【作者】張騏（北京大學法學院教授）
【來源】北大法寶法學期刊庫《現代法學》2020年第5期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。
內容提要：案例裁判規則是案例在司法實踐中發揮作用的核心。案例裁判規則的邏輯構成是爭議問題和法律解決方案。案例裁判規則與案件事實有無法分割的關聯。裁判規則是發現、確證類案的樞紐和類案裁判的重要指引。在實踐中被使用最多的裁判規則形式是裁判要點。裁判要點可以作為審理案件的裁判理由，指導性案例的裁判要點還可以作為審理案件的裁判依據。類比推理與演繹推理是運用裁判規則的重要推理方法。在裁判規則的運用中，需要堅持可普遍化原則、合理論證原則及法治原則。
關鍵詞：案例裁判規則；裁判規則的表達；裁判規則的運用
案例在司法實踐中的首要價值是對今後同類案件裁判的指引。2017年8月1日施行的《最高人民法院司法責任制實施意見（試行）》，要求在最高人民法院設立類案與關聯案件檢索機制。2019年夏天最高法院推動建立參考性案例備案機制和類案及關聯案件強制檢索制度。這些決定既給案例制度的發展提供了機遇，也對案例制度的發展提出了挑戰。案例具有指引作用的根本原因，是其中蘊含著裁判規則。正是由於案例中存在裁判規則，才有可能在案例的指導下實現類案同判。而實現類案同判、發揮案例指導或參考作用的關鍵，是正確表達、妥當運用案例中的裁判規則。在這方面，法學理論界和法律實務界已經做出了很多富有意義的研究。但是，學者們仍然在幾個相互關聯的問題上存在著諸多不同見解。諸如，應當怎樣表達裁判規則？怎樣運用裁判規則？在以制定法為主的法律體系中是否可以借鑑普通法系國家的判例法方法？對這些問題進行深入研究，有助於更好地使用案例資源，充分發揮案例在統一裁判尺度、實現司法公正方面的作用。本文將在考察指導性案例和《最高人民法院公報》案例的基礎上，結合司法改革的最新進展，從理論上討論裁判規則的表達與運用等問題。
一
怎樣充分表達裁判規則？
（一）為什麼表達裁判規則是一個問題？
在中國，案例裁判規則通常表現為指導性案例的裁判要點或其他案例的裁判要旨、裁判摘要。但是，儘管司法實踐對裁判規則的大量需求，儘管全國各級法院每年審結的案件數量驚人，其中不乏對審理同類案件具有指導、參考和借鑑意義的案例，各界人士對案例裁判要旨、裁判要點的概括也為數不少，但法律實務界人士卻還是感到可用的案例太少，不敷實用。筆者以為，有兩個相關聯的因素對這種情況的形成具有重要影響。首先，在觀念上，片面地把裁判要點等同於裁判規則，簡單化地把工作重心放在裁判要點上，導致有時捨本逐末，忽略了蘊含豐富裁判規則資源的案例本體；其次，在方法上，我們對裁判規則的表達不充分，太過簡單化，致使法律實務界人士雖然看到很多裁判要點、裁判要旨，但是，真正符合實際需要的裁判規則很少。另外，在多數情況下，裁判要點並非由審案法官在判決書中明確表述，而是由後來的案例編寫者、研究者或使用該案例的法官，從判決書中概括、整理、表述出來的。因此，怎樣概括、整理、表述裁判規則就是一個需要從理論上加以闡明的問題。在我國，雖然已經有學者研究過這方面的問題，並取得了不少重要的成果，但是，怎麼樣恰當地整理、表達裁判規則仍然有一些值得研究的問題。
（二）裁判規則的邏輯結構及其表達
在目前的案例實踐中，常常是，用案例的人在案例中找不到可用的裁判規則；編案例的人不清楚應該把哪些東西寫進裁判要點？致使人們在閱讀一個被認為是案例裁判規則的裁判要點時，常常感到不得要領。那麼，什麼東西是一個裁判規則必不可少的？換言之，裁判規則的構成要素是什麼？裁判規則在邏輯上必須包括哪些部分？
筆者以為，裁判規則在邏輯上應由兩部分構成，即爭議問題和法律解決方案。這兩部分類似於制定法規則邏輯構成的行為模式和法律後果。德國思想家韋伯有關「法命題」的觀點有助於我們說明此處裁判規則的構成要素。韋伯指出：「現代法律是由『法命題』所構成的，所謂法命題即以一定的事態將招來一定的法律後果為其內容的抽象規範。」韋伯所說的「法命題」指法律規範，它由兩部分構成，即「一定的事態」和「一定的法律後果」。在這裡，我們可以從裁判規則的角度理解韋伯所說的法命題的兩個部分。案例裁判規則中的「一個爭議問題」就是「一定的事態」；案例裁判規則中的「一種法律解決方案」就是「一定的法律後果」，它有時是一種法律後果（肯定的或否定的法律後果），有時是一種以法律為根據的定性，跟隨著對執法人員對於前一個要素所涉狀態作某種行為的指引。不管裁判規則的具體內容是複雜、還是簡單，它要發揮先例或案例的指導作用，在邏輯上一定包含爭議問題和法律解決方案這兩個要素，缺一不可。
那麼，怎樣合理、清晰地表達這兩個要素？對於這個問題，我們可以從兩個方面來回答：第一個方面，怎樣表達存在於案件事實中的爭議問題？第二個方面，怎樣表達法官在案例中提供的對該爭議問題的法律解決方案？我們分述如下：
第一個方面，我們怎樣表達存在於案件事實中的爭議問題？我們對這個問題的回答包含三點。首先，裁判規則要以爭議問題為引導。此處的爭議問題是制定法沒有明確規定、需要法院裁斷的訴訟爭議問題。裁判規則的獨特價值就是對制定法沒有明確規定的案件中的爭議問題提供了解決方案。因此，爭議問題是裁判規則的方向盤。
其次，裁判規則要包含對案件事實的簡要描述。裁判規則的爭議問題是存在於案件事實中的。沒有案件事實就無法表達裁判規則的爭議焦點。案件事實與爭議焦點的關係是魚水關係。這是案例裁判規則區別於制定法規則的一個重要特點。裁判規則不同於制定法規則之處就是它的事實性及其存在於在個案中的普遍性，這也是它的生命力之所在。所以，案件事實是裁判要點的必要組成部分。當然，表現於裁判要點的裁判規則，不同於司法判決。人們希望裁判規則簡明，因此，裁判規則中的案件事實也應當儘量簡明；應當以能夠說明本案特點的爭議焦點為限。
再次，對爭議焦點的表達應當準確、適當，兼顧相關法律規定與案件事實並在兩者間保持平衡。即它應當一方面剛好連接法律的有關規定，另一方面兼顧對解決本案爭議有關鍵意義的事實，是對這兩者的平衡性表達。這種表達的文字既不能太抽象，也不能太瑣碎。哈蘭和韋伯兩位教授在一本書中講到，法官在處理一起交通事故案時，對其中的關鍵事實，使用了相對具有一般性的語言來概括關鍵事實，即駕駛員是否在駕駛中有足夠注意和超速？而不是行人是否使用了斑馬線，或者駕駛員是男的還是女的，以及駕駛員是否在打手機。審案法官的概括，剛好切中了具有法律意義的「謹慎駕駛」的問題。這種概括，對以後法官處理同類案件，就非常具有指導意義。
為了妥當表達爭議焦點、兼顧法律規定與案件事實，就需要藉助通用概念。德國社會學家盧曼指出，我們藉助法律的通用概念實現對待判案件的案件事實的簡化和歸類，把待判案件涵攝進裁判規則，以此為橋梁，實現依法裁判。當有人因為打碎的花瓶向法官訴請損害賠償時，法官不可能在法典中找到「花瓶」這個詞並找到對打碎花瓶的損害賠償的直接規定，「法律系統是以對於諸多冗餘所進行的較高層級的組織，來處理事情，為此，它也需要一個法律特有的概念性……它是產生於一項疑問，亦即，諸案件是否可藉由涵攝，而在通用概念意義下，妥適地被決定。」法律會規定「物品」「動產」「損害」「損害賠償」「損害賠償之債」等通用概念和有關損害賠償的一般規則。解決糾紛的法官需要通過法律推理、使用法教義學等方法把法律規則運用於待判案件，將待判案件的事實涵攝進法律規定，做出相應的判決。裁判規則當然不同於法律規則，但是，當我們總結、表達案例裁判規則時，我們同樣需要藉助一些通用概念概括案件事實。因為，每一個具體事實都依次代表了一個寬泛的抽象事實種類。而我們之所以賦予某一事實以重要意義，是因為它屬於某一特定的、具有法律意義的事實類別。我們以法律為依據為這些事實進行歸類，形成案例裁判規則。而裁判規則中的特定事實成為我們找到既定法律規則的必要手段。對案件事實的一定程度的概念化與類型化，既是形成裁判規則的基礎，也是連接制定法規則的橋梁。
第二個方面，怎樣表達裁判規則中的法律解決方案？簡單說就是，應當充分揭示案例中關於爭議問題的法律解決方案，為人們解決此類問題提供行為模式或行為方向。
在有些情況下，例如那種解釋型案例的裁判規則，法律雖然對於案例中的爭議問題有所規定，但是規定得不甚清晰，而案例對於那個不甚清楚的法律進行了使之更清晰的解釋。在這種情況下，裁判規則需要適當提及所解釋的法律規定或相應的法理依據。
（三）裁判規則表達的動態性
有些學者認為裁判要點是存在於案例中的某種固定不變的東西，人們可以像抽絲剝繭似地把它找到。有的時候可能是這樣，也有的時候不是這樣。在普通法國家，先例中的裁判規則並不是一成不變的，而往往是可變的、動態的。在這些國家，當先例使用者希望先例被運用於待判案件時，他可以「寬」視角看待先例，即裁判規則的內涵比較簡單而「淺」、因而輻射面寬，這樣，待判案件就相對容易地與先例類似；當他不希望先例被運用於待判案件時，他可以「窄」的視角看待先例，即裁判規則的內涵比較具體而「深」、因而輻射面窄，這樣，待判案件就相對容易地與先例區別開。當然，這種動態表述並不是變魔術、可以隨心所欲、無章可循。只是說，先例中的裁判規則並非一成不變。同理，另一個對於判斷案件是否類似具有十分重要意義的因素——案件的關鍵事實，同樣既可以被「窄」地看，也可以被「寬」地看。這在很大程度上取決於後來適用該判例的法律人的價值判斷，取決於法律規定和司法者在特定情境中的價值選擇。後來運用此先例的法官常常會根據他（她）所面對的案件事實對先例裁判規則進行一種新的概括。斯通教授認為：案件中每一項事實都可以在不同抽象層次上進行表述，在每個不同抽象層次上都能確立一個相應的先例規則，那麼根據不同案件事實的不同抽象層次的排列組合所構建出的先例規則，將有無數種可能性。從另一個角度說，有些先例的裁判規則並非像歷史文物那樣早已存在於那裡，等待法律人尋找和發現。有些先例的裁判規則其實是法律人組織、製造、構建出來的產品，常常因為後來的需要被重組、重新「織造」。所以，法國著名社會學家布迪厄在談到法官判決的特點時指出，法官的判決一方面是基於邏輯和價值體系，這種價值非常接近於他必須做出解釋的法律文本的價值；另一方面，法官的判決「具有發明的功能」。
筆者認為，我們不應以一種「立法性」的思維固化裁判規則，不應期望裁判規則承擔「第二立法」的功能，而應以一種司法性的眼光看待它們。所謂司法性的眼光，即認識到裁判規則是由司法人員在司法過程中運用司法方法形成的一種產品，它是動態的、發展的。
（四）裁判理由與裁判規則
裁判規則是個集合概念，由裁判規則的多種具體形式集合而成。裁判要點或裁判要旨只是裁判規則中的一種。除了裁判要點以外，裁判規則還有其他的表現形式。顧培東教授在談到當前被非正式使用的判例的意義時指出：「既往判例除了其形式意義外，對後續裁判更具有影響力的是蘊含於其中的經驗和理性。」如果通讀顧教授的文章，很顯然，他所說的在既往判例中具有後續影響力的經驗和理性不僅來自於裁判要點或裁判要旨，審案法官對爭議問題做出決定時所提供的判決理由，是含有對其後類似案件的裁判具有影響的審判經驗和司法理性的重要載體。這其實是現代判例制度的具有某種普遍性的事實。在普通法國家，裁判規則存在於判決書中。普通法國家判例法的ratio decidendi或holding（判決理由）是裁判規則的主要載體。不過，中譯「判決理由」並不是一個確切的翻譯。因為ratio decidendi是對某個爭議問題的包含理由的法律解決方案，其中兼有決定和做出決定的理由的意思。因此，如果我們用中文表述，確切的表述是「有理由的判決」，是判決本身，而不僅是「判決的理由」。所以，著名英國法學家麥考密克認為把判決理由稱為「裁決」更合適。
在德國，判例的判決理由具有規範性。不止一位的德國法律界同事，其中有法官也有法學家，告訴筆者，德國判例的判決理由存在於判決書中，需要使用者通過仔細閱讀判決書加以概括、總結。在一些討論德國判例的中文作品中所說的「判決主旨」（「裁判要旨」），是對德國判例中的Leitsatz的翻譯。而這種翻譯並不準確。人們基於這種翻譯以為它就是德國判例的裁判規則。其實，Leitsatz更合適的中譯是「主題詞」「主題句」。Leitsatz的實際作用是幫助人們對判例進行查詢與歸類，具有一種「索引卡」的作用；它在形式—技術功能上，「充當了判決主文的『劇情預告片』的角色」。
在中國目前的案例制度中，裁判理由是指導性案例的一個構成要素。但是，對於裁判理由的性質與作用，學者們有不同的認識。有的學者認為它的作用在於輔助適用裁判要點，因而是第二位的、輔助性的，不具有裁判規範的性質。筆者認為，指導性案例的裁判理由的作用有時只在於為裁判要點服務，所以是輔助性的、第二位的。但是，在許多情況下，它本身就是裁判規則的表現形式，具有規範性。在這種情況下，指導性案例裁判理由的作用就不僅是幫助後來法官判斷案例與當下案件是否類似，而是可以被後來法官作為用以指導其審判類似案件的裁判規則。陳興良教授在分析指導案例11號楊延虎等貪汙案的裁判理由時得出了與筆者類似的結論。可以說，案例裁判理由中蘊含裁判規則，是構成案例的審判經驗和司法理性的重要組成部分，值得我們更大的關注。
（五）判決理由與附帶意見的區分問題
在普通法國家，隨著判例法自身的不斷發展，在法律實務中，律師和法官對判決理由和附隨意見的區分相比於過去談論得比較少了。但是，目前中國案例指導制度面臨的一個情況是，隨著社會生活日益複雜，訴爭案件也愈來愈複雜，一些具有較高法學素養的法官開始在判決書中更加充分地表達自己對有關法律問題的見解。這就引發出一個問題：是否要求後來審理同類案件的法官，對前案法官在該案判決書中所發表的所有法律見解，都加以參照、參考、類案同判？有學者認為：只要指導性案例對法律作出了合理解釋，就不應限制法官援引，無需像普通法國家的法官那樣，在判決書中區分主旨與旁論，或判決理由與附帶意見。
上述看法是有一定道理的。但是，筆者希望補充說明的是：首先，從司法實踐的角度看，這不是一個應當不應當的問題，而是一個是不是的問題。也就是說，對這個問題的回答基本上不取決於人們的設計，而是一個根據事實來判斷的實然問題。筆者觀察到的事實是，雖然很多法官在判決書中只針對爭議問題提出自己的法律解決方案並對之加以論證，但是也有法官在判決書中會表達一些並不直接針對爭議問題但與案件事實具有某種間接關係的法律見解。在這種情況下，後來的法官在使用該案例時，在判斷是否構成類似案件、以及如何參照該案例、參照到什麼程度的時候，就需要進行這種區分。特別是在訴訟雙方對同一個案例有不同要求的情況下，審案法官就需要考慮，是否僅按照判決書中的判決理由部分、而不是判決書中法官的全部意見來判斷，待判案件是否與先例類似？如果不構成類似案件，則不參照。進而言之，如果案件類似，他（她）應當僅參照判決理由，而不是附帶意見，來審理待判案件。這個問題以前之所以沒有被引起普遍注意，是因為在具有行政性特點的案例指導制度中，法官們大多只關注通過編輯案例，整理改寫出來的裁判要點，而對判決書本體中的許多法律意見並沒有給予應有的、充分的注意。
筆者猜想，這位學者提出上述觀點的原因，可能是他認為指導性案例中的裁判規則的內容只是對制定法的解釋，其作用只是輔助性、工具性的，所以，「無需像普通法國家的法官那樣，在判決書中區分主旨與旁論」。其實，有些指導性案例或其他案例並非只是對制定法的解釋，而是提出了制定法沒有規定的法律解決方案。這些案例的裁判要點並不是對制定法規則的解釋——沒有解釋的對象，它們就是對制定法規則的發展或對法律的創製。例如指導性案例第53號福建海峽銀行股份有限公司福州五一支行訴長樂亞新汙水處理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同糾紛案，該指導性案例所確立的一個裁判規則是「特許經營權的收益權可以質押，並可作為應收帳款進行出質登記」。這個裁判規則填補了我國制定法沒有明確規定特許經營權的收益權能否作為權利質押的標的的漏洞。同時，雖然有些案例存在對法律進行解釋的裁判要點，但是這些案例（先例）被法官或法律共同體成員所重視的重點卻是案例（先例）的法律推理和法律理由。在上述這種種情況下，後來的法官要運用案例到什麼程度，就不是一個可以輕易回答的問題。法官們就需要藉助包含區別技術在內的多種學理手段，解決他們面臨的實際問題。如果出現兩造當事人雖然認可同一個案例，但是對於應當參照或參考的內容有「寬」「窄」不同的理解時，法官區別案例的判決理由與附帶意見就更加具有現實性了。
二
裁判規則在類案同判中的作用
此處要討論的問題是：裁判規則在類案同判中具有怎樣的作用？應當怎樣發揮裁判規則在類案同判中的作用？筆者認為，裁判規則首先在發現、確證類案中具有重要的作用；同時，案例的裁判要點在類案同判中可以作為裁判理由發揮作用，指導性案例的裁判要點還可以在類案同判中作為裁判依據發揮作用。
（一）裁判規則在發現、確證類案中的作用
人們基於一定的目的來判斷事物之間的類似性。它在很大程度上受個人價值選擇的影響。我們判斷案例與待判案件之間是否類似的關鍵，是確定它們之間的類似具有相關性，即它們之間的這種類似性對於裁判待判案件是有意義的。在這方面，裁判規則是發現、確證類案的樞紐。我們可以從兩方面展開說明裁判規則在這方面給予的幫助。
1.藉助裁判規則溝通、連接案件事實與法律規定
雖然在有些情況下，僅僅對比待判案件與案例的事實，就可以判斷它們之間的類似性是否相關，但是在許多情況下，如果不考慮相應的法律規定，而僅依靠單純事實的比較，很難得出待判案件與案例是否類似的結論。這是因為這類案件事實本身混合著法律規定和價值判斷因素，儘管這裡的法律規定不一定很明確。恰如美國法學家盧埃林所說：只是在建構規則的背景下、在高度抽象意義上，事實具有相似性。同時，人們之所以說實質事實重要，是因為這些事實的實質性（重要性）是由法律規則賦予的。法律是解決案件爭議的準繩，是法律指引我們判斷在什麼情況下兩個案件是相似的；只有根據法律，我們才知道應該在何種一般性程度上來理解案件事實。美國法學家肖爾還從稍稍不同的角度表達了幾乎同樣的觀點，「假如案件中單純的事實與結論陳述本身無法告訴我們先例案件『代表』什麼，那麼就可以說，法律相似性的問題要由法律本身來決定。這就是為什麼對於先例的討論（包括古德哈特的討論）通常涉及的不是事實，而是實質性事實（material facts）的原因。」
上述的案件相似性的對比工作需要以裁判規則為橋梁。正如前面所指出的，裁判規則是案件爭議事實與法律解決方案的結合。根據裁判規則的法律解決方案及其所對應的爭議事實，可以了解該裁判規則中法律解決方案的可能射程（覆蓋幅度），同時對照研究待判案件中所涉爭議問題的法律難點以及引發它的關鍵事實，恰當地把握案件關鍵事實，研究兩個案件或數個案件在法律方面的關聯性——案例裁判規則中的法律解決方案是否可以運用於待判案件？裁判規則有助於確定待判案件與案例之間的類似是否具有相關性。
如果裁判規則不明顯，人們則需要認真閱讀判決書中裁判理由的法律推理，以便準確把握案例裁判規則及其所體現的法律原則和法理基礎，準確判斷案件與案例的類似是否具有相關性，並決定是否可以把先例中的法律推理適用於待判案件中的事實，而這恰恰是裁判規則所解決的問題。
2.正確提出問題，妥當利用裁判規則
目前雖然有數量巨大的各類案例和與之相應的同樣數量巨大的裁判要點（裁判要旨），但是，許多案例的裁判要點（裁判要旨）有關案件事實的表述過於概括、模糊，或者對有關法律解決方案的概括不清楚，致使人們無法藉助裁判規則的幫助查找、適用案例。解決這類問題的重要方法，一是通過仔細閱讀該案例判決書的裁判說理來發現爭議問題；二是針對案例或待判案件正確地提出問題。所謂正確提出問題，既指正確提出案例所解決的爭議問題，也指正確提出待判案件中有待解決的爭議問題。所謂正確，就是提出能夠發現與待判案件類似的案例的導引問題。這種導引問題不是法律對這個問題有什麼規定，而是根據法律規定，哪些案例中含有與解決當下待判案件爭議問題類似的爭議問題？它們是基於法律解決該案件的鑰匙。
（二）裁判要點的作用與性質
裁判規則是類案裁判中的重要指引。在中國，被使用最多的裁判規則形式是裁判要點。筆者在一篇文章中，曾經提出轉換思路，把裁判要點（裁判要旨）作為審理案件的裁判理由。但是，筆者並不認為這個觀點應當被絕對化。也就是說，裁判要點具有作為審理案件的裁判依據的可能性。特別是，如果我們所指的是指導性案例的裁判要點，那它現在是可以被作為裁判依據來援引的。因為根據2018年修訂的《人民法院組織法》第18條和2018年修訂的《人民檢察院組織法》第23條，最高人民法院和最高人民檢察院有權發布指導性案例，這種經過最高人民法院審判委員會或最高人民檢察院檢察委員會討論、以最高人民法院或最高人民檢察院名義發布的指導性案例，其法律地位與司法解釋相同。如果司法解釋可以作為裁判依據加以援引，那指導性案例的裁判要點當然也可以。它們雖不具有制定法那樣的效力，但是確有制度上的拘束力。這種約束力現在具有明確的法律依據。正如胡云騰教授所說，裁判要點是最高人民法院審判委員會總結出來的審判經驗，「既可以作為裁判說理依據引用，也可以作為裁判依據引用。」當然，存在於指導性案例之外的其他案例中的裁判規則，應當仍然被作為裁判理由使用，而不是裁判依據。不過，目前案例的裁判要點極少被孤立地援引、使用，它們一般是作為法律秩序的一個重要環節，與相關的法律、法規一起被援引、使用的。
三
裁判規則與法律推理
（一）類比推理與演繹推理的綜合運用
在運用裁判規則解決糾紛時，法官需要運用多種推理方法對裁判規則進行解釋和比較，然後做出判決。
我們在前面討論裁判規則的表達時，談到用通用概念實現對案例的案件事實進行簡化和歸類，與相應的法律解決方案一起，構成裁判規則。演繹推理是使上述簡化和分類作業得以進行的必不可少的推理工具。我們通過演繹推理，以法律為大前提，實現對案件事實的簡化和分類，進而形成裁判規則。當我們運用裁判規則時，則是通過演繹推理把待判案件的案件事實涵攝進裁判規則，以此為中介，實現依法裁判。
運用裁判規則審理案件，既需要演繹（涵攝）推理，也需要類比推理。政治學家馬奇、奧爾森教授認為：與責任行為相聯繫的是恰適性邏輯；確定責任需要將規則和情景彼此聯繫起來、建立恰適性；這個時候是以相似度或差異度為標準，以類比和比喻進行推理。在法律實踐中同樣如此。在很多情況下，是通過類比來使人信服對法律規則和裁判規則的適用。可以說，在運用案例判斷案件是否類似、以及參照案例裁判案件的時候，常常需要同時運用演繹推理和類比推理。為了確定待判案件是否與案例具有相關類似性，我們則需要在類比推理的指導下運用裁判規則。
（二）有關類比推理、裁判規則的三個疑問
類比推理、裁判規則都是幫助我們運用案例裁決待判案件的重要方法和規則，然而，人們對這種方法、以及與這種規則有關的案例參照還有一些需要澄清的誤會。這裡討論有關類比推理、裁判規則的三個疑問。
其一，有關先例的類比推理是否只是一種向後看的思維？有關先例的類比推理並非如有的人所想像的只是眼睛朝後盯著已經發生過的舊案，而是像古羅馬人的雙面門神雅努斯（Janus）一樣，一面看著過去，一面看著未來。加拿大法學家賽勒指出，「先例推理，不等同於經驗推理，具有向後看和向前看的雙重方向，是一事一議的推理，發現相似性。」德國社會學家魯曼則從系統理論的角度分析了裁判規則這種同時面向過去與未來的特點，他說，「法院在當下案件的規格中，對過去進行重構。為案件判決所必須的事物，都會獲得考量——在此範圍之外的事物則不會被考量。現行有效的法律，協助法院對信息進行限縮……就事實層面而言，法院被迫去設計出一個未來…法院則會在未來的同類案件中，遵循這些決定規則。這些規則可能是對制定法進行解釋而獲得，也可能是從對案例的抽象化而直接獲得……建構一個『未來當下的過去』」。
我們通過類比推理運用裁判規則解決爭議時，這種面向未來的眼光既有助於我們公正、合理地裁決待判案件，也有助於我們循著法律的精神、保持法律秩序的融貫性、安定性和確定性。下文將要討論的可普遍化原則是對這種面向未來眼光的進一步保證。
其二，法官在通過類比推理使用裁判規則判斷待判案件與案例是否類似時，是否要確定它們具有類型學意義上的類似？筆者對此的回答是否定的。當我們說待判案件與案例類似時，我們不一定需要確立它們具有類型學意義上的類似，只要證明它們具有相關的類似性就可以。筆者的觀點包括三個層次。第一，如果要求類型學意義上的類似，則類似就需要建立在案由、法律關係或者其他嚴格按照法律規則規定的分類基礎上的類似，而這在有些情況下是難以做到、且沒有必要做到的，有些案件正是因為遇到歸類困難，才需要進行類比推理。第二，我們可以藉助康德有關綜合判斷與分析判斷的思想理解類比推理的特點。根據康德有關綜合判斷的思想，我們可以說，類比推理是一種綜合判斷，而不是分析判斷。因為在運用類比推理時，並不是簡單地對法律中的既有規定進行解釋，從判斷中得出法律條文中原本存在的涵義，而是將案例（判例）裁判規則與待判案件進行對比，發現新的、法律條文中原本沒有的法律解決方案。所以這是一種綜合判斷。第三，這裡的類似性判斷的目的，不是進行純理論研究，即不是單純對案件進行類型學意義上的研究。法官即使進行類型化的研究，也是為了裁判案件的實踐需要，只要類似具有相關性、有助於對特定案件合法、公正地裁決就夠了。所以美國法學家盧埃林指出，案件事實的相似之處，只是提供了初步指引，「從而發現哪些類型的事實具有法律上的相關性」。
其三，案例參照與決疑術是一回事嗎？有學者認為：「案例參照是一項司法實踐技術，是一種『基於案例的推理』，即『決疑術』。」筆者認為，案例參照，即此文所說的案例運用，與通常所講的決疑術既有相似之處、又很不同。案例參照與決疑術的相同之處是，它們都是問題導向的。決疑術「是『基於案例的推理』解決道德原則（或規則）應用於具體情境（個案情況）所產生的道德困境的一個過程。」案例參照在以制定法為主要法律淵源的國家的出現，也是因為人們遇到了現行法律無法解決的問題。這使通過參照案例解決案件的思路區別於單純適用制定法的思路，而與決疑術很相像。因此，決疑術的一些方法對於案例參照、案例運用具有啟發和借鑑意義。然而，案例參照、案例運用與決疑術不同。具體來說有三點不同。首先，案例參照需要符合法律，雖然案例參照有時缺乏明確、具體的制定法條文做依據，但是法官至少需要將案例參照建立在「法律秩序思維」的基礎上，需要參照包括裁判規則在內的各種法律資源，需要受法律推理方法的指導和規範。其次，案例參照是在法律體系內的法律行為，法官需要進行形式化的、可普遍化的法律論證。再次，法官在參照案例解決疑難案件的同時還會形成、創製可為此後裁判類似案件參照的裁判規則。在此，裁判規則是解決個案糾紛和形成制度這雙重任務的擔綱者。可以說，案例參照具有規則化、制度化的面向，是在特定案例制度（判例制度）框架內的司法實踐，所以不同於一般的「決疑術」。
（三）對類比推理、裁判規則運用的導引與規範
正確、有效地運用裁判規則是一個常講常新的問題。我們在此討論導引與規範類比推理、裁判規則運用的兩個問題。
首先，類比推理雖然與人的主觀能動性有更大的關聯，但是它並非由人的任性所支配；而是同樣要以事實為根據，以法律為準繩。只是類比推理所要考慮的事實與法律常常是互相交融的，是事實的法律意義、法律意涵。因此，在通過類比推理運用裁判規則時，我們需要以法律的眼光審視事實，根據案件事實考慮法律。以往判決書的那種事實敘述與法律論理分開的二元結構，不利於法官圍繞著裁判規則的邏輯構成、案件爭議問題、關鍵事實以及具體權利的構成要件逐項認定事實與適用法律，因而大大削弱了判決書的說服力。為此，我們需要改進我國目前判決書的結構，使其向著論點型、爭點型判決書的方向發展。最高人民法院的麥可·傑弗裡·喬丹與國家工商總局商標評審委員會、一審第三人喬丹體育股份有限公司商標爭議行政糾紛再審行政判決，是筆者所說的論點型、爭點型判決書的成功範例。
其次，法教義學作為有關法律體系、法律推理和法律適用的體系化理論，有助於我們通過法律推理妥當使用裁判規則。法教義學指導我們在特定法律體系的語境中準確理解法律的通用概念，併合乎邏輯地使用建立在這些概念基礎上的裁判規則，防止司法專斷。魯曼指出，釋義學為那不斷追尋理由的論理，設下攔阻規則。法概念的功能，「一是使『邏輯推論成為可能』；二是使差異獲得注意，並且藉著對『哪些事物可被視為相似』，並因而得以類推適用這件事情提出限縮，而導引著法律論證。」
四
運用裁判規則的原則
運用裁判規則既要有推理方法，也要有一定的原則。相應的原則指導法律人正確地運用上述方法，並在運用上述方法遇到困難時，根據原則解決疑難。筆者以為，對運用裁判規範至關重要的原則有三項，即可普遍化原則、合理論證的原則和法治原則。
（一）可普遍化原則
可普遍化原則是指如果我們認為一個裁判規則運用於某個特定案件爭議是正當的，它就應當在所有基本具備該爭議的同樣特徵的情境中均為正當，亦即滿足類案同判、一視同仁的正義要求。可普遍化原則也可以看作是公正運用裁判規則的一個必然的、具體的要求。可普遍化既是形成裁判規則的原則，也是運用裁判規則的標準。德國法學家阿列克西指出：「判例使用的基礎是可普遍化原則，其為一切作為形式條件的正義理念（即同樣的事情應同樣地對待）確立了根據。」「正是可普遍化原則以及平等原則為類推奠定了基礎。」有學者認為，法官由於受可普遍化原則的影響，法官的思維需要考慮他所創製的裁判規則能否同樣適用於以後相同類型的案件。法官「不僅照顧判決結果能否滿足眼前的當事人，而且他還要將目光放在他據以裁決的裁判規範能否為整個社會所接受。」筆者同意這位教授的結論，但是對其結論的前提（原因）要有所補充。因為可普遍化原則不僅適用於形成判例裁判規則的時候，而且適用於運用裁判規則的時候。在某種意義上，堅持可普遍化的情景與主體，更多的是運用裁判規則的法官，而不是做出先例判決的法官。
根據德國法學家阿列克西教授的研究，實現可普遍化原則有幾個重要條件。首先，需要確定「差異點的相關性」，這樣才能確定基本具備同樣特徵的爭議情境。其次，根據需要進行論辯，在這種情形下，一方面要求遵循先例，但另一方面也允許某種偏離。在某種意義上說，一定的偏離才使得裁判規則有可能適應豐富多彩、千變萬化的實際生活並不斷發展，保持活力。再次，如果有人想偏離先例，則要承擔證明偏離先例正當的論證責任。即法官有義務證明這種偏離是正當的。這種論證應當通過裁判文書清晰地表達出來。
（二）合理論證原則
合理論證即對裁判規則的運用進行合理論證，是指應當對運用、不運用或偏離裁判規則的理由、法律依據進行論證，說明裁判規則與判決結論之間合乎邏輯的關係，並對證據進行評價、說明對證據是否採信以及相應的理由。此處的「合理」，是指法官、法院對裁判規則的運用應當符合法律體系的融貫性。
為什麼我們要堅持對裁判規則的運用進行合理論證？這是因為裁判規則是一種行為理由，作為一種裁判資源，其規範性、權威性並非來自於國家強制力，而是來自其自身的司法理性和正當性；必要的說理論證是形成、展現裁判規則的司法理性和正當性，使其獲得規範性、權威性的必要條件。對裁判規則的運用進行合理論證的實質是恰當表達蘊含於裁判規則中的法理。如果一個案例沒有蘊含法理的裁判規則，或者如果沒有把裁判規則中的法理表達出來，即使由最高司法機關發布，也不可能發揮一個案例或者指導性案例的發布者所希望其發揮的作用。在這個意義上，合理論證是裁判規則的生命。
合理論證、恰當表達裁判規則中法理的過程，就是實現司法理性的過程。德國思想家韋伯關於法律理性的觀點，對這個問題非常具有啟發意義。所謂法律理性，就是以形式理性或規範化的方式形成並適用法律原則和法律規則，把具有普遍性的個案裁判規則形式化。韋伯指出，從（看似）最初步的思維運作開始，法律之為「理性的」就是所謂的通則化，「是把決定個案的各種典型理由化約成一個或數個『原則』，此即『法命題』。」在這裡，「法命題」是法律精神的集中表述、提供了對某類問題的法律解決的正當性證明。在另一部著作中，韋伯是在把「法命題」作為「法發現」的一種方式的意義上來使用。「法命題」就是對某種情況或某類問題的法律解決方案，它可能是一個制定法規則，也可能是一個裁判規則。司法理性，就是上述法律理性的司法面向，與司法領域的任性、專斷相反。尊重司法理性，是司法規律的內在要求。
司法理性的形成和實現是一個持續不斷的過程。法律是在一定時間制定的、具有普遍性的抽象規則。而具體案件不可能按照法律制定者的規定發生，必然是具體的、千差萬別的。將抽象的法律適用於具體案件時總有不完全對應的地方。司法理性要求法官在司法中進行創造性地司法，以保持法律與時俱進。正如德國哲學家伽達默爾指出：「法官試圖要認識的東西正是法律的法權意義——而不是法律公布時的歷史意義或該法律任何一次應用時的歷史意義。」法官運用裁判規則與適用制定法一樣，都需要詮釋，需要創造性地將裁判規則運用於具體情況，使裁判規則的運用符合法律的精神——「法律的法權意義」。也只有這樣，才有公正——法律的公正。美國法學家道森曾經說法官是「法律的神諭者」。不僅在古代社會、在習慣法的時代是這樣，就是在現代社會、在民法法系以制定法為主要法律淵源的國家也同樣如此。法官遠不只是「法律的喉舌」。法官在運用裁判規則審判案件時就更加是這樣。法官為了使民眾在每一個案件中都感受到公平正義，為了使同行了解自己裁判的理由，他（她）在運用裁判規則審判案件時，需要把裁判規則與法律的關係、把支撐裁判規則的法理闡發出來，把法官如此決定的理由加以說明、論證。如果雙方當事人明顯倚重某個特定的法律觀點，法院也須進行有針對性的說明及必要的論證。
同時，我們也要防止簡單化地對待司法理性。這裡需要注意以下三個問題。首先，「民主的」不等於「理性的」。韋伯認為，必須提防將「民主的」司法原則等同於「理性的」（意指形式理性）法這樣的信念。純粹的民主強調多數一方意志的至上性。但是，在涉及法治、合憲性等基本問題的時候，應該取勝的是理性觀點的質量而不是選票的數量。其次，司法理性不是法官個人孤芳自賞的獨語。法官、法律人對裁判規則的運用不應是孤立於生活事實的抽象法條之間的概念演繹，而應是在具有歷史縱深的具體社會語境之中、以法官們所感受並實踐的習俗、傳統、個體與職業群體的經驗乃至自己的生命去理解並運用。再次，司法理性與情感是互相兼容的。在中國歷史上，法、理、情在法律實踐中常常形影不離，緊密關聯。有時，人們甚至認為「達理不如通情」，情高於理。這是因為，「天道幽而難知，人情顯而易見」。此種語境中的情，有時是某種道德感情與判斷，有時是人的正義感。它們都可以對裁判規則的運用產生積極的影響。所以，不能一概而論地、武斷地說「法不容情」，而應儘量使裁判規則的論證既合理也合情。
（三）堅持法治原則
在裁判規則的運用中堅持法治原則，在當前有著特殊重要的意義。在這個時期，各種利益群體訴求差異巨大、利益表達機制尚在建設之中。堅持法治原則，就使司法機關在形成並運用裁判規則時，向社會提供一種建立在法治原則基礎上的合理預期，從而使人民獲得在法治基礎上的公正感，使社會得到建立在規則和理性基礎上的穩定與發展。
筆者之所以強調法治原則，是因為目前人們還不太習慣嚴格依法辦事，有時會覺得直接按照某種意志做出「司法」決定更直截了當。這種思路有時還會有某種理論支持。例如，有學者認為，「法律原則的基礎還有政治原則」，而憲法原則中充滿了政治理念； 「有時候，判決的形成也取決於政治原則。」這位學者的這些觀點包含兩個層次。第一個層次的觀點，是認為政治原則或政治理念體現為法律原則；其第二個層次的觀點，是肯定政治原則對於判決的決定性作用。筆者願意針對這兩個層次的觀點分別討論。
這位學者在第一個層次的觀點中說明了政治原則的優先性。一般而言，政治原則或政治理念是可以、並且有時需要體現為法律原則的。但是，當政治原則或政治理念體現為法律原則的時候，司法機關做出司法判決的基礎是法律原則，而不是別的。即便在法律原則中體現了政治理念，也不應將法律原則混同於政治原則。其道理，正如這位學者在分析美國聯邦最高法院的司法決定時所說的，「政治原則進入裁判，並不意味著法官可以在判決中隨意表達他們的政治偏好，不同的法官雖然對政治信念的理解可能存在差異，但是他們要以憲法的基本理念作為取得共識的前提，並以此為基礎推導出司法部門和政治共同體的共識。」也就是說，法官並非簡單以政治原則為依據，而仍然是以法律為依據；是通過法律講政治；通過法律進行政治角力、以法律的方式進行政治鬥爭。這實際上將政治置於法律的規範之中，使政治具有某種理性、和平的形式和一定程度的可預測性，從而避免社會由於不受約束的政治鬥爭而受到大的傷害。
這位學者的第二個層次的觀點肯定了政治原則有時在司法判決中的決定性作用。這個觀點是值得商榷的。在這個問題上，我國憲法、人民法院組織法和中共中央的有關決定有明確、一致的規定和要求。《中華人民共和國憲法》第五條規定，「中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相牴觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。……任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。」《中華人民共和國憲法》第一百三十一條規定：「人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的幹涉」；《中華人民共和國人民法院組織法》第六條規定：「人民法院堅持司法公正，以事實為根據，以法律為準繩，遵守法定程序，依法保護個人和組織的訴訟權利和其他合法權益，尊重和保障人權。」《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》要求：「推進嚴格司法。堅持以事實為根據、以法律為準繩，健全事實認定符合客觀真相、辦案結果符合實體公正、辦案過程符合程序公正的法律制度。」根據上述規定和要求，可以明確，人民法院審理案件的依據當然是法律。由於在法律中已經體現了政治理念和政治原則，所以嚴格依法辦事，就是對這些政治理念和政治原則的最好貫徹。如果在法律之外講政治，則無法保證動機與效果的統一，會損害體現在憲法和法律中的政治理念和政治原則。因此，我們在運用裁判規則的時候，應當始終堅持以憲法和法律至上為要義的法治原則，使得裁判規則和案例制度始終沿著正確的軌道發展。
我國正在全面推進依法治國、建設社會主義法治國家。這是一個具有深遠歷史意義而又充滿挑戰的偉大過程，需要法律人與全國人民一道從一點一滴的規則建設、制度建設做起。案例制度、案例裁判規則不僅對於實現司法公正、提高司法審判的效率具有重要意義，而且對於法治國家的建設具有長久的基礎性意義。在目前積累的海量案例的下面，有大量體現了類案裁判法理的裁判規則，值得我們進行深入、系統、持久的研究。惟其如此，我們才能積沙成塔，集腋成裘，建設成與法治國家相應的案例制度，建設成一個名副其實的法治國家，使人民生活在一個文明、民主、富裕的法治國家之中。