第二講 法律實證主義——立場與方法

2021-02-19 法理學導論

關於人類社會的問題，極少像「法律是什麼？」這個問題一樣，持續不斷地被問著，同時也由嚴肅的思想家以多元的、奇怪的，甚至是似是而非的方式作出解答。

——哈特

【閱讀指引】

法律實證主義是一種什麼理論？

法律實證主義的理論目標與方法是什麼？

材料1.1 選自奧斯丁：《法理學的範圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，208頁。

法的存在是一個問題。法的優劣，則是另外一個問題。法是否存在，是一種需要研究的問題。法是否符合一個假定的標準，則是另外一種需要研究的問題。一個法，只要是實際存在的，就是一個法，即使我們恰恰並不喜歡它，或者，即使它有悖於我們的價值標準。這一真理，當我們將其作為一個抽象的命題正式加以陳述的時候，是十分簡單的，而且明確清晰。因此，堅決主張這一真理，純粹是多餘的。但是，儘管其是簡單的，而且是明確清晰的，然而，以抽象方式加以說明問題的時候，人們卻依然忽略了這個真理。這種情況，在學者的著述中可以說是比比皆是。

材料1.2 選自哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版。

這本書的目的，是想要促進對於法律、強制與道德的理解，這些社會現象雖不相同但相互牽連。雖然，這本書主要是為法理學的學習者量身定做的，但是我希望它對於那些主要興趣不在法律，而在道德哲學、政治哲學或社會學的人有所幫助。法律人會將此書視為分析法學的一篇論文，因為它所關心的是闡明法律思維的一般架構，而非批評法律或法律政策。（前言）

因為本書的目的不在提供一種作為規則的，對於「法律」這個概念的定義，使得人們可以把這個定義當成一項規則來檢驗「法律」這個語詞是否正確地被使用。本書的目的在於對國內法律體系的獨特結構提供一個較為優越的分析，並對法律、強制和道德這三種社會現象間的相似處和差異處提供較為清楚的理解，藉以將法理論的研究向前推進。（頁16）

在這本書中，我的目標是要提供一個一般性及描述性的關於法是什麼（what law is）的理論。這個理論在以下的意義上是一般性的，即它並不關聯於任何特定的法體系或法文化，而是要對「法律」，作為一種複雜的，包含著以規則進行規制[且在此意義上是「規範的」]之面向的社會和政治制度，做出闡釋和釐清。這個制度儘管在不同文化和不同時代中有著許多不同的形態，而且還有許多尚待釐清的誤解和使人疑惑的迷思在四周圍繞，但它仍舊有著相同的一般形式和結構。我的說明之所以是描述性的，是因為它在道德上是中立的，不以任何證立為目標。（後記，頁209）

材料1.3 選自H·Keslen, The Pure Theory of Law, The Lawbook Exchange, Ltd., 2002.

The Pure Theory of Law is a theory of positive law. As a theory it is exclusively concerned with the accurate definition of its subject-matter. It endeavors to answer the question, What is the law? but not the question, What ought it to be? It is a science and not a politics of law .

That all this is described as a 「pure」theory of law means that it is concerned solely with that part of knowledge which deals with law, excluding from such knowledge everything which does not strictly belong to the subject-matter. That is, it endeavors to free the science of law from all foreign elements. This is its fundamental methodological principle.

…

The Pure Theory of Law separates the concept of the legal completely from that of the moral norm and establishes the law as a specific system independent even of the moral law.

材料1.4 選自Andrei Marmor, Philosophy of Law, Princeton University Press,2011, pp.134-5.

To sum up: A theory about the nature of law must account for the internal point of view. It must explain the sense in which participants regard the as reason for their actions and what are the kinds of purposes or values that would render such reasons intelligible. But this is still a form of understanding, not judgment. We can understand various forms of practical reasoning without forming any evaluative judgment about them. And if we do not need to form a judgment about such reasoning, then jurisprudence is still basically descriptive and morally neutral.

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    它們用關於現實的真實陳述來進行表達，通過實證觀察去驗證假設是獲得這些真實陳述的主要方法，因此，認知的來源乃是人類的經驗。根據這一認知目標，實證主義嚴格區分了兩種陳述，一種是敘述性陳述——某些情況是什麼——另一種是規範性陳述——某些情況應當是什麼。按照實證主義的理解，只有敘述性陳述才擁有科學的品質，因為只有這種陳述才能通過觀察得到驗證並且具有真實性。
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    它們用關於現實的真實陳述來進行表達，通過實證觀察去驗證假設是獲得這些真實陳述的主要方法，因此，認知的來源乃是人類的經驗。相反，法實證主義支持的卻是區分命題或者中立命題，因此應當嚴格區分法律與道德，也就是道德中立地確定法律概念。
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    在知乎網專欄今年改版之前，知乎網企業法律顧問專欄是由我註冊並獨家主編的，內容基本都是站在企業的立場來分析法律問題的。所以，為什麼會有朋友向我指出立場問題，就很好理解了。面對朋友的善意提醒，我的回答如下：法律沒有立場，具體事務才有。法律無所謂立場，寫法律文章目的之一就是讓大家懂法律、講規則。
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  • 法律經濟學包含兩種立場
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