陳興良
「我國目前的案例指導制度既不是我國古代條例制度的復活，也不是大陸法系國家判例制度的引入，因而是極具中國特色的一種法律制度。我國距離真正實現判例制度，仍然有很長一段路要走。」
作為我國法治建設的重要內容之一，2010年案例指導制度正式啟動。2010年在我國法治史上是具有標誌意義的年份，法律體系宣告形成和案例指導制度宣布啟動，這意味著我國法律規則體系的發展完善。因此，只有從法律規則體系這一視角切入，並以我國古代法律樣式和英美法系的判例法與大陸法系的判例制度為背景，才能深刻地揭示案例指導制度之於我國法治建設的重大意義。
2010年最高人民法院和最高人民檢察院分別頒布了《關於案例指導工作的規定》(以下簡稱《規定》)。《規定》所確立的案例指導制度，是指由最高人民法院、最高人民檢察院確定並統一發布對全國審判、檢察工作具有指導作用的指導性案例的制度。《規定》都強調指導性案例是對審判、檢察工作具有指導性意義的案例，從而把它與不具有指導意義的案例加以區分。
隨著指導性案例的頒布，一種司法規則形成的機製得以產生，並將對我國法制規則體系的發展完善帶來重大而深刻的影響。我國法律規則體系其實可以分為三部分:一是立法機關創製的法律，這是狹義上的法律;二是行政機關創製的行政法規，這是中義上的法律;三是司法機關創製的司法規則，以前是司法解釋，現在又增加了一種，即指導性案例中的裁判規則，這是廣義上的法律。司法機關的司法活動，不僅是一個適用法律的過程。法律、行政法規和司法規則，共同構成我國法律規則體系。
一法律樣式的多元性，可以說是中華法系的傳統之一。近代法學家沈家本為清代著名律學家薛允升著《讀例存疑》所作之序中，為我們勾勒了我國古代法律規則體系形成與變動的一條基本線索。中國古代除基本的法律形式——律，也就是刑律以外，都還存在補充性的法律形式——敕、令、格、式等。尤其是從明代開始，例成為律的輔助性法律形式。沈家本對律例關係作了生動說明，並對例可能帶來的對律的衝擊作了深刻的闡述。在以上各種法律形式中，例是最值得我們重視的。在例的研究中，除律例關係以外，其實更應當關注的是例與判例的關係。如果轉換成現代話語，這個問題應該表述為:例到底是屬於成文法的範疇，還是屬於判例的範疇?對此，在我國法學界存在爭議。
我國學者武樹臣提出了法律樣式的概念，並認為中國古代的法律樣式是「混合法」，即成文法與判例的循環互補性。武樹臣教授在論及中國古代的判例時指出:歷代的決事比、故事、法例、斷例、例等，都標誌著「判例法」一脈相傳、經久不衰的獨特地位。判例經朝廷核准後成為與成文法典並行的法律淵源。有價值的判例則被抽象成為成文法條並被成文法典所吸收。成文法典本身的缺欠(不可能包攬無餘，也不可能隨時變更)使判例制度得以存在和發展。而朝廷對判例的集中管理(審核、批准、選擇、編纂)又避免了判例龐雜無序的缺點。而成文法典對判例的吸收，則既避免了雙方的短處，又綜合了雙方的長處。「成文法」與判例的相輔相成、互為因果、並行不悖、循環往復的動態聯繫，構成了中國「混合法」的獨特樣式。在此，武樹臣教授把我國古代法中的例視為判例。
清代學者王明德認為，例之為義有五:(1)名例;(2)條例;(3)比例;(4)定例;(5)新例。顯然，王明德所說的例之五種含義，均是指成文化的法條，而不是判例。當然，例和判例之間是緊密相關的，某些例就是從判例中抽象提煉出來的，我國學者汪世榮將這一過程稱為因案生例，並將因案生例稱為判例形成機制。因案生例的判例形成規則，是指司法官在其司法活動中，針對具體案件的裁判，認為應該通過該案總結、創製出特定法律規範時，便在判決中附請定例。最高統治者以上諭的形式，在對該案作出批結的同時，可以概括出具體的、普遍適用的法律規範，這就是例。例的表現形式雖然為制定法，但通過具體案例附請產生的例，卻體現的是判例法制度。因為，就這種例的產生看，其產生於具體案件的司法判決，來源於特定案例;就這種例的形成程序來看，要經過司法官的附請，經過上諭的確定，離不開對具體案件的裁判程序;就這種例的適用看，其賴以產生的具體案例是對其正確理解和適用的基礎，這些具體的導致例的直接形成的案例，被稱為例案，例案是例不可分割的組成部分，是準確理解和適用例的重要參考依據。因案生例的判例形成規制，在體現封建專制皇權對司法權的絕對壟斷時，體現著中國古代法律的統一性特點，有限制地認可了司法官創製法律的作用。
因案生例確實是對例的形成機制的生動描述，大多數例，如清代律例合編中的條例，都是從成案中提煉出來，針對特殊情形所制定的規則。例如，在《大清律例·謀殺人》中有以下條例:凡僧人逞兇謀故慘殺十二歲以下幼孩者，擬斬立決。其餘仍照本律辦理。上述條例系乾隆四十二年(公元1777年)，山西巡撫覺羅巴延三審提僧人界安將十一歲幼徒韓二娃用繩拴吊疊毆立斃一案，欽奉諭旨，纂為定例。
由此可見，上述嚴懲僧殺條例雖然出自僧人界安殺幼徒韓二娃案，但該案只是形成條例的緣由，就條例本身而言是一條法律規則，而非判例。這一條例的形成符合因案生例的特徵，但形成的條例是否等同於判例，尤其是因案生例是判例形成機制還是成文法形成機制，則不無商榷之處。我國學者劉篤才提出「判例是可以援引作為審理類似案件的判決」這一命題，以此作為出發點，對判例作了以下界定:判例之所以是判例，必須保持其自身的形態，即作為具體的判決而在其後的司法領域發生法律效力。也就是說，作為後來判決案件的依據的，是某一具體案件的判決，而不是據此判決經過改造已經上升為制定法的抽象的法律條文。
根據以上標準，我國古代的例當然是成文法而不是判例。可以說，律例合編的《大清律例》是一部成文法典，而不是成文法與判例法的合編。我國古代雖然曾經出現以成文法為主、以判例為輔的法律體制，但自明清條例入刑律以後，判例逐漸被禁止援引。因此，條例的興盛恰恰意味著判例的衰亡。《大清律例》附例規定:除正律、正例而外，凡屬成案未經通行著為定例，一概嚴禁，毋得混行牽引，致罪有出入。《大清律例》就是正律與正例的合體編纂，其例並非判例而是成文法，由此可見其彰。這種律例合編的形式不但便於使用，而且也解決了清初法律中律、例相牴牾的矛盾。因此，編入法典的條例是從成案演變而來，但經過編纂以後，已不見判例的蹤影。
二我國古代的條例，不僅與英美法系判例法不同，而且不同於大陸法系的判例制度。對於條例與英美法系判例法的不同，這是十分容易理解的。因為在英美法系國家是以判例為法律，判例中的司法規則是法律的載體。但對於條例與大陸法系判例制度的不同，則需要加以界分。大陸法系是採用成文法的，但與此同時又充分發揮判例的作用。這時，判例的作用不是取代法律，而是對法律起到一種解釋作用。然而，大陸法系國家的判例一般都不具有法律上的拘束力，但是在事實上具有拘束力，這種事實上的拘束力來自對司法統一的內在要求與下級法院對上級法院在審級上的從屬性的制度設計。大陸法系國家的判例具有規則性質的是「裁判要旨」。正如我國學者指出:一個判決被確立為判例時，一般都附有適當的「要旨」，判例中隱含的法律原則與規則均體現於此。因此，判例仍然帶有成文法的烙印，它通過裁判要旨的形式引導法官和民眾去適用，在某種程度上發揮著司法解釋的功能。
儘管大陸法系的判例帶有成文法的烙印，但就其以分散的形式，由法官選擇適用這一點而言，其判例制度與成文法是根本不同的。尤其是在判例制度中，案情本身是裁判規則的前提，也是判例不可或缺的組成部分。判例制度仍然存在對案情的比對，以此作為援引適用裁判規則的根據。而我國古代的條例，已經從判例中剝離出來，以成文法的形式存活，因而在形式上完全不同於大陸法系國家的判例制度。判例的成文法化，是我國古代法律的一個重要特徵。中華法系具有成文法的悠久傳統，即使是判例也具有成文化的頑強定勢。我國學者對中國古代判例的命運作了以下論述:從成文法的角度看，吸收判例的過程就是改造消滅判例的過程。而從判例的角度看，融入成文法的過程也就是自我異化消亡的過程。判例上升為條例，是判例的異化。沒有這一步，判例無從進入成文法體系。而進入成文法體系，也為其消亡創造了條件。「我已經不再是我，而你卻依然是你。」成文法得到了滋養，變得更加豐滿，而判例則喪失了其存在的根據。這就是古代判例的最終命運。
三判例經過提煉以後以條例形式進入法典，而禁止在律例以外援引成案作為判決根據，我認為這是由我國古代的政治結構所決定的。我國古代是一種專制集權的社會，皇權至上，一切法律規則都必須由上而下地頒行，並形成對官吏的有效約束。在這種情況下，不能任由官吏援引成案，一切成案如欲發生法律效力，都必須經最高統治者確認，以便維護中央集權的體制。成文法與判例法及其判例制度，實際上是滿足司法活動對於法律規則需求的兩種不同方式。這裡涉及規則生成的規律問題。我國學者在論及我國古代法律生成規律時指出:在中國古代，法律是經由兩條並行的路線發展成長的。一是設計生成的理性主義路線，主要體現在律典的修定。二是自然生成的經驗主義的路線。主要體現在成文法體系之外，通過創設及適用判例，在實踐活動中不斷的探索，反覆的檢驗，逐步的積累，在成熟後再將其改造吸納入法律體系之中。
我認為，以上對我國古代法律形成的設計生成與自然生成兩條路線的歸納是正確的。當然，在自然生成的路徑中，判例充當了過渡的角色，一旦納入法典就喪失了其主體性地位。因此，我國古代法律更為強調的還是設計生成，即強調立法者的權威，強調成文法的作用。如果我們把成文法與判例法這兩種法律形式推向極致，那麼，成文法體現的是設計生成的法律規則形成模式，而判例法反映的是自然生成的法律規則形成模式。
成文法的制度曾經被中央集權的政治體制所採用。在這種體制下，立法權與司法權乃至於行政權都集於最高統治者一身，它們都只不過是皇權的派生物。但是，立法者可以是一人或一個機構，它具有高度集中性，而司法者不可能是一人或一個機構，它必然有分散性。為此，專制統治者需要通過立法對司法加以控制。而成文法就是對司法控制的主要形式，它形成對司法裁量權的有效制約，從而維護中央集權。成文法的制度還曾經被古典自由主義者所採納，在古典自由主義所主張的民主體制下，實行立法權與司法權的分立，由此形成立法權與司法權直接的互相制約，從而保障公民個人的權利和自由。在這種政治制度的設計中，人民通過立法活動形成法律規則，司法者只能根據這些法律規則處理個案，從而實現人民的意志。雖然專制體制與民主體制是兩個極端，但在政治制度的設計上卻具有異曲同工之妙，只不過原先至高無上的皇權被人民主權所取代。在通過立法控制司法這一點上，卻是共同的。在成文法的體制下，立法權與司法權的相對分工是存在的，儘管終極的皇權或者人民主權在名義上都具有最終的司法權。因此，立法者生成法律規則，司法者消費法律規則，這就是成文法制度的一個基本特徵，這是一種計劃經濟模式的規則供給機制，具有自上而下的特徵。這種法律規則供給機制存在一個根本弊端，這就是立法者提供的法律規則難以完全滿足司法活動對法律規則的需求。因為立法是一般的、抽象的，而案件是具體的、個別的，兩者之間的鴻溝是難以逾越的，這也就是所謂成文法的局限性之所在。
判例法制度往往稱為法官造法，即司法者既是法律規則的生成者，又是法律規則的消費者。在判例法制度中，判例中存在的裁判規則就是法律，對此後的判決具有法律約束力。判例法遵循的是一種自然形成的規律。哈耶克的自發秩序理論可以為這種法律規則形成機制提供根據。哈耶克並不贊同理論主義與經驗主義的分析框架，而是提出了進化論理性主義與建構論唯理主義的分析框架，亦即進化論與建構論的對立。哈耶克的自發秩序的觀念最初是從經濟學意義上提出的，意圖闡明市場經濟秩序的形成。此後才意識到自發秩序不僅可以在物理領域中發現，而且也可以在社會領域中發現，後者就是所謂自生自發的社會秩序。這裡的社會秩序，當然也包括法律秩序。因此，從哈耶克的自發的社會秩序的概念中也可以引申出自發的法律秩序的概念，因為這裡的法律本身就是行為規則與社會規則。我國學者論及哈耶克的自發社會秩序形成的機制時指出:所謂用演化說明自發秩序的形成與演進，就是指出抽象的行為規則(制度與習慣)，如何經由一套模仿和適應、修正的機制，由人們在並不完全明了其所以然的情況下採用依循，從而自發地形成社會秩序。演化的機制主要有二:選擇和適應。可是由於規則的抽象性格，由於它們所凝聚沉澱下來的文化遺產——知識與經驗的積累———超越了個人所能掌握的目的、後果以及牽涉到的一對一的環境特色，每個個人選擇、調整和適應規則的理由，必然受到一定知識與關懷的限制，並不是這種規則被全體採用的終極理由。換言之，社會秩序的形成和演變，自有其演進的機制，不是人們基於有限知識與特定目的的考量與抉擇所能說明的。
自發秩序，無論是社會秩序還是法律秩序的形成，其所謂自發並非完全是無意識的，就個人來說是一種有意識的規則創製活動，但它超出個人知識局限，形成一般秩序則並非設計而是演化的結果。通過判例法形成法律規則，其機制具有自發秩序演化的特徵。就個別判例而言，法官是在處理個案，而並非脫離個案地去創製一般的法律規則。但從個案中引申出來的法律規則又具有超然於個案的一般性，從而為後來處理類似案件提供了裁判規則。可以說，判例法的法律規則形成類似於市場經濟方式，它是自下而上地形成法律規則，由此滿足司法活動對於法律規則的需求。在判例法的制度中，法官不像在成文法中那樣，是在與立法者對話，而是與整個司法系統對話，尤其是與法律傳統對話，司法的重心也從闡釋法律轉變為案情對比。因為在成文法制度下，由於法律規則本身較為抽象，將一個抽象的法律規則適用於個案，重要的是對法律規則進行解釋，為司法三段論的演繹推理提供邏輯起點。在判例法制度下，由於裁判規則本身已經十分具體，對此已經不需要解釋，關鍵問題在於後案與先例所依存的前案之間是否具有同一性，這也就是判例法的區分技術所要解決的問題。相對於成文法來說，判例法更能夠滿足司法活動對於法律規則的需求，因為判例具有及時性。判例法的自我生長、自我修復與自我調節機能，是成文法所無法比擬的。當然，判例法也並非完美無缺，其最為人所詬病之處在於，判例具有分散性，不似成文法那樣將法律規則以一種集約化的方式(法典)呈現給社會。這一批評當然是有一定道理的，但是也不是沒有誤解。判例雖然是零散的，但卻因為審級制度的存在而自發地形成一種法律規則效力體系。審級制度決定了判例的效力等級，因而使判例具有一種天生的服從性，否則，不同於上級的判例就會被撤銷。這裡存在一個判決的淘汰機制與遴選機制，它們都是自動地發揮作用的，而不是人為的設計。因此，判例法制度也完全能夠滿足自上而下的控制，這主要是通過審級制度實現的，這種訴訟程序對於實體規則的牽引作用體現得十分明顯。事實上，極端的成文法模式和極端的判例法模式都是不存在的。在任何一個社會裡，法律規則既不可能完全通過立法提供，也不可能完全通過判例提供，而是兩種法律規則的形成模式同時存在。當然，兩者之中必然有一種是法律規則形式的主導性路徑。在大陸法系國家，成文法典是法律規則的主要載體，判例對於法律適用起到補充作用。而在判例法國家，判例法仍然是法律規則的基本形式，但成文法的法律也日益增加。這就是所謂兩大法系之間的融合與接近。
四我國自古就是一個成文法的國家，清末沈家本主持的法律改革引入大陸法系的制度，絕不是偶然的，而是有著深遠的法律文化傳統的原因。20世紀50年代，新中國引入蘇俄法制，雖然在政治制度上發生了重大變化，但在成文法這一點上蘇俄法制與我國傳統法制也是契合的。
近三十年來，我國法制恢復重建，2010年我國法律體系甫告建成，這是我國法治建設的重大成果。在此基礎上，我國的司法解釋制度也日益規範化，它在司法規則提供方面發揮了重要作用。我國司法解釋與古代條例的功能是極為相似的，都是法律的細則化。當然，即使是細則化如司法解釋，仍然不能完全滿足司法活動對法律規則的需求。在這種情況下，判例成為提供司法規則的又一種途徑。
從目前我國案例指導制度的設計來看，它不能等同於我國古代因案生例的形式。因案生例的結果是有例無案，它其實是一種成文法的形成機制，而不是判例形成機制。但案例指導制度是以指導性案例為載體的，是案情與裁判規則的有機統一。指導性案例對於司法活動的指導，不僅體現在裁判規則的類比適用，而且會採用區分技術，說明指導性案例和現在審理案件中的事實或法律問題上的區別，以此作為適用指導性案例的前提。在這一點上，其比較接近於大陸法系國家判例制度。但就指導性案例必須經一定程序由最高司法機關確認並正式頒布而言，它體現了對指導性案例的集中統一管理的特徵，因而與大陸法系國家的判例制度也是不同的。大陸法系國家的判例作為成文法的補充，是自發地生成的，並未對判例進行集中統一管理。從這個意義上來說，我國目前的案例指導制度既不是我國古代條例制度的復活，也不是大陸法系國家判例制度的引入，因而是極具中國特色的一種法律制度。
當然，現在我國案例指導制度還只是搭建了一個框架，指導性案例對於司法活動的效果尚未顯現，對於這一制度進行全面評價尚為時過早。儘管如此，我們還是可以對我國案例指導制度進行一個初步的評估:我國案例指導制度以最高司法機關集中統一管理指導性案例為特徵，表明這一制度具有較為明顯的行政控制特徵，從指導性案例的遴選過程來看仍然類似於立法。如果每年頒布的指導性案例數量較少，那麼，案例指導制度對司法活動的指導性也會極為有限。事實上，判例制度的特點就是法律規則的自然生成，形成自發的法律執行。如果判例經過人工的選擇公布才能發生指導效力，那麼，這仍然是一種採用立法方式提供法律規則的路徑，並未獲得判例制度之真諦。由此可見，我國距離真正實現判例制度，仍然有很長一段路要走。
(作者為北京大學法學院教授，該文系中國人民大學出版社2012年版《判例刑法學》(教學版)書序刪節版)