這學期我在旁聽孫海波老師的法理學原理，應老師之邀，我加入了課堂展示的行列。出於個人的理論趣味取向，我選擇了「法律是什麼：法律實證主義」這一主題。在準備展示的過程中，我跟身邊的同學進行了一些討論，我發現大家對法律實證主義的理解基本上還停留在大一法理學導論課本中所提到的非常淺薄的「惡法亦法」。至少就我個人看來，這是不應該的。因此在完成了展示講稿之後，我決定把它以推送的方式發到朋友圈，至少是把我對法律實證主義的一些基本認識分享給大家，以期對改變當代法學生不諳法理學的現狀做出一點微小的貢獻。
因為是講稿，所以口語化可能比較嚴重。另一方面，稿子是我用一個晚上時間一口氣寫完的，沒有修正過，可能存在較多筆誤。望大家理解。
好了，廢話不多說，下面進入正文。正文共計7740字，預計閱讀時間我也不知道多少分鐘。
一、導言
「法律是什麼」這一問題一直以來都處於法理學研究的核心位置，實證主義對此的三個經典回答——奧斯丁的「法律是命令」、凱爾森的「法律是規範」和哈特的「法律是規則」——相信大家也有所耳聞。但是大多數人對實證主義的理解也就僅限於此。然而，在哈特的劃時代著作《法律的概念》出版後的這五六十年的時間裡，法理學（在此我的講述主要是立足於英美分析傳統的法哲學，下同）已經有了長足的發展，法理論的清晰性和複雜性都已經達到了一個相當高的程度，實證主義之內也分化出了包容性與排他性這兩大互不相容的分支，即使是在這兩大分支的內部，不同的學者在一些細節問題上也存在著分歧。今天的法律實證主義已經不是大家樸素認知裡那個頑固地堅持「惡法亦法」的死板學派了，他們以哈特關於承認規則的理論為基礎，發展出了各種宏大精緻的理論和深刻有力的命題，已經成為了當今法理學界最強大的一股理論力量。今天這個展示的目的，就在於通過對實證主義核心的三大命題——社會事實命題、慣習命題和分離命題——的介紹，界定實證主義的概念基礎，帶大家去領略，現代的法律實證主義究竟擁有怎樣的一副理論面貌。
今天我要回答的問題主要有兩個：首先，實證主義核心的三大命題包含著多少種不同層次上，在每一個層次上分別具有何種含義；其次，不同的實證主義者對於這三大命題的態度分別是怎樣的——他們分別接受了哪一種形式的社會事實/慣習/分離命題？
此外，還有幾個相對次要的問題，對於這些問題我即使沒有直接給出答案，我的展示中也隱含了對它們的回答。其一，奧斯丁、凱爾森和哈特的理論中隱含的對三大命題的態度是怎樣的；其二，這三大命題彼此之間存在著何種聯繫；其三，我們如何界定實證主義——我們將會看到，實證主義者彼此之間的分歧是如此之大，他們的法理論有具備哪些共同的要素可以使得他們一同被歸入實證主義的行列？
鑑於時間的限制，展示的內容不可能過於深入，因此本次展示將僅僅對上述內容進行簡單的介紹，更加深入的內容——比如實證主義對著三個命題的論證、包容性實證主義的核心主張安置命題與排他性實證主義的核心主張來源命題等——將不會被涉及。
二、實證主義的經典理論
考慮到大家對實證主義的理論可能只是略有耳聞，並不熟悉，為了之後對三大命題的介紹更好地展開，展示的第一個部分我會先對法律實證主義最為經典的三種理論做一個簡單的介紹。因為本節課的主題就是法律實證主義，等一下老師肯定也會講到這部分內容，為了避免重複，我就不做具體闡明了，只簡單提及一下後面可能會用到的知識。
（一）奧斯丁的經驗實證主義
奧斯丁可以說是法理學的創始人，從他開始，法理學才作為一門獨立的學科而存在。儘管奧斯丁在法理學史具有開創性的重要地位，但是他的命令理論其實只是一個很粗糙的理論，一句話足以概括：「法律是主權者的命令。」
（二）凱爾森的規範實證主義
接下來是凱爾森。凱爾森有著新康德主義的哲學背景，因此他的規範理論和以經驗主義為認識論基礎的奧斯丁的理論表現出很大的不同。凱爾森的基本主張是，法律是一種規範，其效力只能來自於更高位的規範的授權，故而所有法律規範的效力最終都可以追溯到一個最終極的源頭，一個最高的規範。這個至高規範被凱爾森稱為「基礎規範」，他認為基礎規範屬於超驗範疇，其存在只可被預設，不能被證明或是感知。而對其理論的核心概念——規範——凱爾森持有這樣的主張：首先，堅持休謨原則，堅持事實與價值的二分（是與應當的二分）；其次，賦予規範特殊的地位，主張規範介於兩者之間（即規範是先驗的），既非事實（事實是經驗的），亦不同於價值（價值是超驗的——當然價值是不是超驗的我們可以有爭議，這裡只是凱爾森的一家之言）。
凱爾森稱他自己的理論為「純粹法理論」，主張其既不同於自然法，也和實證主義大相逕庭。根據鮑爾森的總結，凱爾森所主張的這種差異我們可以通過兩組命題予以表明。在面對「法律與道德是否存在聯繫」和「法律與事實是否存在聯繫」這兩個問題時，我們可以分別回答「是」或「否」，由此衍生出彼此對抗的兩組命題：主張法律與道德關聯的聯結命題；主張法律與道德分離的分離命題；主張法律與事實關聯的還原命題；主張法律與事實分離的規範命題。自然法持有的是聯結命題和規範命題，傳統的實證主義持有的是分離命題和還原命題，凱爾森持有的則是分離命題和規範命題。
（三）哈特的新分析實證主義
有關凱爾森的理論我們就簡單介紹這些，接下來是哈特的規則理論，也是當今實證主義的理論源頭。
首先，哈特認為法律都表現為某種規則，而在我們的法律實踐中存在著兩種不同的規則。第一種規則直接規制我們的行為，比如「不得殺人」「不得欺詐」等，哈特稱其為初級規則；第二種規則則是關於規則的規則，它們並不直接對人的行為提出要求，而是提供了創製和修改法律的途徑，哈特稱其為次級規則（也有的學者把這種規則叫做「元規則」）。哈特指出次級規則有三種，分別是識別初級規則的承認規則，修改初級規則的變更規則和裁定初級規則的裁判規則。其中最為重要的是承認規則，因為一切合法有效的規則都是通過承認規則辨識出來的，我們可以類比凱爾森的基礎規範，承認規則在哈特的理論便是所有規則的終極效力來源。但和基礎規範不同，哈特主張承認規則並不是一種被預設的東西，它本身並非有效或是無效，而是僅僅被法律官員們普遍接受。
在這裡，哈特指出，「接受」不同於「服從」。他提出了關於規則的外在觀點和內在觀點的區分。外在觀點涉及的僅僅是行為上對規則的服從；內在觀點不僅僅是行為上的服從，還包括態度上對規則的接受。哈特認為，一個承認規則的存在，僅僅依賴於法律官員對承認規則「批判性反思」的接受。
三、階段性的總結
（一）問題的核心：有效性標準
縱觀奧斯丁、凱爾森和哈特的理論，我們不難發現，實證主義對「法律是什麼」這一問題的回答，核心便在於確定一個有效性標準，只要通過有效性標準的檢驗，我們就可以確定一項規範是合法有效的（即屬於法律的一部分）。這個有效性標準，在奧斯丁的理論中表現為主權者施令，在凱爾森的理論中體現為基礎規範，在哈特的理論中則是承認規則。在哈特之後的法理學研究，其核心也就在於對有效性標準的界定和說明（因為在哈特之後的實證主義者都以哈特的承認規則為理論基礎，所以在下面的敘述中我有時會混用承認規則和有效性標準）。
（二）一個傳統觀點：分離命題統攝實證主義
以上提到的三種理論彼此之間的差異不可謂不大，那麼是什麼讓我們把它們都歸納為實證主義的法理論呢？
傳統上認為，法律實證主義的核心命題就是分離命題，即主張法律與道德的分離。對分離命題的堅持，就是這三種理論的共同點。
但是我們不難發現，即使同樣主張分離命題，在奧斯丁、凱爾森和哈特各自的語境中，分離命題也有著不同的涵義。奧斯丁的主張可以被稱為「經驗性分離命題」，他主張法律和道德在經驗事實的層面上是必然分離的。凱爾森的主張則與之不同，是謂「邏輯性分離命題」，主張法律和道德在邏輯概念的層面上是必然分離的。哈特主張的同樣是邏輯性分離命題，但他的主張要弱於凱爾森，凱爾森主張的是「必然分離」，哈特主張的卻是「無必然聯繫」。
在這裡我們已經認識到，即使享有同一個名稱，各個論者所主張的命題在內容上也可能是有差異的。下面，我們就從大家最耳熟能詳的分離命題開始，逐個檢視實證主義的三大核心命題，闡明每個命題在不同層次上具有的不同含義，並介紹當代的實證主義者們對這些命題的不同態度。
四、實證主義的概念基礎之一：分離命題
分離命題最一般的表述就是：法律與道德是分離的。但是這種說法其實是非常不清楚的，至少在前面一節的討論中我們已經看到了，分離命題至少在經驗事實和邏輯概念兩個層面上生效。但是現在一般會認為，在經驗事實的層面上法律和道德必然會有所關聯（從歷史角度來觀察確實如此），因此現在一般是在邏輯概念的層面上討論分離命題。但即便是在邏輯概念的層面，我們仍然可以區分出分離命題的兩個不同層次。
（一）元層次的分離命題
第一個是元層次的分離命題，即主張法律和道德的在概念的各個方面——包括對象、效力等等——都是分離的。這一種分離命題顯然是站不住腳的，任何的實證主義者都必然不會接受它。正如牛津大學的Leslie Green教授所指出：法律必然對其對象作出一些道德主張、法律是道德上有風險的，等等。陳景輝老師也曾寫過一篇題為《法律權利的性質：它與道德權利必然相關嗎？》的論文，詳細地論證了法律權利必然由道德權利所支持。顯然，法律的概念在某些層面上和道德是存在著一種必然聯繫的。但是這些必然聯繫，可能並不具有理論上的重要性，如果指出法律在其概念的核心地帶和道德保持著距離，那麼我們仍然可以保有某種弱形式的分離命題。
（二）對象層次的分離命題
這就引出了第二個層次的分離命題，即對象層次的分離命題：它主張，在法律概念的核心，即法律是什麼這個問題上，法律和道德之間不存在一種必然聯繫。更為理論化的表述是：法律的有效性標準與道德不存在必然聯繫。通過之前的介紹，我們知道，在實證主義看來，法律的有效性標準就是承認規則，而哈特又區分了對規則的外在觀點和內在觀點，那麼由此，我們其實可以對對象層面的分離命題進行進一步的區分——即涉及外在面向的外在分離命題和涉及內在面向的內在分離命題。
外在分離命題主張法律的有效性標準的存在及其內容的確定與道德沒有必然聯繫。這個命題其實是被我稍後將要提及的實證主義的另一個核心命題——社會事實命題——所涵蓋的。因為社會事實命題主張的就是法律的有效性標準僅僅依據相關的社會事實便可以確定。而社會事實命題支持的不僅僅是法律與道德的分離，而是更進一步的，法律與價值的分離（如果你還記得我們之前提到的事實與價值的二分）。至此，我們終於確定，至少對象層次的外在分離命題是實證主義者所共同接受的一個主張。但是此時我們仍然有最後一個疑問有待澄清：無必然聯繫其還包含著兩種不同的態度——必然無聯繫和可能無聯繫——外在分離命題指向的到底是哪一種呢？包容性實證主義的代表性人物Jules Koleman接受了後一種解釋，他認為有效性標準的確定有時確實與道德相關聯，他稱自己的主張為「可分離命題」。與此相對，有效性標準的確定與道德在任何情況中都不存在聯繫的觀點——我稱其為「必然分離命題」——則被以拉茲為代表的排他性實證主義者所支持。其實在可分離命題和必然分離命題的背後，是安置命題和來源命題分別為其提供著理論支持，但這已經超出了今天展示的範圍，在此我不再過多討論。
接下來我們將目光轉向有效性標準的內在面向。內在分離命題論及的是法律官員對承認規則（有效性標準）的接受，是否涉及到道德理由？在此我們可以區分出三種不同的態度。第一種是包容性實證主義的無聯繫命題，它主張法律官員對承認規則的接受不涉及道德理由。第二種是排他性實證主義的弱聯繫命題，它主張法律官員接受承認規則，至少要在表面上主張或者宣稱法律的道德正當性。第三種則是以德沃金為代表的一些反實證主義者的強聯繫命題，它主張法律官員對法律（這裡的措辭替換為了法律，因為反實證主義者未必接受承認規則的存在）的接受是出於實質性的道德理由。
（三）小結
通過上述的討論，我們發現，僅僅是一句簡單的「法律與道德分離」，就包涵了如此多種不同層次的含義，實證主義內也存在著如此多種不同的態度。我們只能在一個非常弱的意義上使用分離命題——即對象層次的外在分離命題——將實證主義統一起來。但外在分離命題其實又是由社會事實命題所支持，那麼由此看來，社會事實命題似乎才是實證主義最為重要的主張。接下來，我們就進入到關於社會事實命題的討論。
五、實證主義的概念基礎之二：社會事實命題
（一）社會事實與社會事實命題
面對社會事實命題我們首先肯定會產生這樣一種疑問：什麼是社會事實？社會事實，又稱制度事實，是與自然事實相對的一個概念，最早由John Searl正式提出，在此我並不打算過多地去討論這個概念，簡單總結一下，社會事實就是具有社會意義的事實。舉個例子，「我身高一米七八」，這是一個自然事實，「劉強東和章澤天結婚了」，這是一個社會事實，我們把他們兩個人之間的這樣一種行為稱為「結婚」，是因為我們有婚姻這一項社會實踐，如果沒有婚姻制度，我們可能只能表述說他們締結了一種關係，決定以後共同分享財產撫育後代。
而社會事實命題主張的就是：法律的存在僅僅是一種社會事實。
（二）一個現代觀點：社會事實命題統攝實證主義
這個時候我們再回過頭去檢視實證主義的三個經典理論，我們會發現，奧斯丁和哈特都是社會事實命題的支持者。我們不妨用一種更為理論化的方式重新表述他們的理論。
奧斯丁版本的社會事實命題：
若且唯若（1）R是S中的主權者的命令；（2）R是以制裁威脅作為後盾，規則R在社會S中才合法有效。
哈特版本的社會事實命題：
若且唯若（1）RoR中包含的有效性標準，由S中官員認可為官方行為的標準；（2）S中公民普遍服從由RoR生效的初級規則，社會S中即有一種承認規則RoR。
在奧斯丁的理論中，主權者強制服從的能力是相關社會事實；在哈特的理論中，相關社會事實則是法律官員的普遍接受。
另一個更有趣的發現是，大名鼎鼎的實證主義者凱爾森，居然不支持社會事實命題。如前所述，凱爾森的核心主張是分離命題和規範命題，規範命題與還原命題是一組矛盾關係，規範命題主張法律不能被還原為事實，還原命題主張法律最終將被還原為事實——這恰恰是社會事實命題的題中之義。如此一來，我們還能夠把凱爾森稱為實證主義者嗎？如果我們以外在分離命題來界定實證主義，那麼答案將是肯定。因為儘管外在分離命題是由社會事實命題所支持，但二者畢竟不具有同一性，社會事實命題多少是一個比外在分離命題更強的主張，如果做出這一層區分，以外在分離命題為界，那麼凱爾森仍然可以稱得上是實證主義者。但我們可以做更進一步的探究：外在分離命題的背後還存在有兩種不同的態度，由此分化出可分離命題和必然分離命題，它們分別由安置命題和來源命題支持，而不管是安置命題還是來源命題都是建立在社會事實命題的基礎之上。缺少了這兩層理論支持的外在分離命題其實是非常薄弱的——比如凱爾森他自己就只是通過道德相對主義簡單論證了一下分離命題，說服力基本等同為零。這種缺乏理論厚度的主張，其實意義不大。所以，至少就我個人而言，我更傾向於用社會事實命題來界定實證主義，凱爾森完全可以被排除到實證主義的行列之外。事實上已經有很多實證主義者認識到用分離命題來界定實證主義的不足，目前學界的主流就是用社會事實命題來界定實證主義。
（三）社會事實命題的兩個層次
關於社會事實命題本身，我們仍然可以區分出兩個不同的層次。第一個層次上，社會事實僅僅用以說明有效性標準的權威性；而在第二個層次上，社會事實還足以確定初級規範的有效性。第一個層次的社會事實命題是實證主義者所共同接受的。而第二個層次的社會事實命題則僅僅為排他性實證主義者所接受，包容性實證主義者認為初級規範的有效性也可以通過其道德內容得以確定。
關於第二個層次的社會事實命題，我們其實可以區分出三種不同的態度。排他性實證主義者認為所有初級規範的有效性必然依賴於一定的社會事實；包容性實證主義者認為可以存在不依賴於社會事實（而僅依其道德內容）就獲得有效性的初級規範，但任何法律體系中一定存在有效性完全依賴於社會事實的初級規範；而以德沃金為代表的反實證主義者認為所有初級規範的有效性都不必依賴於社會事實。這三種態度則是建立在三個不同的命題的基礎上，即來源命題、安置命題與融貫命題（德沃金的一個核心主張）。
六、實證主義的概念基礎之三：慣習命題
（一）慣習與慣習命題
就如同面對社會事實命題時我們會產生「什麼是社會事實」的疑問一樣，在面對慣習命題時我們也會產生一個直覺性的疑問：什麼是慣習？
著名的排他性實證主義者Andrei Marmor在其著作《社會慣習：從語言到法律》中慣習進行了細緻的探討，在此我提煉一下馬默的主要觀點：首先，慣習是一項社會規則；其次，慣習的內容具有任意性；最後，當一個群體所持有的理由不能決定他們所要遵循的規則的具體內容時，這個群體就會產生一項慣習。舉一個最典型的慣習的例子——交通規則。首先，交通規則是一項社會規則（這是毫無疑問的）。其次，交通規則具有任意性，關於汽車靠左行駛還是靠右行駛的規定並無對錯之分，僅僅是各個國家任意作出的。最後，交通規則的產生時因為我們都持有一個「保障交通安全」的理由，但是這個理由不能完全決定交通規則的內容如何，因此我們這個群體就產生了一項（一套）交通慣習。
慣習命題的主張就是：法律的有效性標準具有慣習性。正如之前所說，法律的有效性標準是一種社會事實，而慣習性是對社會規則的一種描述，我們不難總結得出：慣習命題是對社會事實命題的一個補充。
（二）弱與強的慣習命題
對於慣習命題，其實也有兩種不同的理解。
弱慣習命題的表述和方才我們對慣習命題的一般表述是一致的，並且也是所有的實證主義者都接受的。強慣習命題則在弱命題的主張上更進一步——它還要求慣習性承認規則是一項施加義務的規則，即承認規則本身就能產生讓法律官員服從它的義務。這種主張被包容性實證主義所接受，而為排他性實證主義所拒絕。
這種理解上的差異是出於包容性實證主義與排他性實證主義對有效性標準的慣習性的來源的解釋的不同。在此我將簡單介紹一下包容性實證主義和排他性實證主義各自關於這一問題的代表性理論。
科爾曼（還記得他嗎，提出了可分離命題的那位包容性實證主義者）認為承認規則是一種共享合作行為（shared cooperative activity，SCA）。科爾曼指出，SCA有三個獨有特徵：其一，SCA的每個參與者都試圖將其行為跟其他參與者相一致；其二，SCA的每個參與者都從事共同的活動；其三，SCA的每個參與者都支持其他參與者在這種共同活動中努力發揮其適當的作用。我們看到，SCA這一概念中本身就蘊涵著參與者間的共同承諾，在承認規則中，這種法律官員之間的承諾體現如下：使持久的法律實踐的存在成為可能。就這種共同承諾產生了一種信賴及一組正當預期而言，它們產生了義務。
馬默則區分了兩種不同的慣習：協調性慣習和構成性慣習。馬默認為法律是一種構成性慣習，而一種構成性慣習能夠形成一種具有其自身價值與目標的制度，但不會形成一種參加那種制度的自足理由。就好像關於足球的構成性規則形成了足球這項遊戲實踐，卻沒有形成我們任何人參與足球遊戲的理由。
關於強慣習命題的這種態度差異其實支持著我之前所提及的另一項差異——弱聯繫命題與無聯繫命題的區別。排他性實證主義不認為承認規則本身可以產生義務，所以法律官員對承認規則的接受必定要在一定程度上訴諸道德理由；而包容性實證主義堅持承認規則本身即可產生參與法律實踐的自足理由，那麼法律官員接受承認規則不必再另尋理由支持。
七、餘論
正如我在開始時所提到的，這次展示旨在介紹觀點，不涉及觀點背後的論證。誠如羅爾斯所言，哲學是論證的藝術，對於哲學來說，論證其實是比觀點更重要的東西。孫海波老師一開始給我建議的展示主題其實也是論證向的——德沃金與實證主義的論戰。但我以為，這次課堂展示的重點並不在於展現哲學論證的精妙，而是要向諸位提供一張入場券——畢竟只有釐定了基本概念，對學界的主流觀點有所了解，對自己所從事的理論事業有一個整體的把握之後，建構自己的論證、加入到論戰當中才是可能的。
我以為本次的展示已經圓滿地完成了它的任務。現在，觀點你們已經知悉了，要支持誰反對誰，如何去論證自己的立場，就靠諸位自己在學術上的努力付出了。