2003-08-11 16:24:27 | 來源：人民法院報 | 作者：最高人民法院刑一庭 劉樹德
無論是判例法國家還是成文法國家，判例均是客觀存在的，只是在不同的法律制度下其法律地位不同而已。在大陸法系國家中，判例的作用是極其有限的，只能起到解釋成文法的作用，不能單獨成為判案的法律根據。正如達維德指出的，「在羅馬日耳曼法系各國，判例的作用只有同法律的作用聯繫起來才能弄清楚。由於在所有這些國家法學家們的現有傾向是總要依據法律條文，判例的創造性作用總是或幾乎是隱藏在法律解釋的外表後面」；「判例是在立法者為法確立的框框之內活動，而立法者活動的目的正是為了確立這些框框」；「判例確立的『法律規範』沒有立法者確立的法律規範那樣的威力。它們是不穩定的規範，在審理新案件時隨時可能否定或變更。判例不受它已提出過的規範的約束；一般來說，它甚至不能引用這些規範為它即將作出的判決辯解。如果在一項新判決中法官們應用一條他們以前已應用過的規範，這並不是因為他們應用過這個事實使這條規範取得了威力；事實上這條規範沒有任何命令性質。判例的完全改變永遠是可能的，法官並無說明其理由的義務。這種完全改變無關緊要；它既不威脅法的各種框框，也不影響法的原則本身。判例的規範只是因為法官們——每個法官——認為它好才繼續存在與被應用」。
在普通法系國家中，一項判決具有特殊的意義，不僅對特定案件具有直接的效力，而且成為後來法院處理相同或相似案件所應遵循的先例。按照艾倫·沃森的觀點，大陸法系國家的判例相比於英美法系國家的判例而言，具有如下特徵：（1）案情事實不如普通法陳述的那樣詳細。它們給人的強烈印象是，記錄者相信只需要記載少部分與法律有關的事實即可，其原因可能是一案與另一案之間的事實細節的差別，只取決於一小部分基本事實。在任何情況下，與普通法判決相比而言，結果記錄了更多固定的法律和極少的確鑿事實。（2）判決似乎把這一判決歸到一個理論系統的框架裡。換言之，法庭所作的事似乎不是去尋找一個與一系列相應的事實有關的法律答案，而是將具體的實踐問題與假設的一連串問題聯繫起來分析，以便提供一類適當聯繫著的法規。這種與普通法全然不同的態度最為重要，如果某人信奉法律的生命在於或應當在於『經驗而非邏輯』的話，等到陷入刻不容緩的案件事實的困境中，普通法的法官們也會約束他們的經驗。（3）記錄者的主要目的似乎要陳述判決所闡明的法規和原則。強調的重點完全置於一般性之上，而不是法律的具體性之上。
在筆者看來，兩大法系判例的不同與各自的法律推理方式有著密切的關係。法律推理通常主要有兩種表現形式，即演繹推理和類比推理。制定法系國家採取的是演繹推理，判例法系國家採用的是類比推理。所謂演繹推理，在傳統邏輯中指由一般性知識的前提推出特殊性或個別性知識結論的推理。傳統邏輯的三段論是演繹推理的基本形式。適用法律的演繹推理就是以法律規定為起點確立大前提，具體的案件事實是小前提，最後合乎邏輯規則地推導出結論。而適用法律的類比推理是一種從案件裁決出發的推理形式，一般要求有三個步驟：（1）識別一個權威性的基點或判例；（2）在判例和一個問題案件間識別事實上的相同點和不同點；（3）判斷是事實上的相同點還是不同點更為重要，並因此決定是依照判例還是區別判例。此種類比推理是以判例法的核心原則——遵循先例（ｓｔａｒｅ ｄｅｃｉｓｉｓ ? 即拉丁語ｓｔａｒｅ ｄｅｃｉｓｉｓ ｅｔ ｎｏｎ ｑｕｉｅｔａ ｍｏｖｅｒｅｄ 簡稱），即曾經在一個適當的案件中得到裁決的法律點或法律問題，應在包含同樣問題並屬於同一管轄權的其他案件中重新加以考慮（除非情況有某種變更，證明改變法律為正當）——為基礎的，其中，既決案件的法律點通常是有約束力或者有權威的，並被視為審判的法定依據。每一類相似的案件判決均形成了前後相聯繫的鏈條。聯繫這種鏈條的要素並不是判決本身，而是判決中所蘊涵的法律原則，它是先前同類判決中所含法律的繼續，又是未來類似案件判決的法律基礎。以英國為例，遵循先例原則主要表現為以下三種情況：（1）上議院判決對英國所有下級法院具有約束力，其先前的判決對自身亦具有約束力。（2）上訴法院的判決對自身和所屬下級法院具有約束力。（3）高等法院一名法官所作的判決對下級法院具有約束力，但對高等法院內部其他法官不具有拘束力，只有說服力。而先例原則在司法活動中的應用又是以區別技術（ｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈｉｎｇ ｔｅｃｈｎｉｑｕｅ）的採用為前提的。一般認為，判決都包含下列基本成分：（1）對案件事實的裁決，可分為直接的和推論的兩種。（2）法律原則的陳述，它適用於由案件事實引起的法律爭執。（3）綜合前二者所作的裁決。就先例原則而言，上述第（2）點是判決必不可少的要素，亦就是判決理由。判決中的其餘兩種成份不是先例。所謂區別，就是對含有先例的判決中的事實或法律問題和現在審理案件中的事實和法律問題加以比較和區分，並對判決進行剖析後從中抽出具有拘束力的包含有法律原則的判決理由。可以說，制定法系下的判例是演繹推理成文法的結果，而判例法系中的判例是類比推理先例的結果。
在我國，古代較早地就開始援引判例作為判處新案的根據，例如，秦代的「廷行事」、漢代的「決事比」、清代的「例」。「雖然這些成例一般並沒有法定的拘束力，也沒有一套制度將各級官府的判例通盤整理出版，作為審案的依據和教學材料，但是司法官總是願意在審判中回頭尋找過去類似的案例，以便於通過比較，從過去案例的判決中找到可資參考和借鑑的資源；或者自過去的權威判例中獲得本案衡平裁判的正當性理由，同時也是為了保障法律適用的統一性」。同時，歷代都有編錄司法官典型判例的書籍出現，尤其是清代，刑部往往將其判決特別是一些在秋審之時難定實緩的疑難案件的判決，刊印出來，作為下級司法官判案的準繩，如光緒年間的《秋審比較匯案》、《秋讞輯要》和《選錄刑部駁案》。除了官刊的判例以外，另有一些關於中央刑部判例的私人輯錄作品，如《刑案匯覽》及其續編、《駁案新編》及其續編等。更多的是有關地方官府判例的輯錄，著名的有《鹿州公案》、《樊山判牘》、《吳中判牘》、《宦遊記略》、《棘聽草》等。除了清代的判例之外，還有許多搜集歷代名臣判案定讞之書，如《疑獄集》、《棠陰比事》、《折獄龜鑑》、《明刑管見錄》、《判決錄》、《詳刑要覽》、《折獄要編》、《爽鳩要錄》、《仁獄類編》、《蕭曹遺筆》、《明公書判清明集》等。這些輯錄判例之書，既是司法官參考的資料，又是習律者研讀的教材。熟悉經典的判例和判詞，不僅有助於了解使用律例的精微訣竅，掌握讞獄斷訟的巧妙技術，而且更重要的是可以藉以體認上位以及前位之人所欲建立的社會價值和法律導向。新中國基於歷史傳統、前蘇聯等多方面原因的影響仍未選擇判例法制度，但也存在過重視案例的記錄。1962年12月，最高人民法院響應毛澤東「不僅要制定法律，還要編案例」的號召，頒發了《關於人民法院工作若干問題的規定》。該文件對案件的選擇等問題作了具體的規定，一般要求按照下列條件選擇案例：（1）有代表性，即各種類型案件中各種情況的典型案件，如性質容易混淆的案件，刑期難以掌握的案件，政策界限容易模糊的案件，在某種新情況下發生的特殊案件等；（2）判決正確的案件，個別有教育意義的錯案也可以選用；（3）判決書事實闡述清楚，理由闡明充分，論點確切，有示範作用的。同時，該文件對案例的確立程序作了規定：選定案例的工作由最高人民法院和高級人民法院來做，中級人民法院和基層人民法院要積極提供材料和意見。高級人民法院在選用案例時，必須反覆研究，經審判委員會討論選定後，發給下級人民法院參考，同時上報最高人民法院備案。最高人民法院應當選定在全國範圍內有典型意義的案例，報中央政法小組批准後，以最高人民法院審判委員會決議的形式，發給各級人民法院比照援用。1985年《最高人民法院公報》創刊，其開闢專欄刊登各種典型案例，這些案例雖然大多數不是最高人民法院直接審理的，但一般都是最高人民法院從各級人民法院的生效判決中精選出來的具有典型意義的判決。初期刊登的案例還往往有最高人民法院的按語，表明這些案例是經最高人民法院審判委員會討論的，可供各級人民法院借鑑。1999年最高人民法院刑事審判業務庭開始出版業務研究和指導性刊物——《刑事審判參考》。該出版物中的案例部分是從全國各級人民法院審判的刑事案件中，選擇在認定事實、證據和適用法律、司法解釋定罪處刑等問題上具有研究價值，對刑事司法工作有指導意義的典型、疑難案例，並重點對裁判理由予以權威的闡釋。
案例是「微縮的法治」，法治就是一個個案例構成的整體。案例中蘊藏著豐富而生動的法律精神和法學理念，甚至幾乎所有與法有關的信息。案例又是「具體的法治」，案例是法律原則和法律規範從抽象轉化為具體的重要載體，是應然的抽象規則在具體情境中的存在方式，案例往往從反面映射出抽象規則的內容。案例是看得見的法典，是摸得著的規則。案例還是聯繫法學界和司法界的重要媒介。「法學院研究案例不僅提供了對法律規則和修辭的初步了解，而且還提供了一種替代的生活經驗，提供了法律人在其生涯中最可能遇到的特別的生活斷片（諸如犯罪、違反合同和種族歧視）。……融會貫通地透徹了解案例是法律教育和法律實務的特點」。也就是說，學者可通過具有典型意義的案例進行學理研究可了解「具體的法治」，從中發現立法的成功與不足，進而針對法律漏洞尋求填補辦法，並通過對案例的整理而探求立法體系的完善。而「法官在發展法律的時候，應當遵循有關制定法所確立的基本原則，並儘量爭取與其隱含的原則保持一致。而為了達到這一目標，法官可以藉助於學者的力量，經常參引和討論他們的著述」。因此，美國學者德沃金認為，「在法理學與判案或法律實踐的任何其他方面之間，不能劃出一條固定不變的界限」。
隨著我國法治建設的發展，實行判例制度，加強判例指導作用的學術主張成為主流。同時，判例（案例）教學法也開始受到關注。案例教學的目的是讓學生感受獲得法律知識的過程，體驗法律職業的思維方法如何解決實際問題能力的運用。案例教學法是以案例研究為前提的，「通過研究案例獲得有關法律原則的知識重點在於實際程序及其後果。訴訟與爭辯的結果，而非社會價值的實現成為法律生活的中心。建立在司法先例基礎之上並對範圍廣泛的立法抱著懷疑態度的普通法從結構上講無疑有利於判例教學法，這種方法常常提供一種與人們在律師學院所獲得的相差無幾的學習經驗」，我國臺灣學者林瑞富指出「在案例的研究中，就蘊含著豐富的主學習——如何發現真實，適用法律，達到深刻貼切的境界；也蘊含著豐富的副學習——公理正義如何在社會糾紛中不絕如縷，脈脈相傳，終至走向勝利」。判例教學法成功與否，很大程度上受制於案例研究和編寫的質量與水平。在案例來源問題上，司法實踐中發生的案例，無論是成功的還是失敗的，只要具有典型性意義，存在法律上分析的價值，能夠引出多種類型的、複雜的問題，帶給學生豐富的啟迪，均可根據教學的需要引入課堂。某種程度上可以說，對錯判案件的分析、研究，可能更利於學生加深對法律的認識和理解。
筆者認為，當下最為現實的有效的路徑就是整合現有最高人民法院公布案例資源，完成從案例研究到判例研究的轉變，進而為判例教學法提供理論資源。當然，如何確認哪些案例是由最高人民法院公布，恐怕見仁見智。