2008-06-19 13:49:00 | 來源：中國法院網 | 作者：陳海波
內容提要：我國案例指導制度的構建應立足於中國國情，不能超越歷史發展階段。指導性案例性質：我國是成文法國家，我國的法律與英美法系的判例法在法律淵源、法律形式、適用法律方法、審判方式、法官責任等方面存在區別，我國的政體為人民代表大會制，司法權受立法權監督，與英美法系三權分立、制衡完全不同，且我國的司法體制、法律實施狀況暴露出弊端，法治歷程路途漫長。這決定了我國不宜實行判例制度，我國的案例指導應為適用法律上的指導，且具有事實上的拘束力。案例範圍：涉及的法律問題屬於法律沒有規定或法律規定較為原則性、模糊性的才能成為典型案例。案例發布主體：最高法院和各省、自治區、直轄市高級人民法院，以經濟特區中級人民法院為補充。製作標準：注重裁判文書說理性，裁判規則的歸納以及公法性案例與私法性案例的差異性。
正文：
自1985年起，最高人民法院開始以公報的形式發布案例，實踐中，以案件批覆、通知等形式答覆下級法院針對具體疑難案件的請示。這些案例、批覆、通知為全國各級人民法院同類案件裁判起到了指導作用。其中，不少典型案例所引申出來的法律原則和裁判規則，彌補了立法或司法解釋的空白漏洞。最高人民法院發在《人民法院第二個五條改革綱要》中指出：「建立和完善案例指導制度，建立指導案例的編選標準、編選程序，發布方式，指導規則。」為此，司法理論界及司法實務界對案例指導制度的研究和討論變得空前繁榮。筆者在學習各位專家、學者的理論探討、爭論辯駁文章的基礎上，認為建立和完善我國的案例指導制度，重要的亟待解決的根本性問題在於我國案例指導制度的定位即效力。下面就指導性案例的性質、範圍、發布主體、製作標準，略談自己的看法。
一、指導性案例的性質
目前，關於指導性案例的效力，法學界主要有幾種觀點：一種觀點是認為我國已具有判例法的基礎，針對成文法的局限性，應借鑑和引進判例制度。另一觀點認為，案例不是正式法律淵源，不具有普遍的、強制性的法律效力。
筆者認為，上述觀點均有不妥，我國的案例指導制度的性質上主要是適用法律上的指導，它是具有發布權的特定法院，為了統一法律適用和自由裁量尺度，遵照規定程序和標準，發布的具有典型性、代表性和前瞻性的案例，在特定範圍內為審理同類案件提供有效指導，具有事實上的約束力的制度，其實質是「總結審判經驗並討論決定如何統一和提高審判質量等與審判工作密切相關的問題」。[1]
（一）我國不應實行判例制
判例是指對以後的審判具有普遍約束力的法院判決，具有造法的功能，是英美法系國家重要的法律淵源。英美法系國家的判決在結構上由兩部分構成，一部分是法官的判決根據，稱為「判決理由」，二是法官們陳述的意見，稱為「附帶意見」，其中只有判決理由可以作為今後遵循的法律規則。法官們在審理案件時，首先要尋找與該案事實相近似的先例，然後運用「區別技術」將法律規則從先例中提煉出來應用到審理的案件上。因此，每一個判決都包含了一定的法律規則，但是具體包含什麼樣的法律規則以及如何應用這些法律規則，都由以後的法官來確認和認可。由於判例可以作為將來處理同類案件的依據，所以判例即具有了法律約束力，即先例約束力。從上述對判例概念的分析來看，判例制有著自己獨特的運行軌跡，這是我國案例無法比擬的，具體而言：
1、從成文法與判例法的區別看，我國不具有實行判例法的基礎
（1）地位不同。在英美法系中除成文法外，判例是法律的一個重要淵源。上級法院，尤其是最高法院的判決對下級法院具有約束力，「遵循先例」是這一法系的一項重要原則。大陸法系不同。一般講，其判例不是法律的一種淵源，下級法院不受上級法院判決的約束。
（2）法律形式不同。大陸法系多採用成文法典的形式，即重視法律的法典化以及法律體系的嚴謹性、系統性。英美法系雖然也有數量眾多的法律，但多採用單行法律的形式，不重視成文法的系統化。
（3）適用法律的方式不同。大陸法系是採取「演繹」方法，即將法律條文運用於具體案件。法官首先考慮的是法律所規定的準則，然後按照這些準則來處理面臨的案子。英美法系則是採用「歸納」的方法，先行研究以前類似案件的判決，並從中歸納出適用自己當前審理的案件的一般準則，然後按照這些準則來處理當前的具體案件。
（4）審判方式不同。英美法系採用「對抗制」審訊方式，即原告與被告處於對抗的地位，原告與被告互相對抗詰難，進行詢問和反詢問，法官只主持辯論，不主動調查案件和詢問當事人，只扮演一個仲裁者的角色。大陸法系則採用「調查式」審訊方式，審判長主動調查案情，主動對當事人和證人進行詢問，向當事人及其律師展示有關證據和證詞的矛盾之處。他們不是扮演消極的仲裁人的角色。
（5）法官責任不同。英美法系實行法官個人責任制。法庭雖然採取合議制，按少數服從多數的原則作出有效判決。但是，判決書上必須載明各位法官的個人意見，並籤名以示負責。如意見一致，在一份判詞上共同籤名；意見不一致，則分別寫出不同意見。大陸法系則實行法官集體任制，法庭也採取合議制，少數服從多數作出有效判決。但判決書是以法院名義作出的，有不同意見時，不需要寫出不同意見，也不需要個人籤名。因此通常外界不知道各個法官在作出表決時的立場和具體見解。
我國是大陸法系國家，我國法律是採用成文法，不承認判例制度。人類法治的進程是不斷向民主、文明、人權邁進。1997年我國刑法修訂時，罪刑法定主義確立了三個原則即「禁止習慣性、判例作為刑法的淵源」、「禁止重法溯及特徵」、「禁止不利類推」。這標誌著我國現行刑法對人權自由的保護與尊重。如實行類推制度，則有可能重蹈覆轍，人類法治文明倒退，人權保護喪失，這豈不是照搬英美法系判例法的悲哀！
2、從我國政治體制上看，我國無判例法生存的土壤
我國是人民代表大會制。我國的最高權力機關是全國人民代表大會及其常委委員會。各級人民代表大會選舉產生同級人民檢察院、人民法院。各級人民檢察院、人民法院對產生它的同級人大負責並報告工作。我國的政治體制決定著我國的司法機關只能適用法律，對法律的立項、修改、廢止只有建議權（我國的司法權是從立法權派生出來的）。
實行判例法的英美法系國家源於法國的資產階級啟蒙思想家孟德斯鳩的分權制衡學說，在政治體制的構架中，按照三權分立的原則，確立了立法、行政、司法三權相互平等、互相制衡。司法至上原則在英美法系表現為：一是法律解釋；二是制定法律，法官在適用、修正、推翻先例時都起著「法官造法」的功能；三是司法審查權，源於1803年的「馬布裡訴麥迪遜」案，確立了美國聯邦最高法院有權審查法律是否違憲的傳統，經聯邦最高法院裁定違憲的法律或法律規定，不再具有法律效力。[2]
由上分析，可以看出，判例法是由特定的政治體制派生出來的產物，不少學者主張在司法改革中引入判例制度，以彌補成文法的不足，則是完全忽視了判例制度生存的土壤。「司法改革是國家政治體制改革的組成部分，具有很強的政治性，因此，改革方案和措施的確定，改革方式和時機的選擇，改革力度和速度的把握，都應充分考慮社會的理解能力和承受能力，都應在無礙改革發展穩定的大局，否則，改革就無法順利、健康進行，更不可能取得成功」，[3]司法改革不能超越歷史發展階段，因此，改革必須面對社會現實，堅持從國情出發。
3、從我國司法體制上看，我國缺乏判例法所具有的社會條件。
我國的現代司法制度起源於19世紀未、20世紀初，無論是客觀架構還是具體的訴訟制度，大多借鑑於歐洲大陸法系國家，法律模式總體上傾向於民法法系，但吸收了普通法系的一些經驗，但真正來源於中國傳統本土資源地東西並不多，司法制度架構顯得粗獷。在建設社會主義法治國家的歷史進程中，我國現行司法體制暴露出一些弊端，法律實施狀況在相當嚴重的程度上也背離了法治原則。具體表現為：
（1）司法權地方化。地方各級人民法院按行政區域設定，其人、財、物大權掌握地方黨委、政府手中，院長及審判員由同級人大及其常委會選舉或任免，財政由地方撥付。在這種體制下，一些地方黨政領導幹預法院審判工作的現象時有發生，這種體制的弊端所造成的嚴重後果，使國家的法律地方化、司法地方化，破壞了法制的統一，影響了法律的權威。
（2）審判工作行政化。長期以來，對審判工作一直按照行政工作模式進行管理，完全忽略了司法工作具有自身獨特發展的規律。直接表現為：獨任法官和合議庭對案件只有審理的權力，沒有判決的權力，案件審理後，層層報庭長、院長審核把關，這種「審而不判」、「判而不審」的現象背離了司法審判制度的基本原則，嚴重影響案件的事實，證據認定。
（3）法官大眾化。既包括法官人數大眾化，又包括法官素質大眾化、法官職業保障大眾化。
作為一項具有高度專業技能的職業，法官不僅需要具有法學專業知識，還需要良好的品行，一定的法律工作經歷。而我國的法官大多屬速成型，在法官資格考試和統一司法考試前，只要進入法院者皆可直接任命為法官，現在則是只要通過統一司法考試，即可直接擔任法官，甚至是高級法院、最高法院的法官。美國大法官雷姆斯在其名著《普通法》一書中告誡我們「法律的生命從來就不是邏輯，而是經驗」。所謂經驗，包括法律、政治、歷史、社會及法官個人的經驗。一般來說，成長期越長，其營養成份越豐富。而我國的法官的退休則與行政機關公務員靠齊，在其法律生命輝煌的時刻，告別法律的審判臺。
（4）司法解釋體系混雜。一方面我國的司法解釋的主體多元化，常常出現違法解釋和司法解釋打架現象。另一方面，司法解釋立法化傾向嚴重，越權解釋現象非常普遍，對法律進行實際修改的現象屢有發生。這種執法的效果特徵往往與立法者的本意大相逕庭，對法律的統一適用構成潛在威脅。
法治社會，其基本要義在於國家權力，特別是行政權力必須依法行事，通過法律來保障人權，限制公共權力的濫用。它要求具有完備的法律和系統的法律體系，一個獨立的具有極大權威的司法系統和一支高素質的司法隊伍。這也是判例制度移植所必須具有的社會條件。而目前我國法官職業化道路依舊漫長，在法官隊伍素質有待提高、社會法治理念有待改善的情況下，大談特談引進判例制度無疑是「紙上談兵」，不合實際。
我國的政治體制、司法體制、法官審理案件的思維方式、法律適用技術、判決的結構和內容以及判決的效力和功能與英美法國家完全不同，這都決定了我國不具有實行判例法的基礎，我國法院的判決不可能成為以後審理案例的依據。
（二）指導性案例應具有事實上的約束力
在我國現階段，人們對成文法制度及我國政體的理解，明確認可判決的法律約束力還缺乏相應的制度和理念基礎，未確立指導性案例為非正式法律淵源之一。且1985年，《最高人民法院公報》曾聲明，公布的判決「可供各級人民法院借鑑」，故應認定我國的案例指導應為成文法範圍的指導，不具有「法律約束力」。但如果不賦予指導案例以事實上約束力，則無以發揮指導性案例「在法律及司法解釋的理解和運用上的指導意義，在法律思想的豐富和發展上的促進作用」，[4]其結果對法官裁判案件沒有什麼實質性影響，浪費了大量的司法資源，也背離了案例指導制度設立的初衷。
故對案例指導制度下的案例應賦予事實上的約束力，法院 「應當參照」。如何發揮指導性案例的指導作用，我們要明確，指導案例的指導作用「應是法律的適用者從法律適用過程中，提煉出來的裁判規則或者裁判理念要旨對一定範圍的案件的指導」。[5]故我們關注指導性案例，應關注其裁判規則，學習其裁判要旨。
因我國案例指導制度符合中國國情，且無先例可借鑑，司法實踐中如何發揮指導性案例「事實上的約束力」，可以進行以下探索：
1、指導性案例信息公開化，成為社會公共資源。通過通訊、網絡、媒體，做到信息共享。建立法律信息庫，把所有的法律和指導性案例按照一定順序，分門別類排列起來，法官、律師及當事人可以通過信息平臺查詢相應的信息資源。
2、在審判實踐中，強化案例意識，把它作為當事人辯論或辯護及法官裁判說理的根據。
3、因指導性案例確認的事實是個別性指引，且我國唯一合法的法律淵源為成文法，案例不具有法律約束力，因而不能作為「裁判依據」來援引，而應當作為判決理由來援引。[6]
4、借鑑德國的背離判例報告制度——當法院要背離判例另行判決時，必須向上級法院報告，就我國而言，應當逐級向發布典型案例的人民法院匯報。[7]
5、背離典型指導性案例裁判規則和原則作出的判決，可以作為上訴、抗訴或申請再審的法定理由，上級法院在審理時應當予以撤銷，依法改判。
二、指導性案例的範圍
對案例指導制度下的案例應限定嚴格條件，不宜泛化、一般化，否則就喪失指導性的意義。這種限制應包括基於案例所引申出的裁判規則及指導性案例的來源，符合該案例者才可以作為典型案例，指導司法實踐，具體而言：
1、案例的裁判規則應具有典型性：
第一類，法律規定較為原則、抽象或法律語言模糊，而該法律問題具有一定的普遍性；第二類，現行法律尚無具體規定，需正確運用法律原則作出裁判，填補法律空缺（即借鑑司法能動主義「在沒有法律明確規定或法律規定明顯違背社會公平正義之時，法官可以依據法律原則或公平正義理念進行裁判」）。
2、案例來源應具有廣泛性：
任何一級人民法院審理的生效裁判只要具有裁判規則的典型性，皆可以成為指導性案例的來源。同時，必須明確判決必須涉及純粹的法律問題，對一些單純事實問題的判決不能成為典型案例。
三、指導性案例的發布主體
考慮我國是多元化的立法模式且為確保指導性案例的權威性，指導性案例的發布主體應為最高人民法院和各省、自治區、直轄市的高級人民法院，以經濟特區的中級人民法院為補充。
理由如下：（1）我國幅員遼闊，各地區發展不平衡，經濟、文化、法律等方面存在差異，不宜「一刀切」，將發布主體定格於最高人民法院；（2）立法主體的多元化，我國是中央和省、自治區、直轄市以及較大的市人大及常委會並存的立法模式，且地方立法機關針對屬於地方性事務可以制定地方性法規，故在地方性立法存在差異情況下，裁判結果必然產生差異。進而針對此類案件，地方高級法院享有發布權；（3）立法法規定民族自治條例、單行條例及經濟特區法規根據法律規定可以作出變通規定。故該地方中級以上法院應成為發布案例的主體，且考慮因民族自治地方自治條例、單行條例完善情況及基層法院法律素質的參差不齊情況，民族自治地方發布的主體應為民族自治地方的高級人民法院。
綜上，最高人民法院發布的指導性案例對全國法院審判工作具有指導意義；各省、自治區、直轄市的高級人民法院對於涉及省、自治區、直轄市的人大及其常委會根據本行政區域的具體情況和實際需要制定的地方性法規的具體適用問題，有權發布典型案例，對本轄區內的法院審判工作具有指導意義；[8]經濟特區的中級人民法院對於涉及經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作出變通規定的具體適用問題，有權發布典型案例，對本轄區內的法院審判工作具有指導意義；民族自治地方所屬的高級人民法院對於自治條例、單行條例依法所作的變通規定的具體適用問題，有權發布典型案例，對作出變通規定的行政區域的法院審判工作具有指導意義。
上述案例發布主體的多元化，一方面能避免發布的案例因地方性立法差異發生衝突問題，另一方面出符合目前我國立法體制。
在發布機關的協調上，下級法院的案例發布工作應接受上級法院、最高法院的監督指導，且發布的案例應及時層報上級法院備案。
四、指導性案例的製作標準
「正如美國著名法學家E·A·霍貝爾在論述案例的作用時所指出的：『紛爭的案例使我們對法律現象有了最直接的認識』。案例是法律賴以生存的依託物，是法律在審判實踐中的具體應用」，指導性案例的指導作用主要體現在法官行使自由裁量權形成內心確認時，如何將先行指導性案例中法律發現和事實認定所體現出的精神為核，成功遷移到相類似的具體案例中去，「這就要求法官在裁判文書中應當充分表達審理案件的思維過程，闡明案件之所以如此裁判的法理基礎和法律適用的過程，從而為同類案件的審理提供實質性的指引和幫助。」[9]
作為正式對外公布的典型案例，指導性案例的製作不僅要符合裁判文書製作的基本要求，更要注重裁判文書的說理、案例的裁判規則的歸納以及公法性與私法性案例裁判規則生成的差異性。
1、注重裁判文書的說理性
裁判文書實質是人民法院依照法律與查明的事實對當事人利益進行權衡與分配的一種載體，其理由部分是判決的靈魂，是將案件事實和判決結果聯結在一起的紐帶，故應關注裁判文書的說理性。
裁判文書的說理，應主要抓住當事人爭議的焦點、證據與證明對象的證明關係、根據法院認定的事實和有關法律、法規及司法解釋，闡述法院對糾紛的性質、當事人的責任以及如何解決糾紛的態度，這些應在說理部分得到充分的闡述。
2、注重案例的裁判規則的歸納
指導性案例的指導作用體現在從法律適用過程中提煉出來的裁判規則或者要旨對一定範圍內的案件的指導。而裁判規則主要表現為對案件爭議焦點涉及的法律問題進行評析形成的「裁判要旨」，其集中體現了指導性案例的核心內容。
故應對指導性案例反映的主題進行歸納提煉，以形成反映一定裁判規則的「裁判載要」。「裁判載要」為指導性案例的「目」，起著畫龍點睛的作用。
歸納的裁判規則在形式要件上應當是明確的，即裁判規則的內容層次清晰、涵義抽象、確定；其次，用語嚴謹、規範、精當。在實質要件上應當是恰當的，即裁判規則要合於法律的基本精神；其次，應以法理或法律價值為支撐，並具有一定的開創性；再次，能夠解決實際問題，並在一定時期對法理發展會起到積極作用。[10]
3、注重公法性與私法性案例裁判規則生成的差異性
對公法性案例與私法性案例應區別對待。因調整對象的不同，有了公法、私法之分。公法基於國家公權力的運用，宏觀調整社會財富分配，調整國家與公民的關係，「法無明文規定即禁止」，其更多具有強制性、禁止性規範，目的在於維護公共利益；而私法基於規範平等主體之間的市場交易，遵循當事人意思自治原則，確立財產所有權，目的在於保障自身利益的追求，「法不禁止即自由」。故應當認識到公法性案例與私法性案例在裁判規則生成上的差異性。
公法性案例應重點關注對現行法律條文中用語歧義、模糊、評價性、籠統等情況做出的具體解釋，且該解釋要遵循一些限制性原則和規則的制約，同時也不宜容許法官有過寬的自由裁量空間；對於法律沒有規定或明顯滯後的問題，則主要依靠立法途徑來解決。私法性案例則不受公法性案例的限制，針對法律缺漏，可以在不同的解釋觀點之間作出選擇和判斷，也可以通過司法創造規則加以限制，具有一定的靈活性與兼容性。[11]
司法實踐中，有些案例的裁判規則明顯一些，有些則不明顯，這需用我們的專職法官具備相當的素質。近年來，《最高人民法院公報》和其它案例集編選者開始使用「裁判要旨」、「案例提要」等形式歸納案例所形成的裁判規則，做了有益的嘗試，收到了很好的效果。
注釋：
1、北京市高級人民法院研究室著：《關於完善案例指導制度的調研報告》，載《人民法院報》2008年2月20日第5版。
2、何志著：《我國案例指導制度的構建》，載www.studa.net,
於2008年5月3日訪問。
3、沈德詠著：《中國司法改革綱要（試行）》，載《人民司法》2004年第6期，第6頁。
4、王開慧著：《對刑事案件指導制度的應然性、必然性及實然性分析》，載www.anshun.gov.cn,於2008年5月3日訪問。
5、於同志著：《談裁判規則的歸納與生成》，載《人民法院報》2008年5月14日第5版。
6、7、8、北京市高級人民法院研究室著：《關於完善案例指導制度的調研報告》，載《人民法院報》2008年2月20日第5版。
9、劉崢著：《建立我國案例指導制度的追問與辨析》，載www.chinacourt.rg,於2008年5月3日訪問。
10、11、於同志著：《談裁判規則的歸納與生成》，載《人民法院報》2008年5月14日第5版。
作者單位：湖北省穀城縣人民法院