今年年初，新型冠狀病毒肺炎疫情席捲中國，疫情防控工作空前嚴密，線下餐飲、酒店等服務行業受到嚴重的衝擊，大量員工無工可返，而在線生鮮電商卻面臨著網購訂單暴漲帶來的「用工荒」難題，撿貨員、打包員、騎手等人手緊缺。由此，線下餐飲等行業與在線生鮮電商等行業之間的「共享員工」模式應運而生，並漸漸在物流、製造等行業推廣開來。
「共享員工」模式盤活了部分行業的賦閒勞動力，但也對傳統的勞動關係及勞務派遣形式形成了衝擊，此種用工形式的法律性質是什麼，「共享員工」的勞動報酬、社會保險、工傷待遇等權益如何得到保障，出現勞動糾紛怎麼辦等等問題也將隨之而來。為此，北京市門頭溝區人民法院有針對性地開展專項調研，對「共享員工」模式下的法律風險及防範進行分析研判，並在此基礎上提出建議，起草了白皮書，為廣大企業及「共享員工」提供有益參考。
一、「共享員工」模式的類型呈現及特點
「共享員工」主要是指企業將一定時間內閒置的人力資源調配至具有需求缺口的企業，以降低輸出企業人力成本、提高輸入企業生產能力、確保待崗員工獲得報酬的用工模式。面臨新冠肺炎疫情引發的節後復工復產困境，「共享員工」模式頓時成為一種風潮並相繼為餐飲、商超、文娛、影院、汽車租賃等行業採用，甚至有可能引領未來靈活用工的新趨勢。根據相關機構評估，2018年至2025年，中國靈活用工市場的複合年均增長率將高於23%。「共享員工」模式具有以下優勢：減輕了輸出企業停工期間向「共享員工」支付工資的資金壓力；解決了疫情期間輸入企業用工不足的問題；保障了「共享員工」的生活收入。該用工模式雖然符合疫情防控期間關於提倡企業採取靈活用工方式的精神，但其隱藏的法律問題不容忽視。
1.用工模式複雜多樣，法律性質認定有困難。「共享員工」模式，屬於勞動資源流動管理的範疇，並不是既有的法律概念，在現行用人單位和勞動者均為單一主體模型的法律框架下，涉及輸出企業與輸入企業、員工與輸出企業和員工與輸入企業三個層面的法律關係，性質認定較為困難。除此之外，各企業「共享員工」的方式比較混亂，進一步增加了法律性質的認定難度。目前主要有三種模式，一種是直接派遣型，輸出企業與輸入企業直接達成合作協議，輸出企業直接將待崗職工派遣至輸入企業，由輸入企業支付相應的勞務報酬，比如盒馬鮮生與雲海餚間的員工共享模式；一種是雙重勞動關係型，輸出企業與輸入企業溝通後，或待崗職工直接與輸入企業溝通，由輸入企業與待崗職工籤署短期勞動合同，並支付勞動報酬，比如超市發發布的共享模式；一種是平臺加盟型，見於各類共享經濟平臺，輸出企業的待崗職工直接以個人名義與各類平臺建立起勞務關係，或者由輸出企業統一在平臺上為員工報名臨時「轉行」等，比如阿里推出的「藍海」就業共享平臺。
2.用工主體呈多重性，員工權益保障存風險。從「共享員工」相關實踐看，該用工模式客觀上產生兩個用人單位與同一名勞動者之間的複雜關係，一定程度上導致責任歸屬的不確定性，由此帶來的勞動關係的認定風險、工傷賠償風險、社會保險繳納等問題都可能給員工的合法權益造成不利影響。工傷認定方面，由於「共享員工」在輸入企業工作期間，與輸出企業的勞動關係處於持續狀態，輸入企業僅支付工資不承擔社保，如在輸入企業受到工傷事故傷害，勞動保障部門以繳納社保主體與用工主體不一致而駁回工傷認定的風險很大。社會保險繳納方面，按照有關規定，「共享員工」新型用工形式下的社保繳納主體只能為輸出企業。在輸出企業支付基本生活費，輸入企業支付勞務費的模式下，輸出企業因其支付的工資較低，在繳納社保時通常以最低標準作為繳費基數，而輸入企業雖然支付的勞務費較高，卻不繳納社保，則「共享員工」面臨因社保繳費基數低而影響將來養老保險待遇的風險。此外，「共享員工」在輸入企業工作期間的工資計算發放、工作年限計算，以及退回「共享員工」時應否獲得經濟補償金等事項，均尚無法律依據，在有關主體對上述問題的相關約定欠缺合法性和合理性時，「共享員工」相關權益較難得到充分保障，甚至會引發群體性糾紛。
3.權重分擔模糊不清，員工規範管理有挑戰。一方面，在員工共享期間，「共享員工」模式同時存在兩個用工單位，用工管理權在員工共享期間如何分配和行使，關切員工管理的規範性和效率。如對違紀行為以哪方用工單位的規章制度為依據進行處罰、由誰處罰，員工請病假應當向誰申請，誰支付病假工資，醫療期如何計算等。特別是在「共享員工」與輸入企業籤訂勞務合同的情況下，基於勞務合同雙方主體的平等地位，輸入企業不能依據規章制度對員工進行監督管理。反之，若企業對勞動者提供勞務的過程進行指揮控制，如培訓考核、獎勵懲戒等，雙方主體的從屬關係凸顯，或者勞動者的工作內容明顯具備持續性和長期性，則容易被認定為與勞動者建立事實勞動關係，進而承擔一系列用工主體責任。另一方面，員工共享期滿，在輸出企業復工後,「共享員工」拒絕返回原工作崗位則應如何處理，該人員流失風險如何予以避免和合理分配，均對用工單位的人員管理提出挑戰。
4.共享平臺開始顯現，有效監管規制待跟進。截至目前，阿里和喔趣科技已經分別推出了自己的靈活用工平臺，專門針對有閒置人員和用工需求的企業提供對接服務，並初具規模，而與共享平臺的社會治理相匹配的監管機制尚未跟進建立；雖然「共享員工」模式表面上看起來是特殊時點下催生出的靈活用工方式，但卻順應了共享經濟興起背景下靈活用工的大趨勢。在傳統「企業+員工」的標準勞動關係模式外，「平臺+個人」的非標準勞動關係模式將逐漸興起，而多種多樣的靈活用工形式所表現出來的去組織化、隸屬性弱化、工作時間碎片化、工作地點非固定化等等，已經大大超出了傳統勞動法對這些問題適用強制性規範的範圍，亟需法律的及時關注和有效調整。
二、舉措和建議
隨著時代需求的發展，「共享員工」很有可能從特殊時期企業間的「抱團取暖」轉變為一種常態的用工模式，季節性或階段性的共享用工成為互利共贏的選擇。近期，人社部提出「『共享員工』不改變原用人單位和勞動者之間的勞動關係，原用人單位應保障勞動者的工資報酬、社會保險等權益，並督促借調企業提供必要的勞動保護，合理安排勞動者工作時間和工作任務，保障勞動者身心健康。合作企業之間可以通過籤訂民事協議明確雙方權利義務關係。原用人單位不得以營利為目的借出員工。」人社部從保障勞動者權益的角度給予了一定的指引和參考意見，現行法律尚沒有關於「共享員工」的相關規定。實際上，「共享員工」權益的保護、企業用工風險的防控等既取決於法律規定，也取決於各方之間具體的約定。因此既需要從制度層面予以進一步的規範和完善，明確共享用工的性質、保險繳納主體及責任承擔等，也要提醒各企業和員工，要時刻提高風險防範意識，在協議中明確三方權利義務，以免發生爭議。具體建議如下：
一是立法、司法機關要結合複雜多樣的用工實踐，對「共享員工」用工模式進行類型化梳理和分析，在現有法律制度框架體系內準確界定其法律性質，明確各方主體之間的法律關係。新冠肺炎疫情防控期間，許多「共享員工」的用工模式並不規範，可以預測未來一段時間內，員工與輸出企業、輸入企業三者之間將產生不少爭議，司法機關、人保部門和勞動仲裁委等部門要加強溝通交流，在現有法律框架內儘快統一裁判尺度，及時有效地維護勞動者和用人單位的合法權益。
二是對於輸出企業來說，應繼續為員工繳納社保，可與員工協商「共享」期間的工資待遇問題，儘可能減少疫情期間或閒工期間造成的損失，並對輸入企業進行了解、對員工進行提示，預防員工違反競業禁止、侵犯商業秘密、對完成本單位的工作任務造成嚴重影響等違反企業規章制度行為。
三是對於輸入企業來說，在接受個人應聘的「共享員工」時，應當核查員工是否確實為其他單位的全日制勞動合同員工，條件允許的情況下可為此類員工購買商業保險以規避風險。另外，建議與員工原單位取得聯繫，一方面獲取原單位的認可，防止因招用「共享員工」給原單位造成損失而承擔賠償責任。另一方面，儘量促成三方就「共享員工」達成協議，減少自身用工風險。
四是對於員工來說，要始終樹立風險防範意識，與輸出企業、輸入企業之間就共享期間的工作內容、工作地點、工作時間、工資標準、工資發放主體、社保繳納及發生人身損害的責任承擔方式等與其自身權利息息相關的內容，籤署具體的協議，明確責任承擔主體。
五是有關部門可考慮出臺「共享員工」相關規範，貼合行業變動進行高效監管，制定相關操作規範或相應審核流程、報批手續等，指導企業有序、安全、常態化開展此種用工模式，為用工方式創新增添制度紅利。
三、「共享員工」用工模式的法律風險及應對
「共享員工」作為新興的用工模式，沒有現成的法律法規直接予以規定，而且沒有實踐作為參考。因此，「共享員工」三方的協議籤署就顯得尤為重要，在現有法律框架之內籤署有效的合同，才能成為各方確定法律關係、明確權利義務的重要依據。門頭溝法院通過調研，特梳理出「共享員工」在勞動關係認定、工傷認定、勞動報酬支付、勞動關係解除等四個方面的風險點和建議，以助力企業、員工妥善應對疫情、防範風險、健康持續發展。
（一）勞動關係認定方面
1.可能存在的爭議及風險
實踐中，「共享員工」用工模式的呈現形式有較大差異，可能會被認定為以下幾種關係，不同關係類型決定各方權利義務的大小。通常情況下，「共享員工」若與輸入企業形成了勞動關係，則輸入企業的義務更加重一些：
（1）「共享員工」與輸出企業保持勞動關係，與輸入企業建立勞務關係。輸入企業與臨時招用的員工通常會採取籤訂勞務合同、兼職協議等方式，將雙方的關係界定為平等民事主體之間的勞務合同關係。
（2）「共享員工」與輸入企業和輸出企業之間被視為傳統的借調關係，即不改變原來存在的「共享員工」與輸出企業之間的勞動關係，將「共享員工」從輸出企業安排到輸入企業去工作的情況。借調常見於關聯單位或者有合作關係的單位之間，各方主要基於民事法律法規和借調協議的約定承擔相應的義務。法律依據：《關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見（勞部發[1995]309號）》第七條規定：「用人單位應與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學人員、以及其他非在崗但仍保持勞動關係的人員籤訂勞動合同，但在外借和上學期間，勞動合同中的某些相關條款經雙方協商可以變更。」第七十四條規定：「企業富餘職工、請長假人員、請長病假人員、外借人員和帶薪上學人員，其社會保險費用仍按規定由原單位和個人繼續繳納，繳納保險費期間計算為繳費年限。」
（3）「共享員工」與輸入企業和輸出企業之間被視為雙重勞動關係。法律依據：《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規定：「企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關係處理。」
（4）「共享員工」與輸入企業被視為非全日制勞動關係。法律依據：《中華人民共和國勞動合同法》第六十九條規定：「非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，後訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。」
針對上述不同關係，如果各方約定不明，可能存在如下風險：
（1）在輸入企業與「共享員工」建立勞務關係的情況下，一方面，「共享員工」的合法權益得不到充分保障，用工爭議也沒有強有力的法律判決依據；另一方面，基於勞務合同雙方平等的主體地位，輸入企業不能依據規章制度對員工進行監督管理。反之，若輸入企業對「共享員工」提供勞務的過程進行指揮控制，或工作內容明顯具備持續性和長期性，則存在著輸入企業被認定為與「共享員工」存在事實勞動關係並進而承擔一系列用工主體責任的風險。
（2）「共享員工」與輸出企業之間被視為非法勞務派遣關係。從形式上來看，「共享員工」有些像是勞務派遣，但是根據現有法律規定，我國勞務派遣實行行政許可準入制度，而輸出企業不具備勞務派遣資質，也不能收取服務費。如果輸出企業在輸出「共享員工」的過程中進行營利，則有可能被認定為非法勞務派遣，則會面臨著沒收違法所得並處罰款等行政處罰。
（3）如果勞動關係界定不清，「共享員工」權利一旦受到侵害，則面臨著輸入企業與輸出企業之間相互推諉，責任主體不明、權利救濟不暢的風險。
2.法律建議
（1）針對上述風險及爭議，無論採用哪種用工模式，建議員工都要跟輸出企業、輸入企業籤訂三方「共享員工協議」，協議中明確用工形式、用工關係、用工期間、用工地點、工作要求、工資支付、工時標準、管理規章、勞動保護、社保關係、工傷責任等各自的權利義務，以便通過協議內容認定各方的法律關係。
（2）如果企業之間進行合作，籤訂協議進行員工租借的，輸出企業不能以「共享計劃」或者其他任何形式向輸入企業收取借用員工管理費進而營利，避免出現違法勞務派遣的行為。
（二）工傷認定方面
1.可能存在的爭議及風險
如果「共享員工」在輸入企業工作期間發生人身傷害的，相關部門能否對此認定為工傷存在爭議和風險。
（1）如果通過三方「共享員工協議」確定員工與輸入企業之間建立勞務關係，輸入企業承擔的是人身損害賠償責任。即使輸出企業為共享員工繳納了工傷保險，但由於輸入企業未繳納工傷保險，員工所受事故傷害發生於輸入企業，則由於繳費單位與事故發生單位不一致，所以共享員工存在著無法認定為工傷、無法享受工傷保險待遇的風險。
（2）如果輸入企業與「共享員工」之間被認定為借調關係，根據《工傷保險條例》第四十三條第三款規定，「職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法，企業間合作借用員工的，用人單位應繼續為員工繳納工傷保險，員工在用工企業工作期間受傷，可以由用人單位申請工傷認定，並由工傷保險基金和用人單位分別承擔員工的工傷保險待遇，合作企業雙方可以根據事先約定的補償辦法結算費用。」「共享員工」可以認定為工傷，而輸入企業應當按照約定承擔補償責任。
（3）如果共享員工與輸入企業之間被認定為勞動關係，共享員工可以要求輸入企業按照國家有關規定為其繳納工傷保險費，但如果輸入企業未為「共享員工」繳納工傷保險，員工發生工傷時，無法從工傷保險基金申領工傷保險待遇，輸入企業面臨賠償員工工傷保險待遇損失的風險，員工亦面臨企業賠償能力不足的風險。
（4）「共享員工」因患病或非因工負傷的醫療期待遇由誰承擔，若不幸非因工死亡的，喪葬補助費和供養直系親屬救濟費等由哪個企業負擔，均屬於可能產生爭議的問題。
2.法律建議
（1）根據原勞動和社會保障部《關於實施
（2）作為輸出企業和輸入企業，應當在籤訂協議時就工傷繳納、賠償責任進行明確約定，為了能夠轉嫁單位的風險，輸入企業也可考慮是否為共享員工另行購買商業保險，具體是否購買，購買金額等以協議方式進行固定下來。
（3）輸入企業應當提供勞動保護，特別是在疫情期間更要注重對員工的健康保護，應向員工提供口罩、手套、酒精等必要的防疫用品，同時為減少職業危害、保障勞動者的生命安全和健康提供物質支持，確保工作場所的安全。
（三）勞動報酬支付方面
1.可能存在的爭議和風險
（1）報酬支付方式。目前實踐中有兩種支付方式，一種是由輸入企業直接向「共享員工」支付，一種是由輸入企業向輸出企業支付，再由輸出企業向「共享員工」支付。在第一種支付方式下，輸出企業是否仍應向「共享員工」支付基本生活費，在無力支付的情況下能否免除其給付義務存在爭議。第二種支付方式存在報酬來源混淆，未支付、少支付時責任主體不清等情況。
（2）同工同酬問題。《中華人民共和國勞動法》第四十六條規定：工資分配應當遵循按勞分配原則，實行「同工同酬」。實踐中，「共享員工」同工同酬認定標準存在爭議，是按照輸出企業員工的標準還是依照輸入企業員工的標準？如果按照輸入企業員工的標準，目前輸入企業承諾支付「共享員工」有競爭力的薪資，有競爭力的薪資是否必須達到與輸入企業同崗位員工同等的工資待遇，目前存在爭議，實踐中合同工、派遣工、勞務工、實習生之間「同工不同酬」的現象並不少見。法律規定同工同酬主要是解決用工歧視問題，因員工工資待遇與員工的學歷、工齡、以往工作業績等各種因素有關，在司法實踐中，員工主張用人單位同工不同酬在舉證上較為困難，而對於「共享員工」來說難度更大。
（3）加班費的計算標準。「共享員工」需要接受輸出企業及輸入企業的雙重管理，如果輸入企業與輸出企業經營模式不同，制度規章相異，特別是在考勤標準的界定方面存在差異的情況下，如何確定加班時間以及加班費的計算標準存在不確定性及風險。例如，「共享員工」在輸出企業適用的是標準工時制，即普遍實行的每日工作8小時，每周工作40小時的工時制度，而輸入企業為綜合計算工時工作制，即以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間，但其平均月工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間相同的工時制度。而企業實行綜合計算工時工作制需要報職能部門審批，並明確實行該工時制的崗位和人數，「共享員工」在與輸入企業不存在勞動關係的情況下，顯然不能被包含到經審批的人員範圍內，那麼「共享員工」的加班費計算標準按輸出企業的標準工時還是按輸入企業的綜合工時計算存在爭議。
（4）加班費換補休日存在一定障礙。不少企業承諾「共享員工」在休息日工作的可以要求公司安排補休，由於輸入企業與輸出企業的規章管理制度不同，「共享員工」在結束輸入企業用工回到輸出企業後，能否要求在輸入企業工作期間的加班時間由輸出企業安排補休，存在爭議和風險。
2.法律建議
「共享員工」在與輸出企業、輸入企業籤訂協議時可以要求輸出企業與輸入企業對工資標準、工資構成、休息時間、加班時間、加班費用計算標準、補休條件等進行明確約定。與此同時，輸入企業應當在培訓「共享員工」時，著重將公司的規章制度、考勤制度進行說明，並以抽查、測試等各種方式讓「共享員工」知曉和明晰。另外，輸入企業要主動貫徹同工同酬標準，維護良好的用工關係。
（四）勞動關係解除方面
1.可能存在的爭議及風險
勞動關係解除涉及兩個層面，一個是「共享員工」與輸入企業之間的解除，一個是「共享員工」與輸出企業之間的解除。這兩個層面產生的爭議和風險主要體現在以下幾個方面：
（1）「共享員工」對輸出企業的即時解除權。如果各方採取由輸出企業支付基本生活費、輸入企業支付勞務費的模式，輸出企業在支付了「共享員工」幾個月基本生活費後陷入困境無力繼續支付，那麼將面臨「共享員工」依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條之規定，以用人單位未及時足額支付勞動報酬為由，要求與輸出企業解除勞動合同並支付經濟補償的風險。
（2）解除勞動合同經濟補償金的標準。解除勞動合同經濟補償金以勞動者離職前十二個月的平均工資計算。由於「共享員工」的工資支付實踐中存在兩種模式，一種是由輸入企業直接向「共享員工」支付勞務費，輸出企業支付基本生活費；另一種是輸入企業向輸出企業支付費用後由輸出企業向「共享員工」統一支付工資。上述兩種模式存在解除勞動合同經濟補償金計算基數的差異。前者的計算基數可能僅以輸出企業支付的基本生活費為準，後者則以「共享員工」獲得的全部工資作為計算基數。
（3）輸出企業的勞動合同解除權。第一，隨著全國疫情防控的穩定，不少企業陸續復工、恢復生產，而「共享員工」可能不願回輸出單位工作，又不主動提出與輸出單位解除勞動合同。此時，如果輸出單位提出與「共享員工」解除勞動合同，則面臨承擔違法解除勞動合同賠償責任的風險。第二，「共享員工」在輸入企業工作時因違反輸入企業的規章管理制度或者違反保密協議、嚴重失誤等給輸入企業造成損失，輸入企業與「共享員工」解除合同的，輸出企業能否依據該員工在輸入企業的崗位表現、業績以及過錯作為己方同時解除勞動合同的依據。因「共享員工」並未違反輸出企業的規章制度，亦未給輸出企業造成損失，如輸出企業以此為由提出解除勞動合同，亦面臨承擔違法解除勞動合同賠償責任的風險。
（4）輸入企業的合同解除權。輸入企業是否享有任意合同解除權，如無正當理由與「共享員工」解除合同，將其退回輸出企業，是否承擔及如何承擔法律責任，亦存在爭議和風險。
2.法律建議
（1）「共享員工」與輸出企業、輸入企業在籤署協議時應明確「共享員工」與輸入企業的用工關係及與輸出企業的勞動關係解除的條件和情形，解除共享協議及勞動合同的法律後果，包括經濟補償金、違約金的支付情形和主體等。
（2）協議應對輸出企業和輸入企業各自的用人規章制度對「共享員工」的適用問題進行約定。建議明確「共享員工」負有同時遵守輸出企業和輸入企業規章制度的義務；明確「共享員工」違反輸入企業規章制度的，視同違反輸出企業規章制度，輸出企業有權單方解除勞動合同；明確「共享員工」違反輸入企業規章制度，輸入企業是否可以主動退回員工。
（3）在輸入企業與輸出企業分別支付工資和勞務費的情況下，應明確約定解除勞動合同補償金的計算基數。
（4）如果輸入企業存在違反三方協議、損害「共享員工」基本權益的行為時，輸出企業在追究對方違約責任的同時，也應當及時安排「共享員工」接下來的工作，保障員工合法權益。
結語
新冠肺炎疫情之下，「共享員工」用工模式幫助企業和員工共渡難關，體現了企業的社會責任擔當，同時也開啟了「共享員工」的新的用工時代，為今後的用工方式提供了良好的借鑑。不可否認的是，「共享員工」對於各方權利義務的分配還有許多理論和實踐問題亟待解決，此次門頭溝法院的梳理和研究是一次拋磚引玉，期待更多的問題能夠儘快得到明確，助力「共享用工」真正成為新時代的成熟用工模式。