頒布大規模「條文式」「抽象性」「系統性」司法解釋的慣常法律發展方式；另一方面，應當遵照司法運作規律和現代國家治理的趨勢，對我國的案例指導制度從觀念和機制上進行系統性的革新和改造，實現向司法判例制度的轉型。通過這兩方面的工作徹底捋順民商司法解釋長期「僭越」立法的「亂像」和「頑疾」，以使立法權和司法權各歸其位、各司其職。
但是這顯然是一種「烏託邦式」的理想化預設模式，按目前的實際情況要實現之障礙重重。
第一，與民法典編纂之實際相悖。我國此次民法典編纂並非是制定全新的法律，而主要是對現行分別規定的民商事法律規範進行科學的整理。民法典不可能事無巨細的對民商法律關係予以全面、系統的規制，已經呈諸於世的《民法典》依然是一部比較原則、提綱挈領式的民法典。民法典實施之後依然需要通過頒布司法解釋對民法典的相關規則進行解釋和細化。
第二，既有的路徑依賴使然。如前分析所示，最高人民法院「壟斷」司法解釋權已經形成了某種固有的利益格局，地方各級人民法院對司法解釋存在著較嚴重的路徑依賴，法院系統內部的「科層制」體制和中國法官長期形成的「唯上」的思維定勢，使法官對司法解釋具有較高的關注度和天然的親切感。對他們而言，執行司法解釋和執行法律幾乎是一致的。因此，要一次性、徹底的改革中國目前這種「無法不解釋」之困局，既缺乏動力源亦無現實可能。
第三，司法解釋具有特殊功效。長期以來，司法解釋在我國實際上起著將黨和國家政策司法化的功能。我國地域廣泛、幅員遼闊，各地社會經濟發展水平和司法發展的差異化比較顯著，司法具有較強的「地方性」和「區域性」特徵。而「條文式」「抽象性」司法解釋的製作程序相對簡易，傳導機制快，司法解釋在提升司法效率和統一裁判標準等方面的功效不容忽視。
第四，與我國歷史傳統不符。自清末繼受大陸法以來，我國一直恪守成文法的傳統，民商法體系是以成文法為中心的，成文法構成了民商法體系的主要架構和基本形式。據學者考證，雖然20世紀50年代中期（1956年）我國曾有過援用判例制度的實踐，但是因不適合中國國情和思維習慣，僅僅曇花一現，便很快遭到廢棄。如今又重操舊事，能否為法官、檢察官、律師、仲裁員等法律適用者群體所接受，存在巨大疑問。
第五，由憲政和司法體制所決定。按照我國的憲政體制，立法權由全國人民代表大會及其常務委員會所專門享有，司法機關僅僅是法律適用機關而非「造法/立法」機關，實行判例制度不符合我國的憲政體制要求。判例制度的發展和一國的司法體制和審級制度亦密切相關，在我國行政化的司法管理體制之下，基本沒有判例的生存空間，更遑論形成「富有活力的判例生態系統」。
第六，我國的案例指導制度本身存在諸多的缺陷和問題。
如果上述方案缺乏歷史基礎和現實可能並且過於冒進/激進的話，那麼是否還有其它路徑可供選擇呢？有，在不完全廢棄最高人民法院司法解釋權的前提下，對其司法解釋權進行「限縮，同時「拓寬」案例指導制度之功能，是一條但目標相同且能為各方接受的穩妥方案。
（一）「限縮」最高院的司法解釋權
1.司法解釋的類型化分析
在1997年之前，我國的司法解釋包括「意見」「解釋」「解答」「批覆」「聯合批覆」「答覆」「通知」「聯合通知」「規定」（包括「若干規定」「具體規定」）「紀要」「復函」「涵」「指示」等十幾種形式，稱謂極其混亂；1997年的《最高人民法院關於司法解釋工作的若干規定》（法發〔1997〕15號）第9條將司法解釋統一為「解釋」「規定」「批覆」三種形式。其中，「解釋」是對在審判工作中如何具體應用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何應用法律所做的規定；「規定」是根據立法精神對審判工作制定的規範、意見；「批覆」是對高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應用法律問題的請示所做的答覆。2007年頒布的《最高人民法院關於司法解釋工作的規定》（法發〔2007〕12號）第6條在前述基礎上增加了「決定」形式，用於「修改或者廢止司法解釋」。在我國民商事司法實踐中，「解釋」「規定」「意見」「紀要」這四種形式的民商司法解釋/司法解釋性質文件的效用要遠遠大於「批覆類」和「決定類」司法解釋，是民法典實施後應當關注的重點。
按照一定的標準，對上述（主要是後四類）規範性司法解釋進行梳理規整，可以將之分為綜合類、創設類和細化類三種類型。一是功能標準。綜合類司法解釋主要承載著法政策上的引導功能；創設類和細化類司法解釋肩負著補充、完善立法之重任。二是內容標準。創設類司法解釋創設新規則；細化類則往往是針對立法規定的再解釋；綜合類司法解釋的內容寬泛。三是時間標準。綜合類司法解釋往往是應對一時的經濟社會發展之需頒布的；細化類司法解釋則是在立法之後頒布的；創設類可在立法之前，亦可在立法之後。具言之：（1）綜合類。這類司法解釋一般不針對特定的法律規則/條文，具有涵蓋面廣、內容綜合的特點。典型如，最高人民法院1993年頒布的《全國經濟審判工作座談會紀要》涵蓋法人制度執行、企業性質認定、技術合同糾紛、票據糾紛、破產糾紛、企業承包債務糾紛等6個方面；2000年頒布的《關於充分發揮審判職能作用為經濟發展提供司法保障服務的意見》涉及國企改革、企業改組、稅收、農村承包合同效力、金融犯罪、非法集資、智慧財產權、國際貿易規則等7個方面。2007年頒布的《為建設社會主義和諧社會提供司法的若干保障意見》涵蓋婚姻家庭、社區鄰裡糾紛、涉農案件、勞動爭議、行政賠償和國家賠償、環境侵權、企業改革、商事糾紛、金融糾紛、智慧財產權、海事海商、涉外涉港澳臺案件等12方面。2010年頒布的《關於加快經濟發展方式轉變提供司法保障和服務的若干意見》18條中的11條涵蓋了投資、土地徵收和房屋拆遷、消費者權益、金融、企業破產、擔保、農業、服務、智慧財產權等9個方面。（2）創設類。這類司法解釋往往作為填補法律漏洞和發展法律的良好方式和手段，事實上起到了「準立法」作用。依據其和立法的先後順序，創設類司法解釋規則可以分為三類：一是司法解釋先於立法後來為立法所吸收。例如，2007年的《中華人民共和國物權法》第239條關於留置權和抵押權的實現順序即吸收了2000年《最高人民法院<關於適用中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第79條之規定；二是立法未規定，後由司法解釋創設新規則。例如，1999年的《中華人民共和國合同法》未規定情勢變更原則，直到2009年頒布的《最高人民法院<關於適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第26條才明文規定情勢變更原則。三是立法有規定但後頒布的司法解釋改變了立法之規定。例如，2003年頒布的《最高人民法院<關於適用中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》第24條關於婚姻存續期間的債務清償之規定即改變了原《中華人民共和國婚姻法》第41條之規定。（3）細化類。這類司法解釋是在立法有規定且不違背的前提下，針對立法之規定所做的進一步的細化或者補充性規定，它一般不創設新規則。在總的體量上，細化類司法解釋規則在我國民商法司法解釋中佔據主導地位，相關例證不勝枚舉。典型如，《中華人民共和國民法通則》第78條第3款和《中華人民共和國物權法》第101條規定了共有人處分共有物時其它共有人在同等條件下享有優先購買權，但是對此處的「同等條件」未做規定，後由《最高人民法院<關於適用中華人民共和國物權法>若干問題的解釋（一）》第10條明確了「同等條件」應根據共有份額的轉讓價格、價款履行方式及期限等因素綜合判斷；再如，《中華人民共和國合同法》第73條僅原則性的規定了債權人的代位權，《最高人民法院<關於適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第11—22條用總計12條17個條款對債權人代位權訴訟的條件、債權的含義、舉證責任、訴訟管轄地等做了進一步的補充規定。關於債權人撤銷權《中華人民共和國合同法》第73條也僅僅做了原則性的規定，《最高人民法院<關於適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第23、24、25、26條對債權人撤銷權之訴的管轄地、訴訟當事人、審理規則、行使撤銷權的費用承擔等做了進一步的明確。
2.最高人民法院司法解釋權之「限縮」
上述三類司法解釋（尤其創設類和細化類）的部分規則已經被納入《民法典》各編之內，剩餘的司法解釋該何去何從呢？從歷史和現實因素考量，《民法典》實施後，最高人民法院司法解釋權仍有必要保留，但是應當因應民法典實施之現實，對其司法解釋權予以「限縮」。最高院只能頒布「細化類」司法解釋，應摒棄繼續頒布「綜合類」和「創設類」司法解釋的做法。
（1）綜合類司法解釋已無存在之必要。綜合類司法解釋大多是在改革開放初期或者社會轉型時期所頒布的，目的是為了應對一時的經濟、社會發展變遷的需要和司法審判之實際，具有較強的政策性、引導性和靈活性。表現形式和政策性文件十分類似；內容多屬於不針對具體法律規則/條文的指示性、宣示性、定義性規定，往往是「徒具解釋之名而無解釋之實」。隨著社會情勢的發展變化，其中的大部分規則已被立法所替代或者不再發揮作用。從維護民法典法源的純潔性、構建統一私法法源秩序、謹防社會政策肆意侵入民法典等因素綜合考慮，最高人民法院理應以民法典實施為契機將其一概的清理和廢止，後續不得再頒布該類司法解釋。
（2）創設類司法解釋亦應當全面廢止。創設類司法解釋往往是針對立法的粗疏或簡陋所進行的具有「司法造法」性質的解釋，在某種程度上起到了孕育、發展、完善、創製法律之作用，對當代中國私法建設的歷史功績不容抹殺。但是創設類司法解釋的存在卻不符合我國由全國人民代表大會及其常委會行使立法權和法院行使司法權兩權分離的憲政體制要求，嚴重模糊了立法權和司法權的邊界，長期以來飽受質疑和詬病。基於維護民法典規範的權威性和穩定性以及構建統一的私法法源秩序之考慮，民法典實施之後最高院創設類司法解釋權也不宜再繼續保留。最高院不能通過「創設類」司法解釋隨意「篡改」或者「變更」民法典之規定。
（3）細化類司法解釋則應當予以保留。雖然有學者批評，細化類司法解釋亦非是從具體案例中提煉而來的，均系「抽象性」的解釋。但是基於我國《民法典》內容的原則性和保障民法典實施之考慮，最高院的細化類司法解釋權仍有必要保留。民法典實施之後，最高院解釋的對象只能限定在民法典各編規範中具體的條、款、項，司法解釋的存在方式亦由過去以系統性/整體性的大規模「條文式」「抽象性」解釋為主，轉變為致力於闡明、解釋、細化民法典的某一規範/規範群為核心。最高人民法院在頒布民商事司法解釋之時，最好在司法解釋文本中詳細註明解釋對象針對的是民法典哪一編、哪一章、哪一條、哪一款、哪一項甚至哪一個字、詞符號。（示例：針對《民法典》第××編第××章第××節第××條第××款，特做如下解釋），並且不能再通過司法解釋變相「創設」或者「廢棄」民法典的規則。司法解釋只宜被定位為民法典的相關「配套」和「輔助」措施，以完善、補充、細化民法典規則為己任，必須緊密圍繞而不得脫離民法典文本展開，藉此，以保證民法典施行的順暢無礙。
（二）「拓寬」案例指導制度之功能
在「限縮」最高院司法解釋權後，司法解釋將不再肩負發展法律、創製規範的任務，相應還應當「拓寬」案例指導制度的適用範圍，將發展法律、創設新規則的重任逐步交由案例指導制度。以案例指導制度來發展和完善法律在我國已經具備充分的歷史、理論基礎和現實可能。
1.歷史基礎
中國古代判例傳統歷史悠遠，遠古舜時司法官「皋陶造律」的傳說即可推知我國古代法源自司法官的判例實踐。及至西周、春秋時期，宗法貴族獨立精神高昂，判例法曾佔據主導時期。漢、唐、元、明、清成文法雖然始終處於主導地位，但判例作為一種重要的法律資源，對成文法起著補充、延續、變通和完善的作用。自1985年5月伊始，最高人民法院在《最高人民法院公報》刊登典型案例指導全國審判工作，至今已逾30年。2002年各地方法院也積極開展了案例指導實踐。2010年11月26日，最高人民法院出臺了《關於案例指導工作的規定》，標誌著中國特色案例指導制度的初步確立。2011年12月20日，最高人民法院根據上述規定公開發布了第一批指導性案例，預示著案例指導制度結出新碩果。2013年5月最高人民法院成立案例指導專家委員會，意在強化指導性案例的公正性和權威性。2014年10月黨的十八屆四中全會《關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出「加強和規範司法解釋和案例指導, 統一法律適用標準」，標誌著案例指導制度由一項司法改革舉措躍升為執政黨支持司法的方針和理念。2015年4月27日，最高人民法院又發布了《<關於案例指導工作的規定>實施細則》，就案例指導制度實施中的問題做了進一步的細化。2018年10月26日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議修訂通過的《中華人民共和國人民法院組織法》第18條第2項規定：「最高人民法院可以發布指導性案例」，第一次將指導性案例列入法律。以案例指導制度來發展和完善法律已經具備充分的歷史基礎。
2.理論基礎
隨著具有中國特色社會主義法律體系的建成，下一步要充分發揮法律體系建設的預期功能和實際效用，準確的解釋和適用法律就成為法治建設的首要任務。當前，我國民商法學研究範式正面臨著從單純的理論建構到實證研究、從立法論到解釋論、從對法律制度的邏輯批判到效果評判的轉型。理論界和實務界圍繞典型案例展開的解釋學/教義學研究也愈來愈深入和精細，案例指導制度的理論價值和實踐效能將益發凸顯。民法典的實施標誌著我國民商立法的「體系化」和「科學化」水平達到了一個嶄新高度，同時，也宣告著「法律適用時代的來臨」。為契合時下民商法學研究範式轉型的客觀要求，最高人民法院亦有必要進一步革新和改造案例指導制度適用的範圍和空間，在重視案例指導制度統一法律適用標準等原始功能基礎上，賦予案例指導制度創製規則、發展法律之功能，實現案例指導制度之功能轉型。
3.現實可能
案例指導制度在創設之初，被認為是會對我國法治規則體系的發展和完善帶來重大而深刻的影響並改變我國法治格局的戰略性舉措。其在統一法律適用標準、重視裁判說理論證、強化司法管理和監督、維護司法公正和效率、增強司法認同、樹立法律權威等方面發揮著巨大功效。但是案例指導制度亦面臨諸方面的質疑和批評。案例指導制度和司法解釋不僅存在功能重合，且在實質內容方面存在衝突。許多指導性案例裁判要點闡述的規則，基本是對現行立法和司法解釋的重申和反覆，既未突破立法之規定，亦未給司法解釋帶來實質性改變，根源即在於案例指導制度和司法解釋功能定位的模糊。最高院在創設案例指導制度之初僅將其定位為一種「法律適用技術」，決定了無法藉助案例指導制度來創設新規則、填補法律漏洞，緩和法律的滯後性、保守性和司法實踐之間的緊張關係。民法典實施為案例指導制度功能「擴張」提供了良好契機，在將司法解釋定位為民法典「輔助」和「配套」措施後，司法解釋的功能已經明顯「限縮」，相應為「拓寬」案例指導制度之適用並理順二者關係提供了現實可能。
（三）功能「拓寬」後案例指導制度的結構性優化
不過，目前我國的案例指導制度還存在諸多問題，尚難負載起功能「拓寬」後發展和完善法律的重任。
1.存在問題
（1）供給量畸少。自2011年12月20日發布第一批指導性案例以來，截止2019年2月，最高人民法院6年多總共發布了21批112個指導性案例（每年2-3批不等），其中涉民商的僅67個，刑事22個、行政20個、國家賠償3個，這一數字較近6年全國案件審判的數量和規模幾乎是冰山一角。2013至2019年間，最高院審理案件117177件，審結111575件；地方各級人民法院受理案件11696.7萬件，審結、執行11115.2萬件；各地人民法院審結一審民事案件4041.4萬件，一審商事案件1985.6萬件。（2）生成機制行政化。《關於案例指導工作規定》第4條、第5條之規定，指導性案例需先經過推薦程序，後由各級人民法院逐級上報，經最高人民法院案例指導工作辦公室專家的遴選、修改、加工、編輯和報審，最後報請主管的院長或副院長提交由最高人民法院審判委員會討論是否通過。通過的指導案例統一在《最高人民法院公報》《人民法院報》和最高人民法院網站上以公告形式發布。指導性案例的生成依循的是自上而下的「權力輸出型」模式，和判例通過司法程序運作的「權威生成型」模式判然有別。（3）表現形式條文化。指導案例的結構主要包括「裁判要點」「相關法條」「基本案情」「裁判結果」「裁判理由」五部分。其中「裁判要點」被認為是後案「應當參照」的關鍵，亦是指導性案例「拘束力」之核心。但是「裁判要點」是事後從「裁判理由」和「基本案情」中編輯和裁剪提煉而來的，「基本案情」較原審案情也可能會有所增刪。「事後提煉」這種加工方式是否符合原案法官對案件的理解，頗值懷疑。脫離了「基本案情」和「裁判理由」的「裁判要點」宛若「沒有靈魂的殭屍」。指導性案例已經超越了個案基礎具有了抽象規範性質，和司法解釋類同。（4）基本定位模糊化。《關於案例指導工作的規定》第7條規定：「最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院在審理同類型案件時「應當參照」。對於何謂「應當參照」？學界認識殊異、歧見疊出：一是「法源說」。「應當」表明指導性案例具有「法律拘束力」；二是「非法源說」。「應當參照」意在言明僅具「事實拘束力」或「制度支撐的說服力」而無「法律拘束力」；三是「準法源說」。指導性案例具有了弱規範拘束力的裁判依據，獲得基於( 附屬的) 制度性權威的規範拘束力，因而不同於至多僅具有價值拘束力的其他案例，此為「應當」之蘊義；另一方面指導性案例所擁有的規範拘束力又相對較弱，分量要低於法律和司法解釋，也可能因實質理由而被偏離，此為「參照」之內涵。此外還有認為相當於學說，等等。（5）實踐作用非顯著化。指導性案例的實效應當以是否在後案審判中被實際援引為標誌，但是實證研究顯示，2011—2014年間指導性案例的司法引用率極低。2014年之後雖然呈顯著增長趨勢，但被援引的總量僅1571例，法官主動援引402例，這與我國各級法院每年受理的數以千計的案件數量相比，幾乎可以忽略不計。指導性案例援引主要集中在基層和中級人民法院，佔總數的91%，最高和高級人民法院極少引用。指導性案例的「指導性」輻射面不夠全面，對法院指導作用有限。
2.優化路徑
針對上述問題應當儘快採取有針對性的措施，對案例指導制度進行全面的、結構性的優化：
（1）增加發布數量和頻次。案例指導制度能否肩負起發展和完善法律之重任，最直觀體現發布的數量和頻次要求上。與數以萬計的民商事案件數量相比，目前，每年僅發布2至3次，總計才67個民商指導案例的輻射範圍和影響力極其微弱。為此，建議適當擴張發布頻次，可改為一季度1次、一年4次；發布主體也不限於最高人民法院，最高院及其巡迴法庭、地方高級人民法院均可作為指導性案例的遴選、編排和發布主體。基於審級制度的安排，地方高院發布的指導性案例需報經最高院備案後，在本轄區內具有「應當參照」之效力。（2）優化案例生成機制。我國指導性案例的生成完全系司法權行政化運作的產物，行政化的方式具有命令性和快速性的特點，層層上報「垂直性」的信息傳遞勢必引致累積性的信息扭曲和失真，最終發布的案例和原始案例相去甚遠。因此，可以考慮完善以「行政」和「市場」雙重導向的生成機制：一方面，可由地方中院和基層法院負責案例遴選的工作部門直接向上級法院負責案例指導工作的部門報送，報送的案例應當按照向最高院報送的裁判文書的質量標準，在報送時應附有詳細的案例分析報告；另一方面，還應當完善案例指導制度的主動發現、搜集、調研機制。（3）明確拘束力範圍。最高人民法院應當由目前的「參與者」角色向「參與者」和「觀察者」並重的雙重角色轉換，弱化對指導性案例的直接「指導」尊重案例的「本來面目」。最高院只宜作為「旁觀者」進行指導性案例的發現、整理、編排，儘量不對其進行裁剪、編輯甚至隨意的加工和改造。在此基礎上應進一步強調指導性案例對後案的「拘束力」不局限於「裁判要點」，亦應涵蓋「基本案情」和「裁判理由」。「基本案情」和「裁判理由」中本就包含了大量的事實、法律、程序問題，與「裁判要點」的價值相若。最高院發布指導性案例還應當明確參照的具體形式，提供參照的範本。事後當事人若以指導性案例「未參照」為由上訴，實際上是以法律適用錯誤為由提起上訴，上級法院應當依職權對法律適用問題進行審查，指導性案例可以作為當事人申請上訴、申訴、申請再審的理由。（4）釐清基本定位。《最高人民法院關於案例指導工作的規定實施細則》第10條規定，「各級人民法院審理類似案件參照指導性案例的，應當將指導性案例作為裁判理由引述，但是不得作為裁判依據引用」。其實，該條對案例指導制度的定位十分清晰，就是指導性案例應當作為各級人民法院審理類案時的裁判理由和論證理由，而非裁判依據，而且「必須」被作為後案裁判理由被援引，法官不得自主選擇。如果不引用須釋明理由，否則將承擔被撤銷或追責風險。實際這一定位並不會弱化指導性案例的權威性，裁判理由或論證理由亦完全可以對後案產生支配性影響。（5）完善表現形式和擴大影響力。一是對每個指導性案例進行序號排列，該序號也成為案例指導制度的一部分。後續在參照適用時，當提及某個序號就知悉特指某案件和案情。對此，可以借鑑德國判決書的做法，使用大標題對基本案情和裁判理由予以概括提煉，為每個指導性案例擬定簡稱，以便於檢索和參照。二是加大指導性案例的援引力度。目前，地方各級法院對指導性案例的地位功能和重要性認識模糊，這亦是導致指導性案例援引狀況不佳的主要原因。可以考慮引入不參照將會追責的做法，提高法院裁判對類似指導性案例的重視；另外，最高院指導性案例還有義務針對指導性案例建立廣泛的宣傳渠道。
（四）小結
總之，通過上述三方面工作，就妥善的解決了民法典—司法解釋—案例指導制度的關係協調問題。儘管實現上述目標會存在不小的歷史、理論、現實甚至政治體制障礙，但是在民法典實施這一中國私法發展「百年未有之大變局」面前。上述革新和改造卻符合民法典實施後統一私法法源秩序建設之要求。民法典作為成文法的人類智慧的最高結晶，維護民法典之規定就是自覺維護成文法的核心價值。在我國「形式法治觀」尤其欠缺的背景下，法治建設的首要任務就是要樹立和維護成文法的核心價值，進而確立起形式法治觀所強調的形式性、程序性的制度安排, 為將各種社會問題納入法治軌道思考和處理創造制度條件。唯有如此，才能漸次形成規則至上的法律思維和法律信仰，才能維護良好的社會預期。如果深諳民法典私權啟蒙、權利教化以及社會變革中的作用並熟悉我國民法典編纂史的話，亦同樣會無比珍視我國民法典的來之不易。而廢除「綜合類」和「創設類」司法解釋「限縮」最高院的司法解釋權；同時「拓寬」案例指導制度之功能並對其生成和運作機制進行結構性的優化，使之儘快肩負起發展和完善法律之重任，這一做法既充分彰顯了對民法典權威性尊重和成文法核心價值之維護，亦能最終在立法和司法之間建立起一種分工合理、規範有序的法律發展模式。
改造後的案例指導制度雖然在功能上和英美法系的「判例/判例法」或大陸法系的「先例」頗為類似，但是仍然不能歸之於「判例/判例法」的範疇。判例背後是一些基本的司法審判概念，他們是司法推理的先決條件，更後面是生活習慣、社會制度，這些概念正是在它們之中才得以生成。通過互動的過程這些概念又反過來修改著這些習慣和制度。判例法所遵循的兩大核心理念「遵循先例」和「判例即法」之下所涵蓋的是一整套歷史形成的技術和方法，而且需要諸多制度和非制度條件為依託。這些條件都不是能輕易「照搬」或「複製」的。我國一直走「立法型」法治路線而非「司法型」法治路線，黨的十八大也進一步明確了人大的立法主導。案例指導制度和制定法不是並行的規範體系，它必須通過制定法來獲得效力。改造後的案例指導制度本質是一個在司法裁判中發現問題、創製規則並經實踐錘鍊、最後再回到立法的「過濾」裝置。通過案例指導制度發展和創製的規範，仍需要納入民法典中。
進言之，未來就案例指導制度對社會實踐中的新問題、新內容、新情況所創製或發展的案例指導規則，在民法典修訂之際，可以考慮將之作為民法典修訂更新的重要資源和參照材料，待條件成熟可以直接吸收入民法典。這樣一來，案例指導制度就成為溝通民法典文本和民商司法實踐的「顯性通道」，藉此可以永葆民法典的時代性和青春活力。如果考慮到案例指導制度所確立的規則運作還不夠成熟，對是否有資格進入民法典文本尚有疑慮的話，亦可考慮將其暫時收納在民法典司法解釋之中，以觀其後效。（該過程詳見圖2）這樣，司法解釋就成為民法典規範的「過濾」機制和保護「屏障」，最高人民法院頒布司法解釋就被定位為一個「前置性」「臨時性」「過渡性」的修法（民法典）準備活動。藉此，既能保證民法典規則的質量，亦延續了我國長期倚重司法解釋的歷史傳統和審判實踐。總之，無論何種方式，案例指導制度和司法解釋的終極目標都是為了維護民法典的實施和運行，恪守我國一直以來的成文法傳統。尤為重要的是，如果這一模式運行順暢無礙，其既不同於英美法系的「判例法」體系，亦有別於大陸法系的「成文法」體系，將可能開創獨具中國特色、中國智慧和中國氣派的民商法法律發展新範式，不啻為是中國私法對世界私法發展模式的重大貢獻。
無論如何評價此次民法典編纂中的成敗得失，可以肯定，在歷經建國70多年孜孜以求的艱辛探索之後，民法典的出臺無疑是中國私法發展史上的重大歷史時刻，它開啟了我國私法發展的新篇章和新紀元。民法典的實施亦必會深刻影響我國私法立法的「體系化」和「科學化」及私法法源秩序。我們能否妥善的處理好司法解釋和案例指導制度的關係，正考驗著執政者和立法者的智慧、決心、雄心。可操作性的方案已經給出，當局者能否從善如流，且讓我們拭目以待！
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